Статья 13 Конституции Республики Казахстан провозглашает в пункте первом: "Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону", в соответствии с чем статья 32 УК устанавливает:

"1. Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

2. Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти".

Таким образом, под необходимой обороной следует понимать правомерную защиту от общественно опасного посягательства путем причинения вреда потерпевшему. Право на необходимую оборону вытекает из естественного, присущего каждому человеку от рождения права на защиту себя от любого посягательства. Эти действия, хотя внешне и подпадают под признаки предусмотренного уголовным законом деяния, в сущности являются общественно полезными, так как служат интересам предотвращения и пресечения преступлений.

На гражданах не лежит правовая обязанность осуществлять акт обороны. Это их субъективное право. Однако в некоторых ситуациях оборона от преступного посягательства может являться моральной обязанностью, общественным долгом гражданина. В то же время на определенной категории лиц в ряде случаев лежит не столько моральная, сколько правовая обязанность обороняться от возникшего нападения. Такая обязанность возлагается на сотрудников подразделений правоохранительных органов (полиции, прокуратуры, национальной безопасности, налоговой инспекции и др.). Осуществление акта необходимой обороны является их служебным долгом. Невыполнение этой обязанности влечет дисциплинарную или уголовную ответственность.

Теорией уголовного права выработаны (с учетом судебно-следственной практики) условия правомерности необходимой обороны. Они относятся как к посягательству, так и к защите от него.

Так, в соответствии с условиями правомерности, относящимися к посягательству, акт необходимой обороны должен быть: а) общественно опасным; б) наличным; в) действительным (реальным).

Под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима, надо понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям.

Не может признаваться находящимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя внешне и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего не представлявшим вреда в силу малозначительности общественной опасности.

Характеризуя посягательство при необходимой обороне как общественно опасное, закон не требует ни установления виновности посягающего, ни достижения им определенного возраста, ни вменяемости, то есть не требует, чтобы это деяние содержало все признаки преступления. Иначе говоря, достаточно, чтобы оно было опасным и по объективным признакам воспринималось как преступное нападение. В этой связи нельзя не согласиться с мнением А.Ф. Кони, что "лицу, подвергшемуся нападению, некогда размышлять, с сознанием или без сознания на него нападают".

Например. Бежавший из психиатрической больницы Д., преследуя гражданку П., пытался нанести ей железным прутом удар по голове. Оказавшийся в это время на месте происшествия сотрудник полиции В. предотвратил убийство, произведя выстрел на нападавшего и ранив его в руку. Действия Д., хотя он и был невменяемым, представляли реальную опасность для человека. Чтобы ее устранить, В. с полным основанием использовал право на необходимую оборону и спас жизнь П.

Таким образом, оборону следует считать правомерной лишь в том случае, когда причинение вреда было средством для пресечения посягательства.

Необходимая оборона допустима и против незаконных действий должностных лиц, посягающих путем злоупотребления служебным положением на законные права и интересы граждан. Речь идет о заведомом, явном произволе, об очевидных противоправных действиях представителей власти и других должностных лиц. При этом имеется в виду совершение должностным лицом действий, входящих в его служебную компетенцию, но совершенных с превышением служебных полномочий. Если же должностное лицо совершает общественно опасные действия, которые вообще не входят в его служебную компетенцию, то оно действует как частное лицо.

Так, например, поздним летним вечером сотрудник полиции Т., одетый в гражданскую одежду, проходя по лесопосадке одного из городских районов, обнаружил там И. и его знакомую М. Молодые люди сидели и разговаривали. Внезапно подойдя к ним, Т. сказал, что он работник милиции, испросил, что они здесь делают. И. и М., испугавшись, бросились бежать, но Т. схватил девушку за руку. Затем он предложил И. идти домой, а на его просьбу отпустить девушку ответил, что с нею он еще поговорит. Заподозрив неладное, И. побежал в расположенный неподалеку дом, в котором жила М., объяснив, что ее обижает какой-то хулиган, схватил попавший под руку молоток и возвратился в лесопосадку. Поскольку Т. продолжал удерживать М., И. подбежал к нему и ударил его молотком по голове, причинив легкие телесные повреждения, что вызвало расстройство здоровья. И. был осужден Шымкентским областным судом за посягательство на жизнь работника полиции. При рассмотрении дела в кассационном порядке приговор был оставлен без изменения. Рассмотрев дело в порядке надзора по протесту заместителя Генерального прокурора Республики Казахстан, Пленум Верховного Суда указал, что поскольку И. и М. общественный порядок не нарушали, у работника полиции не было оснований для вмешательства, а тем более для задержания М., действовал он незаконно и своим поведением вызвал у И. подозрение, что он не является сотрудником полиции (удостоверение он не показывал) и что М. угрожает опасность, поэтому И. и заступился за нее. Приговор по делу был отменен за отсутствием в действиях И. состава преступления.

Конечно, необходимая оборона допустима лишь против таких действий должностного лица, в противоправности которых обороняющийся убежден, и это убеждение обосновано конкретными обстоятельствами дела. Это, например, превышение должностным лицом власти или служебных полномочий, сопровождающееся насилием, применением оружия и т.п. Если действия должностного лица по форме внешне соответствуют законным требованиям, то насильственное сопротивление, как правило, не может быть оправдано. Отсюда вытекает, что необходимая оборона против общественно опасных действий должностных лиц в равной мере осуществляется в отношении любого лица, не обладающего таким статусом.

На практике не исключена возможность, когда необходимая оборона может оказаться вынужденной мерой против общественно опасного посягательства со стороны, как было отмечено, заведомо невменяемого. Однако, учитывая его личностные особенности, если есть такая возможность, то следует уклониться от применения физического отпора, как необходимой обороны, например, прибегнуть к помощи посторонних, убежать, закрыть дверь и т.д. Но если это невозможно, то в процессе обороны следует принять меры к тому, чтобы локализовать посягательство с минимальным вредом для нападающего.

Вторым условием, относящимся к посягательству, является его наличность, то есть оно должно или уже начаться, или угрожает немедленным началом. Наличным признается такое посягательство, которое уже начало осуществляться или непосредственная угроза осуществления которого настолько очевидна, что посягательство может тотчас же, немедленно наступить. Непринятие предупредительных мер в таких случаях ставит лицо в явно непосредственную и неотвратимую опасность.

Состояние необходимой обороны возникает не только при наличии реальной угрозы нападения. Оно может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягающего к обороняющемуся сам по себе может свидетельствовать об окончании посягательства.

Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность уже не угрожает. Момент фактического окончания общественно опасного посягательства является конечным моментом необходимой обороны.

При решении вопроса о наличности посягательства, когда оно еще не началось, а только представляло непосредственную угрозу, следует прежде всего исходить из объективного критерия и лишь после этого учитывать субъективное восприятие событий защищающимся. Оно должно быть основано на объективных данных о том, что общественно опасное посягательство уже началось либо угрожает немедленным началом.

Например. Глубокой ночью семидесятилетний О. и его сожительница К., проживавшие в одном из районов Уральской области, были разбужены громким стуком в дверь. Это был дальний родственник К., некий У. Он был в нетрезвом состоянии и требовал указать ему дорогу в районный центр.У. был известен окружающим как отпетый хулиган. Ранее он был судим, нигде не работал, с семьей не жил, систематически выпивал, нарушал общественный порядок, избивал свою престарелую мать, требуя от нее деньги на спиртное. Зная буйный нрав У., О. отказался открыть дверь и выйти из дома. Тогда У. стал требовать, чтобы О. дал ему 500 тенге. Получив отказ, У., угрожая О. убийством, выставил стекло в оконной раме и пытался влезть в дом. На просьбу К. пощадить их, У. заявил: "Тебя не трону, а деда убью!". После неоднократного предупреждения отойти от окна, не возымевшего на У. никакого действия, О. произвел в него выстрел из охотничьего ружья и причинив ему смерть.

Исходя из того, что действия У., угрожавшего О. убийством и пытавшегося силой проникнуть в дом, создавали непосредственную опасность для жизни находящихся там лиц, районная прокуратура признала, что О. действовал в состоянии необходимой обороны, и дело по факту причинения смерти У. производством прекратила. Этот вывод подтверждается объективными данными, собранными по делу.

Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность уже не угрожает. Момент фактического окончания общественно опасного посягательства является конечным моментом необходимой обороны.

Третьим условием правомерности необходимой обороны является действительность (реальность) посягательства, то есть посягательства, существующего реально, а не в воображении защищающегося.

Признак действительности посягательства позволяет провести разграничение между необходимой обороной и мнимой обороной. Мнимая оборона - это оборона против воображаемого, кажущегося, но в действительности несуществующего посягательства. Юридические последствия мнимой обороны определяются по общим правилам о фактической ошибке. При решении этого вопроса возможны два основных варианта:

1) если фактическая ошибка исключает умысел и неосторожность, то устраняется и уголовная ответственность за действия, совершенные в состоянии мнимой обороны. В таких случаях лицо не только не сознает, но по обстоятельствам дела не должно и не может сознавать, что общественно опасного посягательства нет. Налицо случай (казус) - невиновное причинение вреда. Таким образом, надо различать состояние необходимой обороны от мнимой обороны, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства. В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средство защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочности своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны";

2) если при мнимой обороне лицо, причинившее вред мнимому посягателю, не сознавало, что в действительности посягательства нет, добросовестно заблуждаясь в оценке сложившейся обстановки, но по обстоятельствам дела должно было и могло сознавать это, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление.

В тех случаях, когда лицо совершенно неосновательно предположило нападение, когда ни поведение потерпевшего, ни сложившаяся ситуация не давали ему никаких реальных оснований опасаться нападения, оно подлежит ответственности на общих основаниях за совершение умышленного преступления. В этих случаях действия лица не связаны с мнимой обороной, а вред потерпевшему причиняется вследствие чрезмерной, ничем не оправданной подозрительности виновного.

Что касается условий правомерности необходимой обороны, относящихся к защите, то их тоже три.

Первое условие - защищать можно только законные интересы. Нельзя обороняться, преследуя цель, например, уклониться от уголовной ответственности за совершенное ранее преступление.

Допускается защита не только охраняемых законом интересов обороняющегося, но и таких же интересов других лиц, а также интересов общества и государства.

Защита не должна превышать пределов необходимости.

Вред при необходимой обороне может быть причинен только посягающему, а не третьему лицу. В этом состоит второе условие правомерности необходимой обороны, относящееся к защите.

Таким образом, защита признается правомерной, если посягательство совершено в состоянии необходимой обороны лишь при условии, когда в результате применения защиты вред причиняется лишь тому лицу, которое совершает опасное посягательство, а не каким-либо иным лицам. Вред, причиняемый посягающему в процессе необходимой обороны, может выразиться в причинении вреда здоровью, а иногда лишении жизни посягающего, побоях, лишении свободы. Особенностью защиты при необходимой обороне является активный характер. Только такая оборона представляет надежную гарантию от грозящей опасности.

Недопустимо требовать от лица, подвергшегося нападению, чтобы оно действовало активно только в том случае, если не может спастись бегством, обратиться за помощью к гражданам, к органам власти или избрать какой-либо иной способ защиты, не носящий характера активного противодействия посягающему. Статья 32 УК РК гласит". право на необходимую оборону принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам".

Характерным примером для данной статьи является следующее дело. Драма разыгралась осенью в одной из геологоразведочных партий. Буровой мастер Б. по дороге на охоту заехал на машине на объект. В это время группа рабочих по инициативе некоего "Блондина", ранее судимого за хулиганство, устроила в вагончике экспедиции распитие спиртных напитков и азартную игру в карты, Б. попытался пресечь такое поведение товарищей, но встретил активное противодействие "Блондина", который стал угрожать ему убийством. Когда Б. сел за руль машины, "Блондин", вооружившись монтировкой и ножом, напал на него и нанес ему несколько ударов монтировкой по голове, ногам и плечу. Защищаясь, Б. схватил охотничье ружье и произвел выстрел поверх головы "Блондина", но это не возымело действия. Бросив монтировку, "Блондин" переложил нож в правую руку и ринулся в кабину. Тогда Б. выстрелил в него в упор.

Приговором районного суда Б. был осужден за убийство при превышении пределов необходимой обороны. Превышение обороны суд усмотрел в том, что Б. якобы мог уехать на машине с места происшествия, спасаясь бегством, не прибегая к крайним мерам. Верховный Суд Республики Казахстан, рассмотрев дело в порядке надзора, признал ошибочной такую квалификацию. Отменив приговор и прекратив за отсутствием состава преступления производство по делу, он правильно указал, что подвергшийся нападению Б. был вправе активно защищаться, так как его жизни угрожала реальная опасность, при этом явного несоответствия защиты характеру и степени опасности посягательства не было.

Другое, не менее важное, условие необходимой обороны состоит в соразмерности защиты посягательству. Соразмерной согласно закону признается такая защита, которая явно не превосходит посягательство - в причинении или угрозе причинения вреда общественным отношениям, - в результате которой посягающему причинен вред меньший, равный или несколько больший того вреда, к причинению которого он стремился или который ожидался от его действий.

В силу неожиданности и, как правило, быстротечности нападения, реакция на его отражение может быть самой различной, ибо соизмерить в таких случаях оборонительные действия фактически бывает невозможно. Поэтому чем опаснее будет преступное посягательство со стороны нападающего, тем и ответные действия обороняющегося могут быть не только адекватны, но и превышать характер и степень опасности.

Для необходимой обороны не требуется обязательной пропорциональности между средствами и орудиями нападения. В судебной практике правомерной считается защита любыми орудиями, независимо от того, какие орудия нападения избрал посягающий. При этом учитывается не только соответствие средств зашиты и нападения, но и характер опасности, угрожающей обороняющемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, могущие повлиять на реальное соотношение посягающего и обороняющихся (число посягающих и защищающихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.).

2. Превышение пределов необходимой обороны