Размещено на http://www.allbest.ru

ОБЩИЕ ОСНОВАНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ И ТОЛКОВАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

Юридическая категория "применение права" в МЧП обозначает специфическое явление - применение иностранного права. Иностранное право - это волеизъявление иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон.

Правоприменительный орган, руководствуясь предписаниями своей национальной коллизионной нормы или соглашением сторон, устанавливает, правопорядок какого государства должен регулировать частноправовое отношение с иностранным элементом. Если применимым является правопорядок другого государства, необходимо определить перечень и содержание соответствующих норм, дать им толкование, выявить специфику реализации.

В МЧП существует постулат - нормы иностранного права должны определяться, применяться и толковаться таким образом, как если бы дело рассматривалось в суде той страны, чье право подлежит применению. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его действия в правовом поле другого государства.

Применение иностранного права в различных юрисдикциях основано на двух противоположных подходах: оценка права другого государства как права или как факта. Считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. Восприятие иностранного права как факта предполагает, что ссылки на него - это ссылки на какие-либо фактические обстоятельства, доказывание которых возлагается на стороны. Суд только оценивает доказательства; средства и способы доказывания определены в национальном процессуальном праве, которым руководствуется правоприменитель.

Если иностранное право понимается как особая правовая система, то для разрешения спора необходимо обратиться ко всей совокупности норм данного государства, т.е. его правопорядку в целом. Применение иностранного права - это применение иностранного правопорядка, а не отдельных законодательных положений другой страны. Восприятие иностранного права как права предполагает, что стороны заинтересованы в установлении его содержания и применении, однако все действия в этой сфере предпринимаются судом.

Позиция, господствующая в континентальной правовой системе, - иностранное право понимается как комплекс юридически обязательных предписаний, имеющих такой же характер, что и национальная правовая система. Иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания иностранного права не применимы, например, нормы ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ об обязанности лиц, участвующих в деле, доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

В Италии суд применяет иностранное право по должности и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права - это вопросы права, а не факта: "Установление содержания иностранного права осуществляется судом. В этих целях помимо средств, предусмотренных международными конвенциями, может использоваться информация, полученная через Министерство юстиции; судьи могут также делать запросы экспертам или в специализированные учреждения" (ст. 14.1 Закона о МЧП Италии).

В ФРГ действующее иностранное право требует доказывания только в случае, если оно не известно немецкому суду. В рамках собственной компетентности суда иностранное право не требует доказывания (аналогичное положение содержит ст. 14 ВЗ ГК Бразилии). Суд, устанавливая содержание норм иностранного права ex officio, не вправе ограничиваться доказательствами, представленными сторонами, а обязан использовать и другие источники, самостоятельно принимать все необходимые меры для установления такого содержания. Иностранное право для немецкого суда представляет собой именно право, а не фактическое обстоятельство.

Континентальная правовая система демонстрирует и иной подход: процессуальное законодательство Испании рассматривает иностранное право как объект доказывания (ст. 281 ГПК) - объектами доказывания являются обычай и иностранное право; иностранное право должно быть доказано в части своего содержания и юридической силы теми средствами, которые суд сочтет необходимыми. Стороны не обязаны инициировать ни применение коллизионной нормы, ни процесс доказывания иностранного права. В недавнем прошлом суды оставляли жалобу без рассмотрения, если иностранное право не было доказано. В настоящее время испанская судебная практика придерживается позиции, что "судья может и должен в силу своего должностного положения исследовать применимую иностранную норму".

Большинство стран англосаксонской правовой семьи придерживается отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право - это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами выступает доказательством по делу. Стороны обязаны представить доказательства, в том числе и относительно содержания иностранного права. Суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство (as a fact). Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый, нормативный характер этого факта.

В английской доктрине высказывается мнение, что единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (право страны суда). Права, которые обязан защищать суд, возникают только на основе этого закона. Если в деле есть иностранный элемент, то иностранное право является фактом, который суд обязан принять во внимание. Суд должен попытаться создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, рассматривающим данное дело как внутреннее (не отягощенное иностранным элементом). Если заинтересованная сторона не инициирует применение иностранного права, то суд выносит решение на основе английского права.

Специфика процессуального права Великобритании - презумпция тождества содержания иностранного и английского права. Однако эта презумпция применяется в пределах, в которых данное тождество не оспаривается стороной, ссылающейся на иностранное право. Если подобная ссылка отсутствует или различие не доказано, суд может вынести решение на основе английского права, даже когда отношение связано исключительно с иностранным государством. Иностранное право считается вопросом факта, но это "вопрос факта особого рода"2. Английское право в английских судах доказывается так же, как и другой факт (свидетельскими показаниями), но по существу речь идет именно о праве - Апелляционный суд Великобритании практически не ставит под сомнение факты, установленные судом первой инстанции. Однако эта практика не распространяется на споры, в которых "фактами" являются установленные судом нормы иностранного права.

Акт о порядке представления доказательств по гражданским делам (1972) предусматривает, что за некоторыми исключениями содержание иностранного права не может быть доказано:

- цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же иностранной правовой норме;

- непосредственно текстом иностранного закона, представленного на заключение судьи;

- ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы.

- не является "надлежащим доказательством" решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о необходимом иностранном праве.

Применение в английских судах иностранного права обусловлено выяснением его содержания с помощью "надлежащих доказательств". Бремя установления содержания и доказывания иностранного права возложено на сторону, которая ссылается на это право. Как правило, содержание иностранного права доказывается посредством экспертных свидетельских показаний. Заинтересованная сторона обычно привлекает специалиста (подданного Великобритании), желательно работавшего в соответствующем иностранном государстве и специализирующегося в данной отрасли права. Специалист, имеющий процессуальный статус свидетеля, устно доказывает существование иностранного права, основываясь на своей практической деятельности. Для большей весомости своих доказательств специалист вправе "заглянуть в текст иностранного закона", но доказательством являются именно устные показания свидетеля, а не официальный сборник иностранных нормативных актов.

В Великобритании наблюдается тенденция отказа сторон от возбуждения коллизионного вопроса. Обычно стороны ратуют за применение коллизионных норм только в случае, когда действительно существует конфликт между английским и иностранным правом. В английских судах вопрос выбора применимого права имеет факультативный характер. Некоторые авторы называют эту систему "добровольным выбором права", когда стороны по сути и не пытаются доказывать иностранное право.

В США презумпция тождества национального и иностранного права используется применительно к государствам системы "общего права". Если лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, отрицает такое тождество, или очевидно, что оно отсутствует, американский суд самостоятельно определяет его содержание в установленном порядке. По общему правилу в США бремя установления содержания иностранного права возложено на суд.

Федеральные правила гражданского процесса (1966) предусматривают, что суд при установлении содержания иностранного права учитывает любые имеющие значение материалы (аффидевиты, заявления под присягой), независимо от того, кем именно они представлены и допускаются ли федеральными нормами о доказательствах. То, что определит суд, квалифицируется как "решение суда по вопросу о праве" (ст. 44.1).

Процессуальное законодательство отдельных штатов (например, штата Нью-Йорк) требует от судов оценивать иностранное право как "общеизвестный факт", не требующий доказательств, если заинтересованная сторона представит необходимые материалы (тексты законодательных актов, судебные решения).

Нормативная основа применения иностранного права в России - гражданское, семейное, арбитражное процессуальное и гражданское процессуальное законодательство, КТМ РФ, Основы законодательства РФ о нотариате, Закон о МКА. В качестве источника информации об иностранном праве российские суды используют иностранные нормативные акты, нормы прецедентного права государств common law, заключения специалистов. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ). В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон (ч. 5 ст. 13 АПК РФ). Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться по соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство.

В России иностранное право применяется правоприменительными органами ex officio и рассматривается как право, а не как факт. Предписания суду относиться к иностранному праву как праву императивно закреплено в законодательстве. Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах). иностранный правопорядок обратный отсылка

Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него "на родине". Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона.

Практическая реализация указанного правила представляет собой наибольшую сложность в МЧП, - насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного государства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда? Насколько, например, французский или германский судья способен встать на точку зрения английского или американского судьи? Необходимо учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной Европы, государствах бывшего СССР, Азии, Африки и Латинской Америки.

В законодательстве некоторых стран установлено право отказать в признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения права в иностранном суде или арбитраже. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения, то практически всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных судебных решений под предлогом неправильного применения права. Основная задача судьи, рассматривающего связанный с иностранным правопорядком частноправовой спор, - максимально защитить интересы частных лиц, т.е. принять такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.

Законодательство многих государств не содержит специальных норм о принципах применения иностранного правопорядка (Лихтенштейн, Россия, Франция). Одновременно можно привести немало примеров законодательного закрепления норм, устанавливающих требования к применению иностранного закона: Закон о МЧП Австрии (ст. 3) подчеркивает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики (ст. 14) содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. "Судье надлежит применять иностранный закон так, как он толкуется в правопорядке, которому он принадлежит. Толкование иностранного закона подлежит надзору кассационного суда" (ст. 34 Кодекса МЧП Туниса). Своеобразное правило закреплено в Законе о МЧП Венесуэлы: "Иностранное право... применяется согласно принципам, которые действуют в соответствующем иностранном государстве, и таким образом, чтобы были осуществлены цели, преследуемые венесуэльскими коллизионными нормами" (ст. 2).

На том, что иностранное право должно толковаться и применяться так, как в государстве его происхождения, настаивала в 1929 г. Постоянная палата международного правосудия. В решении Палаты по делу о сербских и бразильских займах (в процессе применялось и сербское, и бразильское право) подтверждено правило, что внутреннее право не должно применяться способом иным, чем оно применяется в государстве, где является действующим правом. При применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так же, как применяется в соответствующем государстве. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться только в соответствии с его предписаниями.

От правильного применения иностранного права зависят реализация и эффективность норм МЧП. Неправильное применение иностранного закона может привести к пересмотру и отмене принятого судебного решения, к отказу в признании и принудительном исполнении иностранного судебного и арбитражного решения.

В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода:

- в Бельгии, Нидерландах, Франции, ФРГ в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения;

- в государствах - членах Международного симпозиума о Кодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, страны Латинской Америки) неправильное применение иностранного права является основанием для пересмотра судебного решения. В Законе о МЧП Швейцарии предусмотрено: федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нормам швейцарского МЧП (т.е. согласно предписаниям коллизионных норм швейцарского права), или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось. В Кодексе МЧП Болгарии установлено: "Неприменение иностранного права, а также и неправильное его толкование и применение являются основанием для обжалования" (ст. 44).

Российское законодательство предусматривает, что неправильное применение норм материального права представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, ч. 2 ст. 288 АПК РФ, ст. 330 ГПК РФ). Понятие "неправильное применение или нарушение норм материального права" определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона. Это понятие включает в себя и неправильное применение норм иностранного права. Правоприменительный орган, не применяющий иностранный закон, применение которого предписывает российская коллизионная норма, тем самым нарушает постановления российского законодателя. Нарушение предписаний российских коллизионных норм - один из поводов для отмены, изменения или пересмотра судебного решения вышестоящими судебными инстанциями.

Решения международных коммерческих арбитражей (любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат отмене, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия - решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия - применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов - определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения.

В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. Установление содержания иностранного права может представлять собой чрезвычайно сложную задачу. Например, при рассмотрении дела "Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)" суд для определения вопросов иностранного права изучил аффидевиты и экспертные заключения австралийского судьи, министра сельского хозяйства Перу, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору законодательства Филиппин; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга; информацию, представленную одной из сторон. Суд также предпринял собственный независимый анализ права Югославии.

При установлении содержания иностранного права возникают следующие проблемы:

- кто должен устанавливать содержание иностранного права;

- как установить это содержание;

- какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе "судья знает право" (iura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон - приводить факты и доказывать их, а обязанность суда - оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.

Более того, по сей день является чрезвычайно актуальным высказывание М. Вольфа (1945): "Добросовестный судья будет рад, если нормы международного частного права позволяют ему применять закон его собственной страны. Эта правовая система ему хорошо знакома, и, применяя ее, он уверен в том, что не оставит без внимания новые законы или последние судебные решения. Если он должен применять иностранное право, он в значительной мере зависит от того, что ему скажут сведущие лица, никогда точно не зная, правильны ли их показания. Он может, конечно, пытаться самостоятельно выяснить постановления иностранного права, но, если он даже и владеет языком, он никогда не может быть уверен в том, что его интерпретация, скажем, какого-нибудь иностранного кодекса правильна и что в его распоряжении находятся все существенные законы, решения и пособия. Он действует в качестве судьи, но он знает об иностранном праве не больше, а часто и меньше студента первого курса страны, о которой идет речь. Поэтому нельзя особенно упрекать судей и законодателей, если они склонны предпочтительно применять право своей страны".

Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права - определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его "родном" государстве "родным" судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права:

1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Германия, Мексика): "(1) При применении права иностранного государства суд или другой орган устанавливает содержание его норм согласно их официальному толкованию, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве... (3) Лица, принимающие участие в деле, имеют право подавать документы, подтверждающие содержание норм права иностранного государства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, иным образом содействовать суду или другому органу в установлении содержания этих норм" (ст. 8 Закона о МЧП Украины);

2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис): "Содержание иностранного закона устанавливается судебной инстанцией при помощи свидетельств, полученных от органов государства, которые его издали, на основании заключения какого-либо эксперта или другим адекватным способом. На сторону, которая ссылается на иностранный закон, может быть возложена обязанность привести доказательства его содержания" (ст. 7 Закона о МЧП Румынии);

3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны: "Содержание иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. При рассмотрении имущественных дел доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны" (ст. 16.1 Закона о МЧП Швейцарии);

4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).

В Германии суды строго придерживаются принципа jura novit curia. Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано: "Обращение суда за информацией к сторонам никогда не понимается как означающее отказ суда от установления иностранного права. Обращение к сторонам скорее представляет собой следствие обязанности суда установить иностранное право, а не ограничение этой обязанности"1. Европейская доктрина рассматривает немецкую судебную практику как образец в плане установления содержания норм иностранного права. Это обусловлено прежде всего тем, что соответствующую работу осуществляет суд, а не стороны.

В законодательстве ФРГ сформулированы положения относительно установления содержания иностранного права:

1. Существование такого права устанавливается судом по должности, а стороны должны помогать суду в этом процессе.

2. При установлении судом содержания неизвестной ему нормы иностранного права суд прибегает к помощи экспертов и использует механизм, установленный в международных договорах ФРГ.

Кассационный суд Франции в решении по делу Amerfond (1993) указал, что содержание иностранного права должна доказывать сторона, заявившая о его применении: "Та сторона, которая полагает, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, приведет к результатам, отличающимся от тех, которые были бы получены при применении французского права, обязана показать это отличие посредством предоставления сведений о содержании иностранного права". В решении Кассационного суда Франции от 27 января 1998 г. закреплено противоположное начало: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения.

Французский судья обязан устанавливать содержание иностранного права в случаях:

1. Он обязан применить коллизионную норму ("сфера, где стороны не могут распоряжаться своими правами").

2. Судья воспользовался своим правом применить коллизионную норму.

В Великобритании начиная с решения лорда Мансфильда (1774) установлением содержания иностранного права должны заниматься стороны.

Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права - обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно.

Основные доказательства иностранного права - заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно - суд или стороны - осуществляет поиски эксперта. В Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями.

Во Франции используется certificat de coutume - документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume - это внесудебная экспертиза. В современной французской доктрине отмечается, что на практике такие сертификаты часто составляются юристами, назначаемыми по ходатайству заинтересованной стороны, и отражают только благоприятные для нее нормы: "Процедура предоставления certificat de coutume на практике весьма уязвима. Составитель стремится поддержать точку зрения того, кто обратился к нему".

Кассационный суд Франции в решении по делу от 6 марта 2000 г. указал: если стороны не высказывают возражений против содержания информации об иностранном праве, закрепленной в certificat de coutume, задачу суда по установлению содержания иностранного права можно считать завершенной. Кассационный суд дал понять, что certificat de coutume может использоваться в качестве основного доказательства только при наличии соглашения сторон.

Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права:

- эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;

- сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;

- процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;

- стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;

- санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.

Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается "смешанной" системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны.

Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права - обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ; ст. 14 АПК РФ; ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин "суд", содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и "иные органы", применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).

По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (ч. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании1. Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.

В 1968 г. под эгидой Совета Европы заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП - установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

Западная доктрина не слишком высоко оценивает Европейскую конвенцию: "Практическая польза Конвенции незначительна. Не только передача ходатайств о предоставлении информации отнимает много времени и сил... но полученный результат гораздо незначительнее по сравнению с заключением эксперта. Конвенция предлагает аналогично французскому "certificat de coutume" (свидетельствованию об обычном праве) лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7)... Без знания судебных актов и... ситуации по применению права сообщенные иностранные нормы не могут быть ничем иным, как элементами мозаики... в конечном итоге в очень редких случаях дают законченную и убедительную картину. Опасность неправильного понимания... чрезвычайно велика".

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права определяют механизм этого процесса - дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства России в других государствах, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 установлены полномочия Минюста России по взаимодействию с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по осуществлению обмена правовой информацией с иностранными государствами.

Главный способ установления содержания норм иностранного права - самостоятельная исследовательская деятельность суда. Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (ч. 4 ст. 75 АПК РФ).

На практике российские суды при установлении содержания иностранного права практически лишены поддержки каких-либо государственных органов. Суды вынуждены пользоваться недостоверными источниками, упрощенно толковать и применять иностранное право или вообще уклоняться от его применения. Должным образом установить содержание иностранного права зачастую удается только в тех случаях, когда лицо, участвующее в деле, в этом заинтересовано и несет бремя доказывания содержания иностранного закона.

Национальные суды далеко не всегда имеют реальную возможность установить содержание иностранного права. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое предписание. В таких случаях, как правило, суд применяет свое собственное право. Теоретическое обоснование этой позиции: коллизионная норма отсылает к иностранному закону, так как данное правоотношение тесно связано именно с ним. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается не достигнутой. В подобной ситуации суд вправе разрешать дело на основе своего внутреннего права.

Lex fori применяется не потому, что оно имеет наиболее тесную связь с правоотношением, и не в силу презумпции идентичности отечественного и иностранного права, содержание которого не установлено. Связь между правом страны суда и отношением может вообще отсутствовать. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет свое национальное. В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основание применения права страны суда в данном случае - не выполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность реализации этого предписания.

Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария). Например, ст. 5.3 Указа о МЧП Венгрии - если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право. Есть и другое решение - закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права, но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом (ст. 43 Кодекса МЧП Болгарии).

В ГК Португалии закреплено: "При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона" (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель.

Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ; п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием "разумные" сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ).

Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в "разумные" сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Кроме того, следует иметь в виду, что по спорам, для разрешения которых необходимо установить содержание иностранного права, должны применяться более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом.

В связи с тем что содержание иностранного права может не быть установлено, возникает проблема: допустим ли отказ в иске по этой причине? В государствах, законодательство которых обязывает суд к установлению содержания иностранного права, отказ в иске не допустим (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В США неспособность доказать иностранное право автоматически не ведет к отказу в иске. В странах, которые придерживаются позиции, что устанавливать содержание иностранного права обязаны стороны, допускается отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права (Великобритания, Франция).

В России устанавливать содержание иностранного права обязан суд. Ответственность за невыполнение этой обязанности не может быть возложена на стороны. Даже в случае обременения стороны обязанностью установить содержание иностранного права российский судья не вправе оставить иск без рассмотрения, если стороны не смогут представить требуемых доказательств.

ОБРАТНАЯ ОТСЫЛКА И ОТСЫЛКА К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства).

Возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуется п. 1 ст. 169 Основ 1991 г. - "Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства", - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право - это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе и коллизионная норма по наследованию. Ст. 25 п. 1 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям "право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти". Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться "у себя дома" немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка.

Таков же механизм и отсылки к праву третьего государства.

Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: 1 - коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда, подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; 2 - следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают выбор права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно - коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом - предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 161 Основ 1991 г. она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться юридическим лицом алжирского права (по месту основной деятельности). Право двух государств претендует на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как "свое", которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение коллизий становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств - Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия).

2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ).

3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.).

4. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Швейцария, Швеция).

5. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.).

6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай).

Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву.

Решение проблемы обратной отсылки предлагается в разд. VII "Международное частное право" Третьей части ГК РФ.

Статья 1190 ГК РФ гласит:

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200).

Пункт 1 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институту обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Такая же норма предусмотрена в ст. 28 Закона "О международном коммерческом арбитраже".

Исключением из общего правила решения проблемы обратной отсылки, предусмотренной настоящей статьей, является разрешение применения обратной отсылки только к российскому праву и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений, а именно: связанных с правовым положением физического лица. Причем в пункте эти отношения не только названы, но и перечислены путем указания на определенные статьи. Поэтому указанный перечень вопросов, к которым может быть применимо правило обратной отсылки, является исчерпывающим и не подлежит расширенному толкованию. Согласно пункту 2 в совокупности с другими статьями настоящего Кодекса, обратная отсылка применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: при определении правоспособности физического лица (ст. 1196), при определении дееспособности физического лица (ст. 1197), при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), при установлении опеки и попечительства (ст. 1199), при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении его умершим (ст. 1200).

Возможность применения обратной отсылки дажепо вышеназванному перечню случаев разрешается по усмотрению суда.

Возможность применения обратной отсылки может быть предусмотрена и в международных договорах Российской Федерации, которые обладают преимущественной силой перед национально-правовыми нормами. Так, например, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, допускает отсылку последнего закона к закону другой страны. Тем самым разрешается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства.

Общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют ее безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных, указанных в законе случаях, либо обуславливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Чаще всего государства предпочитают применять обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к третьего государству.

«Обратная отсылка» - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней -- на исходную правовую систему.

Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Европы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора, исковой давности, при регулировании отношений сторон.