Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского

Кафедра теории государства и права

Курсовая работа

Пробелы в праве

Выполнил:

Дюкарев Н.И.,

группа ЮЮБ-406

Проверил:

д.ю.н., профессор кафедры теории

и истории государства и права

юридического факультета

Кожевников В.В.

Омск 2015



Оглавление

Введение

1. Пробелы в праве

1.1 Понятие пробелов в праве

1.2 Признаки существования пробелов в праве

1.3 Виды пробелов в праве

2. Устранение пробелов в праве

2.1 Установление пробелов

2.2 Способы устранения пробелов в праве

Заключение

Использованная литература



Введение

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел. Появляется своевременный вопрос: так что же такое пробел в праве?

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел; отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования. Причинами пробелов в праве являются: отставание законодательства от жизни, не качественность нормативных правовых актов.

Иногда законодатель сознательно допускает возможность аналогии закона.

В данной курсовой работе рассмотрена проблематика пробелов в правоприменительном процессе, доказано существование пробелов в праве, а так же указаны основные способы преодоления пробелов в праве.

Объектом исследования является провоприменительный процесс.

Предметом исследования являются пробелы в праве.

Целью данного исследования является: изучить проблематику пробелов в правоприменительном процессе, доказать существование и указать основные способы преодоления пробелов в праве.

Задачами данной курсовой работы являются: изучить проблематику пробелов в правоприменительном процессе, выявить признаки существования пробелов в праве, рассмотреть источники образования пробелов в праве, рассмотреть классификацию пробелов в праве, обобщить основные способы преодоления пробелов в праве.



1. Пробелы в праве

1.1 Понятие пробелов в праве

Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие норм права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

Пробел в праве - это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели, неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение "полных пробелов" осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.

Пробел в праве - отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Между тем всякая система права в большей или меньшей степени является пробельной. Практически и теоретически во всех правовых системах актуально исследование и изучение возможностей в решении проблемы пробелов в праве. В наши дни уже нет страны, в которой не функционировало бы позитивное право, в которой не было бы актов, исходящих от законодательных органов. При обнаружении пробелов острота проблемы может сниматься объявлением, например закона пустым звуком, но при всех обстоятельствах эта проблема приобретает самостоятельное течение. Она затрагивает интересы всех участников правовых отношений. Она не только юридическая, она имеет прямое социальное и политическое значение, касается как законодателя, так и правоприменителя.

Законодателю всегда важно отыскать и выявить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем присутствует пробел и следует принимать соответствующие своевременные меры по принятию необходимых законодательных актов.

Правоприменителю, реализующему свои права и обязанности, нужно найти ответ на вопрос по поводу практических шагов по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно он должен просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений.

Следует отметить, что в советском праве термин пробел в праве, как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Связано это с тем, что советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности, но и по своей эффективности, адекватности объективной реальности. В связи с этим считалось, сто всякие проблемы, связанные с отсутствием определенных норм, быстро устраняются советскими законодателями. пробел право нормативный

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода "пропуски" в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Нельзя считать пробелом и такие ситуации, когда нормативный акт предоставляет субъекту конституционного права определенные полномочия, не конкретизируя их. В подобных случаях законодатель лишь предоставляет субъекту возможность действовать в определенных рамках самостоятельно, по собственному усмотрению, находя наиболее целесообразное решение.

Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 78 Конституции РФ, федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов Федерации могут передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам, а органы исполнительной власти субъектов Федерации по соглашению с федеральными органами исполнительной власти могут передавать им осуществление части своих полномочий.

В Конституции не установлена форма правового акта, посредством которого могут решаться упомянутые вопросы. Это значит, что стороны могут сами выбирать такую форму с учетом различных обстоятельств. Главное здесь в том, чтобы такие вопросы решались по соглашению сторон.

Некоторые ученые полагают, что одним из видов пробела в праве является отсутствие в правовой норме одного из трех ее элементов. Однако такой подход, по крайней мере, применительно к конституционному праву, является ошибочным, поскольку большинство конституционно-правовых норм характеризуется упомянутой особенностью. Думается, это можно отнести к подавляющему большинству других отраслей российского права.

1.2 Признаки существования пробелов в праве

Изучение такого правового явления как пробел в праве позволяет выделить признаки существования этого явления.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно тогда, когда нормодатель не урегулировал совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и, исходя из этого, отсутствуют конкретные нормы права.

Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве всегда есть молчание права.

Основными критериями установления пробелов выступают:

· Потребность правового регулирования;

· Воля государства на создание соответствующих норм;

· Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела;

· Не должны противоречить требованиям действующего законодательства.

О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

1.3 Виды пробелов в праве

Пробелы существуют в двух видах - в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Оба вида пробелов являются настоящими, оба вида требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм. Соответствующие Указы Президента Российской Федерации, которые регулируют эти вопросы, можно считать лишь средством нормативного одоления имеющегося пробела в законодательстве, но не его восполнением.

Сделать вывод о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, которые требуют закрепления правом, и конкретные нормы права поэтому отсутствуют. Примером полного отсутствия регулирования может служить, например, положение в соответствии с ч. 2 ст. 135 Конституции РФ , если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. Такой закон до настоящего времени не принят.

Примером же частичного отсутствия нормы можно указать, например, что до принятия Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" от 25.07.2002 №113-ФЗ в российском законодательстве было неполное регулирование общественных отношений в данной сфере. Ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в ряде иных случаев.

Пробелом трудового законодательства России, при наличии международных норм, является почти полное отсутствие норм относительно защиты человеческого достоинства работника (как мужчин, так и женщин), нет даже определения такого понятия. В ст. 26 Европейской социальной хартии предусматривается, что, обеспечивая данное право, государство обязано содействовать пресечению и предотвращению издевательских и явно враждебных, оскорбительных действий против отдельных работников на рабочем месте или в связи с работой и принимать необходимые меры для защиты работников от такого поведения.

С позиции причин возникновения пробельности в законодательстве выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Примером может служить статья 70 Конституции Российской Федерации: "Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". Конституция РФ была принята в 1993 году, а данные законы - лишь в 2000 году (Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №2-ФКЗ. "О Государственном гербе Российской Федерации", Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации", Федеральный конституционный закон от 25 декабря 2000 г. №3-ФКЗ "О Государственном гимне Российской Федерации"). Все это время существовал пробел в праве.

Вторичные (последующие) появившиеся непосредственно после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений. Например, в банковской практике в 90-е годы ХХ века стал применяться трастовый договор, но норм права, которые бы регулировали его заключение и реализацию, не было. Применялись нормы, регулирующие договор поручения.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. На него могут влиять политическая ситуация, столкновение интересов социальных групп и политических партий. Общественные отношения обладают определенной степенью сложности и новизной, от чего непонятно, как и с помощью каких правовых средств их стоит регулировать. Данные факторы являются объективными. Некоторые ученые утверждают, что такие факторы могут привести к появлению так называемых правовых вакуумов.

К субъективным же относится несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники.

Пробелы в правде могут делиться на действительные и мнимые.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Данный вид пробела следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Стоить отметить, что действует правило, по которому если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведения лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимый пробел - это такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица (группы лиц), он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Мнимые пробелы исходят из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне этой сферы, которое правом регулируется (дружба, любовь и т.п.). Такие представления, обычно, характерны для людей не сведущих в праве.

Еще одна, выделяемая в юридической литературе разновидность пробелов -- пробелы "коллизионные". Причина их возникновения в наличии "абсолютного противоречия" в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

Противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о "коллизионном" пробеле. Здесь нельзя отвлекаться от характера и форм противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, мы имеем больше оснований говорить о пробеле, нежели в случае, когда это действие регулируется обязывающей нормой и управомочивающей нормой.

Так, к коллизионным пробелам УПК РФ можно отнести противоречия положений статей 50, 52 и 75. Статья 50 УПК РФ предусматривает в определенных случаях (исключая обязательное участие защитника, что установлено п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ) возможность проведения следственных действий с подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника независимо от воли и желания подозреваемого и обвиняемого. А статья 52 УПК РФ предоставляет подозреваемому и обвиняемому право в любой момент отказаться от защитника. В то же время статья 75 УПК РФ устанавливает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. Фактически получается, что показания обвиняемого и подозреваемого, данные ими во время следственных действий, проведенных хотя и без защитника, но с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, при отказе в суде от этих показаний не только не могут быть проверены, сопоставлены с другими доказательствами, оценены, но и вообще даже не могут быть исследованы во время судебного следствия, поскольку закон признает их недопустимыми доказательствами.



2. Устранение пробелов в праве

2.1 Установление пробелов

Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это ряд возникающих отношений, а не один отдельно взятый казус. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:

1) Установление пробелов и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его другими видами социального регулирования и т. п.

2) Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

3) Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть процесс установления пробелов.

4) Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

5) Принятия нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а так же одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В процессе установления пробела исследуются:

· Содержание действующей системы права;

· Материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

· Классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

· Правотворческая деятельность государственных органов;

· Правоприменительная практика

· Правосознание

Рассматривая каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других - конкретно-социологического.

Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права. К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.

При их использовании следует иметь в виду следующее:

1) Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

2) Все они могут быть применены в установлении как объективных", так и "субъективных", первоначальных и последующих пробелов. "Технические" пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

3) Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

4) Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

2.2 Способы устранения пробелов в праве

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Тем не менее, быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, так как связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Для того, чтобы этого избежать, в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм.

Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав а решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы определяют границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.

Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган управомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией, каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

1) Определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

2) Установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;

3) Найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.

Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности.

В п. 1 ст. 6 ГК говорится: "В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)". В п. 2 этой же статьи разъясняется: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Таким образом, Гражданский Кодекс четко определяет необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

При этом восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

Первый и естественный путь полного устранения пробела -- принятие новой нормы. Но это -- "долгий путь", потому что законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данном случае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения.

Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается при разрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.

Данный способ является традиционным для правоприменительных органов, однако в практике конституционных судов имеет свою специфику.

В Постановлении от 10 апреля 2003 года №5-П Конституционный Суд Российской Федерации констатировал наличие пробела в Федеральном законе "Об акционерных обществах": в законе не закреплен круг лиц, которые могут обращаться в суд с иском о признании сделки, в совершении которой заинтересованность, недействительной. В связи с этим Суд приходит к выводу о том, что "пункт 1 статьи 84 [рассматриваемого] Федерального закона необходимо истолковывать во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации и с учетом основных начал гражданского законодательства. Таким образом, при отсутствии правового регулирования конкретного вопроса Суд обращается к нормам, регулирующим сходные правоотношения, а также к общим началам и смыслу гражданского законодательства, следовательно, применяет аналогию закона и аналогию права.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Субсидиарное применение -- это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой - родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

При субсидиарном применении мы имеем дело не со сходными, а качественно однородными по содержанию общественными отношениями разных отраслей законодательства, единым видом явлений, в которых тождественны друг другу не только существенные, но и малозначительные признаки. Так, нормой ст. 33 ГПК РФ урегулирован вопрос о передаче гражданского дела в другой суд вышестоящим судом в ситуации, когда суд, которому подсудно дело, является по нему стороной. Распространяя действие этой нормы на практику арбитражных судов, Конституционный Суд РФ в определении от 2 марта 2006 г. №22-О исходил из возможности полного урегулирования ею того же вопроса в рамках арбитражно-процессуальных отношений, поскольку действие указанной нормы и в гражданско-процессуальной, и в арбитражно-процессуальной сфере однозначно.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.

Отказ от применения аналогии в уголовном праве был обусловлен стремлением обеспечить права граждан не быть привлеченными к уголовной ответственности за деяние, не предусмотренное уголовным законом. Нормы Общей части Уголовного кодекса, не регламентирующие составляющие элементы и признаки преступного поведения, могут применяться по аналогии. В частности, в период действия УК РСФСР 1960 г., М.И. Бажанов отмечал, что "категорический запрет аналогии в Особенной части уголовного права, т.е. невозможность криминализации каких-либо деяний, прямо в Особенной части не предусмотренных, не исключает применения аналогии в Общей части УК".

Аналогичным образом следует рассматривать и невозможность применения уголовного закона по аналогии во внутреннем (национальном) российском уголовном законодательстве, поскольку уголовный закон основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права.

Вместе с тем, в теории уголовного права рассматриваются и обосновываются предложения по применению аналогии, а истории уголовного законодательства и судебной практике известны подобные примеры. Возможность применения уголовного закона по аналогии устанавливалась ст. 16 УК РСФСР 1926 г.: "Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основания и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходное по роду преступление".

Данное положение применялось только к аналогии общественно опасного деяния. Более того, как справедливо отмечалось В.Д. Филимоновым, при применении уголовного закона по аналогии требовалось совпадение признаков совершенного общественно опасного деяния по объекту, субъекту и субъективной стороне преступления.

Применение уголовного закона по аналогии разрешалось только в том случае, когда не совпадали признаки объективной стороны преступления. УК РСФСР 1960 г. не предусматривал возможности привлечения к уголовной ответственности по аналогии и признавал преступлением предусмотренное только уголовным законом общественно опасное деяние (ст. 7 УК РСФСР).

Недопустимость применения уголовного закона по аналогии установлена ст. 3 УК РФ 1996 г. В соответствии с принципом законности преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только уголовным законом.



Заключение

В данной курсовой работе я постарался разобраться проблемой пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы.

В российской практике законодательство ожидает свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость и ликвидация устаревших норм.

В своей курсовой работе я: изучил проблематику пробелов в праве, выявил причины появления пробелов в праве, определил виды пробелов, обозначил их признаки, обобщил основные способы преодоления пробелов в праве.

Завершая работу, хотелось бы отметить, что в виду неоднозначного подхода в рассмотрении ряда вопросов относительно пробелов в праве данная тема будет оставаться актуальной и предметом исследования научных работ в будущем.



Использованная литература

1. Конституция Российской Федерации (принята на референдуме 12 декабря 1993 года)

2. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ,

3. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения.3-е изд. М., 2005

4. Алексеев С.С. Теория права. - М., Изд-во БЕК, 1995 г.,

5. Абдулаев М.И., Комаров С.А. Проблемы теории государства и права. Учебник. СПб.: Питер, 2003.

6. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000.

7. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве / Ф.Р. Уранский // Вестник Московского университета. -- 2005. -- №5. -- (Серия 11, Право).

8. Афонина Н.О., Разновидности пробелов в уголовно-процессуальном праве, журнал "Публичное и частное право" (№2), М., 2014. ISSN: 2073-8501

9. Кузнецова Е.В., Способы устранения законодательных пробелов органами конституционной юстиции в Российской Федерации, журнал "Бизнес, Менеджмент и Право" (№2), Екатеринбург, 2014. ISSN: 2072-1722

10. Белоконь Г.Г., Применение обстоятельств, исключающих преступность деяния, по аналогии, журнал "Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право", Воронеж, 2011. ISSN: 1995-5502

11. Косова А.А. Lex Russica. Т. LXIX. №5. 2010. ISSN: 1729-5920

Размещено на Allbest.ru

...