Діяльність захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

УДК 343.123.1

Діяльність захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України

12.00.09 - кримінальний процесс та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Борзих Неллі Вікторівна

Дніпропетровськ 2010

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Донецькому юридичному інституті Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка Міністерства внутрішніх справ України.

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, доцент Тертишник Володимир Митрофанович, Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ, завідувач кафедри кримінально-правових дисциплін.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

Шумило Микола Єгорович,

Національна академія Служби безпеки України,

перший проректор з навчальної роботи;

кандидат юридичних наук, доцент

Письменний Дмитро Петрович,

Київський національний університет внутрішніх справ,

професор кафедри кримінального процесу.

Захист відбудеться «29» квітня 2010 року о «1000» год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 08.727.02 Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ за адресою: 49005, м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ (49005, м. Дніпропетровськ, просп. Гагаріна, 26).

Автореферат розісланий «27» березня 2010 року

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради С.М. Школа

кримінальний захисник затримання

АНОТАЦІЇ

Борзих Н. В. Діяльність захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність. - Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ, Дніпропетровськ, 2010.

Дисертація присвячена комплексному дослідженню теоретичних і прикладних проблем діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України.

Запропоновано шляхи вирішення проблеми визначення та розширення кола осіб, які мають надавати юридичну допомогу підозрюваним і обвинуваченим у кримінальному процесі, удосконалення процесуального статусу захисника. Розроблено пропозиції щодо поліпшення: функції захисту в умовах реалізації принципу змагальності в кримінальному процесі; діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод обвинуваченого при провадженні такої слідчої дії, як зняття інформації з каналів зв'язку; діяльності захисника щодо забезпечення прав обвинуваченого щодо недоторканності його особистого життя, здійснення захисту при використанні в доказуванні даних, здобутих непроцесуальним шляхом. Удосконалено діяльність захисника щодо забезпечення реабілітації незаконно притягнених до відповідальності, діяльності захисника в умовах запровадження суду присяжних.

Ключові слова: надання правової допомоги, захисник, адвокат, інші фахівці в галузі права, забезпечення права на захист, процесуальні гарантії.

Борзых Н. В. Деятельность защитника относительно обеспечения прав и свобод подозреваемого и обвиняемого в уголовном процессе Украины. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.09 - уголовный процесс и криминалистика; судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность. - Днепропетровский государственный университет внутренних дел, Днепропетровск, 2010.

Диссертация представляет собой исследование на монографическом уровне актуальных проблем уголовно-процессуальной регламентации деятельности защитника относительно обеспечения прав и свобод подозреваемого и обвиняемого в уголовном процессе Украины. Исследование проведено с целью повышения эффективности деяльности защитника на разных стадиях уголовного процесса.

В диссертации раскрыто понятие функции защиты. Аргументирован вывод о том, что понятие защиты следует рассматривать в материальном и формальном смыслах.

Предложены пути решения проблемы определения и расширения круга лиц, имеющих право предоставлять юридическую помощь подозреваемым и обвиняемым в уголовном процессе. Предложены пути усовершенствования процессуального статуса защитника.

В процессе исследования отработана технология эффективной деятельности защитника в современных условиях для обеспечения верховенства права в сфере правосудия.

Обоснована необходимость дополнить положения Уголовно-процессуального кодекса Украины перечнем материалов, с которыми защитник имеет право ознакомиться после его допуска к защите.

Предложено на уровне городов и районных центров создать государственную службу защиты - «земскую службу юридической помощи», в функции которой входило бы предоставление правовой помощи по уголовным делам малообеспеченным гражданам за счет средств местных бюджетов.

Рассмотрены проблемы определения оплаты государством услуг защитника по уголовным делам.

Обосновано устранение всех ограничений профессиональной адвокатской деятельности относительно защиты прав и законных интересов подзащитного.

Аргументировано, что концепция производства защиты должна быть сбалансирована с принципами правового государства, которые подлежат реализации в сфере правосудия и доказательственным правом в целом.

Предложено защитнику предоставить право самостоятельно осуществлять «производство защиты» для получения доказательств, помогающих реализации функции защиты.

Рассмотрены вопросы запрета защитнику осуществлять действия, которые носили бы принудительный характер или ограничивали права и свободы каких-либо лиц. Подчеркивается важность составного элемента осуществления защиты - бесед защитника с подозреваемым, обвиняемым.

Рассмотрены вопросы целесообразности предоставления суду отдельных полномочий с тем, чтобы последний не подменял стороны в отыскании и исследовании доказательств. Исследованы проблемы упрощения механизма апелляционного обжалования судебного решения для обеспечения доступа к правосудию и права на обжалование судебного решения. Проанализирована перспектива защиты в условиях реализации конституционного положення об осуществлении правосудия с участием присяжних.

Ключевые слова: предоставление правовой помощи, защитник, адвокат, другие специалисты в области права, обеспечение права на защиту, процесуальные гарантии.

Borzych N. V. Lawyer's activity directed on providing of the suspect's and accused rights and freedoms in criminal process of Ukraine. - Manuscript.

Dissertation on the degree of candidate of legal science on the specialty 12.00.09. - criminal process and criminalistics; legal expertise; operative detective activity. - Dnipropetrovs'k State University of Internal Affairs, Dnipropetrovsk, 2010.

Dissertation deals with the complex research of the theoretical and applied problems of lawyer's activity in the process of provision of the suspect's and accused rights and freedoms in criminal process of Ukraine.

The ways of deciding the problem of the defining and widening the circle of persons, who have to give legal assistance to the suspects and accused in criminal process, the perfection of the lawyer's procedural statute, the elaborations of conceptual model of lawyer's activity under conditions of principles of competition and disposition realization in criminal proceedings; lawyer's activity in the process of providing of the accused rights and freedoms conducting such investigative actions, as getting information from the channels of communication; providing the rights of the accused as for the inviolability of his/her personal life, realization of defense under the usage of proving facts gotten with non-procedural way; the further working out of the conceptual model of the lawyer's participation in the realization of the renovated legal proceeding, the lawyer's activity as for the realization of suspect's and accused institution of reconciliation, the improving of lawyer's activity as for the ensuring rehabilitation of illegally held responsibility, the lawyer's activity under conditions of simplified trial and putting into practice jury trial are proposed.

Key words: giving legal assistance, lawyer, attorney, and other specialists in the sphere of law, the right on defense ensuring, legal guaranties.

1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. В частині першій статті 59 Конституції України закріплено право кожного на правову допомогу, а також право на вільний вибір захисника своїх прав. Ця концепція неоднозначно розуміється і застосовується на практиці.

Проблема діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого є однією з найактуальніших у кримінальному процесі як України, так і практично в усіх країнах Європи.

Цими проблемами переймались відомі юристи минулих століть - С. Андреєвський, І. Бентам, Н. Карабачевський, О. Коні, Ф. Плевако, П. Сергеїч, І. Фойницький та ін.

У працях вчених-правознавців С.А. Альперта, О.М. Бандурки, Т.В. Варфоломеєвої, І. Ю. Гловацького, С. В. Гончаренка, Ю. М. Грошевого, Ю. О. Гурджі, Я. П. Зейкана, Т. В. Корчевої, О. М. Ларіна, Л. М. Лобойка, В. Г. Лукашевича, П. М. Маланчука, В. Т. Маляренка, М. М. Михеєнка, О. В. Негодченка, В. Т. Нора, Н. М. Обрізана, І. Л. Петрухіна, Д. П. Письменного, В. О. Попелюшка, В. М. Савицького, О. Д. Святоцького, Ю. І. Стецовського, М. С. Строговича, О. В. Сурдукової, В. М. Тертишника, А. М. Титова, Л. Д. Удалової, Д. П. Фіолевського, П. В. Хотенця, М. Є. Шумила, Ю. П. Яновича та багатьох інших розглянуто різні аспекти проблеми захисту в кримінальному процесі. Проте слід зазначити, що не всі питання зазначеної тематики знайшли своє достатнє науково-теоретичне та нормативне обґрунтування, а окремі проблеми ще й дотепер залишаються не розв'язаними.

Судово-правова реформа в Україні має торувати шлях до реалізації ідей правової держави, забезпечення верховенства права у сфері судочинства.

З урахуванням сучасного стану правової реформи подальшого вивчення потребують такі питання: визначення та розширення кола осіб, які мають надавати юридичну допомогу підозрюванимта обвинуваченим у кримінальному процесі; удосконалення процесуального статусу захисника та його діяльності щодо забезпечення прав і свобод обвинуваченого при провадженні такої слідчої дії, як зняття інформації з каналів зв'язку; забезпечення прав обвинуваченого щодо недоторканності його особистого життя; здійснення захисту при використанні в доказуванні даних, здобутих непроцесуальним шляхом; здійснення захисту при судовому розгляді справи в умовах змагальності сторін; удосконалення діяльності захисника щодо забезпечення реабілітації незаконно притягнених до відповідальності.

Потребують більш ретельного дослідження проблеми діяльності захисника в суді присяжних.

Наведені обставини свідчать про актуальність теми та зумовили необхідність всебічного дослідження різних питань діяльності захисника щодо забезпечення захисту прав, свобод та законних інтересів громадян у кримінальному судочинстві.

Наукове завдання дослідження полягає в комплексному правовому аналізі діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Напрям дисертаційного дослідження відповідає вимогам ст. 7 Закону України «Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки» від 11 липня 2001 року, узгоджується з вимогами Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схваленої Указом Президента України від 10 травня 2006 року № 361/2006, базується на основних положеннях Постанови Верховної Ради України № 1245-V від 26.06.2007 «Про Рекомендації парламентських слухань на тему: «Про стан правосуддя в Україні»», Наказу МВС України «Про затвердження пріоритетних напрямків наукових та дисертаційних досліджень, які потребують першочергової розробки і впровадження в практичну діяльність органів внутрішніх справ на період 2004-2009 років» № 755.

Тема дисертації затверджена Вченою радою Донецького юридичного інституту Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка 28 грудня 2005 року (протокол № 15). Тему уточнено 24 липня 2009 року (протокол № 7).

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є наукове обгрунтування діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України, а також розробка пропозицій стосовно вдосконалення чинного законодавства.

Для досягнення цієї мети були поставлені та вирішувались такі завдання:

дати характеристику захисту як кримінально-процесульної функції, визначити його мету;

висвітлити можливості вдосконалення статусу захисника та гарантій його діяльності;

обґрунтувати рекомендації щодо можливостей удосконалення інституту адвокатського розслідування;

сформулювати пропозицій щодо зміцнення гарантій забезпечення захисту при застосуванні інституту затримання;

розкрити питання щодо можливостей удосконалення методів та засобів захисту при судовому розгляді справи в умовах змагальності сторін;

розвинути уявленя щодо розв'язання проблеми захисту в умовах реалізації концептуальної моделі діяльності суду присяжних;

внести й обґрунтувати пропозиції та рекомендації щодо вдосконалення захисту в умовах реалізації інституту реабілітації.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають при здійсненні захисником діяльності щодо забезпечення захисту прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України.

Предметом дослідження є діяльність захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України.

Методи дослідження. Методологічну основу дисертації склала сукупність сучасних наукових методів та прийомів пізнання об'єктивної дійсності, що поєднує як загальнонаукові, так і спеціальні методи пізнання, характерні для правової науки. Основним методом, який застосовано в процесі дослідження, є загальнонауковий діалектичний метод, що дозволив проаналізувати чинне законодавство та практику застосування інституту захисту. У процесі дослідження також використовувалися такі наукові методи: системно-структурний - дозволив визначити коло суб'єктів захисту та гарантії діяльності захисника (підрозділи 1.1, 1.2); порівняльно-правовий - при аналізі особливостей теорії та практики застосування інституту адвокатського розслідування та здійснення захисту в умовах діяльності суду присяжних (підрозділи 2.1, 3.2), логіко-юридичний - використано під час дослідження норм чинного КПК України та проектів КПК України, що надало змогу сформулювати пропозиції з урахуванням відповідного законодавства (підрозділи 1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 3.3.); статистичний метод - для узагальнення юридичної практики з питань захисту та визначення проблем, що виникають в цій сфері (підрозділи 2.2, 3.1, 3.2, 3.3).

Нормативною базою дослідження є Конституція України, закони України, Кримінально-процесуальний кодекс Українита інші кодекси України, чинні в Україні міжнародно-правові договори, конституційне та кримінально-процесуальне законодавство зарубіжних держав (Російської Федерації, Республіки Польща, Республіки Болгарія, ФРН, Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії, Французької Республіки та ін.).

При написанні дисертації були використані Інтернет-ресурси із зазначеної проблематики, зокрема офіційні сервери органів державної влади України та інших країн стосовно законодавства, що регулює питання захисту, а також матеріали засобів масової інформації. У роботі також використано проекти КПК України.

Емпіричну базу дослідження становлять: дані Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Верховного Суду України, відомості Головного слідчого управління МВС України та Генеральної прокуратури України; статистичні дані УМВС України в Донецькій області, опубліковані в офіційних виданнях; матеріали аналізу слідчої та судової практики, а також результати особистого дослідження. Дисертантом вивчено 200 кримінальних справ, розглянутих судами в Донецькій, Дніпропетровській, Запорізькій, та Полтавській областях. Протягом 2005-2009 рр. здійснено анкетування 340 слідчих МВС України та 240 адвокатів

Наукова новизна одержаних результатів визначається тим, що у дисертації вперше у вітчизняній науці кримінального процесу з використанням теоретичних положень науки кримінально-процесуального права та інших галузей знань, сучасних підходів до розуміння захисту прав і свобод людини і громадянина, розроблені пропозиції стосовно поліпшення діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України, проаналізовані наукові гіпотези та діючі концепції щодо подальшого розвитку юридичної форми й юридичних гарантій захисту прав і законних інтересів підозрюваного та обвинуваченого на різних етапах кримінального процесу.

У дисертації висунуто й обґрунтовано низку положень, нових у концептуальному плані та важливих для юридичної практики, а саме:

вперше:

- обгрунтовано, що захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати на будь-яких стадіях кримінального процесу функцію захисту прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, яка з'явилась з повинною, потерпілого, цивільного позивача, свідка чи будь-якої іншої особи, яка потребує правової допомоги, незалежно від її статусу і характеру правовідносин з особами, які здійснюють провадження у справі;

- визначено, що захисником у кримінальному процесі може бути будь-який фахівець у галузі права, який отримав юридичну освіту за спеціальністю «правознавство» кваліфікаційного рівня не нижче спеціаліста, якщо немає передбачених законом заборон виконання ним функції захисту та обставин, за наявності яких він, згідно із законом, підлягає відводу від виконання обов'язків захисника;

- запропоновано, що для забезпечення ефективного захисту малозабезпечених осіб на рівні міст і районних центрів необхідно створити державну службу захисту - «земську службу юридичної допомоги», до функцій якої належалоб б надання правової допомоги у кримінальних справах малозабезпеченим громадянам за рахунок коштів місцевих бюджетів;

- внесено й обґрунтовано пропозицію доповнити КПК України новою статтею, в якій мають бути викладені такі додаткові гарантії діяльності захисника: 1) кримінальна справа проти захисника може бути порушена тільки Генеральним прокурором України або його заступниками; 2) притягнення до кримінальної відповідальності захисника можливе тільки з дозволу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та Комітету з питань правосуддя Верховної Ради України за поданням Генерального прокурора України або його заступника;

- визначено, що, виходячи з принципу правової держави «людині та громадянину дозволено все, що не заборонено законом», регламентування діяльності захисника щодо «провадження захисту» доцільно здійснювати не шляхом розробки моделей юридичної форми дій захисника, що забюрократизувало б його діяльність, а шляхом встановлення заборон і обмежень щодо дій, які не сприяють правосуддю чи зачіпають права і свободи інших людей;

дістало подальшого розвитку:

- пропозиції щодо законодавчого регламентування здійснення функції захисту;

- пропозиції і рекомендації щодо вдосконалення практики діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України;

- пропозиції щодо розбудови інституту захисту в контексті розробки нового Проекту Кримінально-процесуального кодексу України з урахуванням чинних міжнародно-правових актів і прецедентної практики Європейського суду з прав людини;

удосконалено:

- понятійний апарат юридичної науки; важливі юридичні дефініції: «фахівець у галузі права», «гарантії діяльності захисника», «інститут адвокатського розслідування»;

- концепцію вдосконалення діяльності захисника в різних стадіях кримінального процесу.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що вони становлять як науково-теоретичний, так і прикладний інтерес, зокрема у:

науково-дослідній сфері - як основа для подальшого наукового дослідження проблем діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України;

правотворчій діяльності - для вдосконалення чинного та розробки й прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України. Зокрема, в роботі показано можливості втілення в національне законодавство європейських правових стандартів у галузі захисту прав людини;

правозастосовній діяльності - у практиці слідчих, захисників, суддів щодо більш ефективного захисту прав і законних інтересів підозрюваного та обвинуваченого;

навчальному процесі - при підготовці підручників, навчальних посібників, навчально-методичних матеріалів до лекцій з курсу «Кримінальний процес України», «Адвокатура України» та зі спецкурсу «Актуальні проблеми кримінального процесу України».

Результати дисертаційного дослідження враховані при внесенні змін до чинного КПК України, формулюванні окремих положень Проекту КПК України (реестр № 1233) та при розробці проекту Закону України «Про адвокатуру» (Акт впровадження № 04-30/18-7499 від 17.11.2009).

Апробація результатів дослідження. Основні положення та висновки дисертації обговорені на міжнародних та всеукраїнських науково-практичних конференціях: «Криміналістичні та процесуальні проблеми, що виникають під час проведення слідчих дій» (м. Донецьк, 2006); «Історія міліції України: минуле і сучасне» (м. Івано-Франківськ, 2008); «Трансформація юридичної відповідальності на сучасному етапі розвитку суспільства» (м. Донецьк, 2008), «Актуальні питання юридичної науки» (м. Тернопіль, 2008), «Развитие государственности и права в Украине: реалии и перспективы» (м. Сімферополь, 2009).

Публікації. За результатами дослідження опубліковано монографію, 7 статей у виданнях, затверджених ВАК України як фахові з юридичних наук, та 5 тез доповідей на науково-практичних конференціях і семінарах.

Структура дисертації: Дисертація складається із вступу, 3 розділів, що включають 7 підрозділів, висновків, додатків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації становить 212 сторінок, з яких основного тексту - 173 сторінки, додатки - 10 сторінок, список використаних джерел - 29 сторінок (277 найменувань).

2. ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми, визначаються мета та завдання дослідження, його наукова новизна, теоретична та практична цінність, наводяться дані про практичне значення, апробацію та публікацію результатів дослідження.

Розділ 1. «Захист та процесуальний статус захисника у кримінальному процесі» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. «Функція та суб'єкти захисту» досліджуються проблеми захисту, його зв'язку з обвинуваченням, процесуальної регламентації виконання функції захисту, визначення кола осіб, які можуть бути захисниками у кримінальному процесі.

Дисертант робить висновок, що поняття «захист» необхідно визначати як свідому, цілеспрямовану діяльність як самого обвинуваченого (підозрюваного), так і захисника та законного представника, спрямовану на виявлення обставин, що спростовують або пом'якшують обвинувачення, виключають чи пом'якшують відповідальність та покарання і сприяють охороні прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого і виправданого, сприяють застосуванню інституту реабілітації невинуватого.

Стверджується, що поняття захисту доцільно розглядати у матеріальному та формальному значеннях, оскільки у матеріальному захист являє собою відповідь на обвинувачення, яка створює собою сукупність процесуальних прав та засобів, спрямованих на огородження невинуватості підозрюваного чи обвинуваченого, а також безпосереднє право підозрюваного та обвинуваченого на захист, а у формальному захистом є право підозрюваного та обвинуваченого мати та вільно вибирати захисника своїх прав і законних інтересів.

Піддано критиці, сформульоване у Законі України “Про адвокатуру” положення, відповідно до якого адвокатура розглядається як добровільне професійне громадське об'єднання. У зв'язку з цим автор пропонує більш вдале, на його думку, визначення адвокатури: “Адвокатура є професійним співтовариством адвокатів і як інститут громадського суспільства не входить до системи органів державної влади та органів місцевого самоврядування”. Крім того, у цьому Законі запропоновано зазначити, що адвокатська діяльність не є підприємницькою.

Під положенням ст. 44 КПК України про те, що «захисником в кримінальному процесі може бути будь-який фахівець в галузі права, якщо за законом він має право на надання правової допомоги» слід розуміти як те, що «захисником в кримінальному процесі може бути будь-який фахівець в галузі права, який отримав юридичну освіту за спеціальністю «правознавство» кваліфікаційного рівня не нижче спеціаліста, щодо якого немає заборони на здійснення функції захисту і якщо немає передбачених законом підстав для його відводу чи усунення від участі у справі як захисника.

Пропонується внести зміни і доповнення до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», якими привести юридичну практику у відповідність із прецедентною практикою Європейського суду з прав людини та надати відповідне тлумачення ст. 44 КПК України.

Обґрунтовано твердження, що як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та інші фахівці в галузі права, щодо яких у законі немає заборони на здійснення функції захисту або немає обставин, за наявності яких вони, згідно з законом, підлягають відводу від виконання обов'язків захисника.

Дисертант вважає за доцільне на рівні міст і районних центрів створити державну службу захисту - «земську службу юридичної допомоги», в функції якої входило б надання правової допомоги у кримінальних справах малозабезпеченим громадянам за рахунок коштів місцевих бюджетів.

У підрозділі 1.2. «Проблеми удосконалення статусу захисника та гарантій його діяльності» розглядаються проблемні питання стосовно процесуального становища захисника та зміцнення гарантій його діяльності.

Автором пропонується в новому Кримінально-процесуальному кодексі України, Законі України “Про адвокатуру” усунути існуючі обмеження професійної адвокатської діяльності стосовно захисту прав та законних інтересів підзахисного.

Акцентується увага на тому, що законодавчого уточнення потребують положення п. 3 ч. 2 ст. 48 КПК України, які регламентують об'єм матеріалів кримінальної справи, з якими має право знайомитися захисник після його допуску до участі у справі. У зв'язку з цим дисертант пропонує це положення доповнити переліком матеріалів, з якими захисник має право ознайомитися після його допуску до захисту.

Із опитаних дисертантом адвокатів 87% заявили, що при виконанні ними функції захисту підозрюваних та обвинувачених вони стикалися з проблемою надання їм для ознайомлення матеріалів досудового слідства, необхідних для оскарження застосованих запобіжних заходів, а 37,1% опитаних зазначили, що слідчі не задовольняли їхні клопотання щодо виконання процесуальних дій, спрямованих на отримання нових доказів у справі.

Обґрунтовуються твердження про надання можливості захиснику оскаржити до суду будь-яке рішення органів досудового слідства та рішення суду в апеляційному порядку, які обмежують його професійні та процесуальні права.

Дисертант робить висновок, що при підготовці та прийняті Закону України “Про адвокатуру” необхідно закріпити нормативи встановлення розміру гонорару адвоката, який залежатиме від складності розкриття злочину, строку та засобів, необхідних для здійснення адвокатом своїх обов'язків. Також слід встановити мінімальний та максимальний розмір грошової винагороди адвокату.

При визначенні розміру оплат державою послуг захисника у кримінальних справах, коли такі послуги малозабезпеченим особам надавались адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, доцільно істановлювати тарифи, які застосовуються щодо представників у суді Європейським судом з прав людини.

Пропонується доповнити КПК України новою статтею такого змісту:

«Професійні права, честь і гідність захисника охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в діяльність захисника, вимагання від захисника відомостей, які він отримав від підзахисної особи. З таких питань захисник не може бути допитаний як свідок.

Документи, пов'язані з виконанням захисником доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди.

Забороняється прослуховування розмов захисника віч-на-віч з підзахисною особою, а також прослуховування будь-яких телефонних розмов захисників чи будь-яке інше зняття інформації з технічного каналу зв'язку захисника.

Не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо правової позиції захисника у справі.

Захиснику гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу.

Кримінальна справа проти захисника може бути порушена тільки Генеральним прокурором України або його заступниками.

Притягнення до кримінальної відповідальності захисника можливе тільки з дозволу Уповноваженого Верховної Ради з прав людини та Комітету з питань правосуддя Верховної Ради України за поданням Генерального прокурора України чи його заступника».

Розділ 2. «Діяльність захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого на досудових стадіях кримінального процесу» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Збирання і дослідження доказів захисником: інститут адвокатського розслідування або провадження захисту» досліджуються проблеми доказової діяльності захисника та його протидії незаконним засобам збирання доказів слідчими органами.

Звертається увага на те, що концепція провадження захисту має бути збалансована з принципами правової держави, які підлягають реалізації у сфері правосуддя та доказовим правом у цілому.

Здобуті емпіричні дані свідчать, що у слідчій та судовій практиці не виключені випадки безпідставного відхилення клопотань захисників, що зазвичай не сприяє забезпеченню встановлення істини та захисту прав і свобод людини. Так, опитування адвокатів показало, що на досудовому слідстві клопотання адвокатів, які потім задовольнялися судами, мали місце у 84,2 % випадків.

Дисертант критично ставиться до положень чинного законодавства, відповідно до яких захисник не вправі самостійно здійснювати слідчих і судових дій щодо збирання і перевірки доказів, оскільки це за чинним законодавством є виключною компетенцією слідчих органів, прокурора, судді та суду. Автор вважає за необхідне надати право самостійно і вільно здійснювати для здобуття доказів будь-які юридично допустимі дії («власне провадження захисника»), забороняючи при цьому дії, які мали б примусовий характер, обмежували права і свободи інших учасників процесу, будь-яких фізичних і юридичних осіб. Окремо доцільно передбачити можливість провадження експертизи на вимогу захисника.

Пропонується закріпити в законі норму, згідно з якою покласти на захисника обов'язок при здобутті доказових даних вживати необхідних заходів їх фіксації і документування, які забезпечували б збереження їх доказової сили, можливість визначення допустимості до справи і достовірності.

У підрозділі 2.2. «Захист при застосуванні інституту затримання» досліджувались проблемні питання захисту прав громадян під час затримання та взяття під варту.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини, найбільш поширеними в Україні правопорушеннями, на які посилаються заявники - громадяни України, звертаючись до Європейського суду, є: бездоказове затримання осіб або порушення прав під час затримання та взяття під варту.

Анкетування адвокатів показує, що 92,9% з них стикалися з фактами ненадання їм доступу до особи, яка була фактично затримана на місці злочину чи з поличним та доставлена до органів дізнання, і яка потребувала правової допомоги.

Автор висловлює твердження про наявність у чинному законодавстві великої кількості неузгоджених положень, які як шкодять захисту, так і можуть бути використані на користь захисту. Зокрема, у ст. 94 КПК України зазначається, що одним із приводів до порушення кримінальної справи є «повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним...»; ст. 149 КПК України називає затримання тимчасовим запобіжним заходом, але в ст. 106 КПК України підстави затримання фактично визначаються як підстави захоплення особи на місці злочину чи з поличним.

Дисертантом підтримано пропозицію щодо вдосконалення правового регулювання затримання шляхом окремого регламентування «затримання особи на місці злочину чи з поличним» як слідчої дії і окремого визначення затримання як запобіжного заходу - «тимчасове взяття під варту».

Стверджується, що викладені в кримінально-процесуальному законі підстави затримання захисник має розглядати тільки як підстави для захоплення та доставлення підозрюваного в орган дізнання з метою з'ясування обставин справи, як підстави проведення слідчої дії «затримання на місці злочину» («затримання з поличним»), спрямованої на запобігання злочину та закріплення його слідів, а в разі застосування їх для взяття особи під варту, без наявності інших беззаперечних доказів вчинення підзахисною особою злочину - без зволікань оскаржувати законність затримання в суді.

Пропонується частини 2 та 3 ст. 106 КПК України викласти таким чином: «Про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, орган дізнання зобов'язаний скласти протокол із зазначенням підстав, мотивів, дня, години, року, місяця, місця затримання, роз'ясненням підозрюваному у вчиненні якого злочину він підозрюється і за якою статтею кримінального закону кваліфікуються його дії, пояснень затриманого, часу складання протоколу про роз'яснення підозрюваному в порядку, передбаченому частиною другою статті 21 цього Кодексу, права мати побачення із захисником з моменту затримання. Протокол підписується особою, яка його склала, і затриманим.

Копія протоколу з роз'ясненням затриманому суті підозри чи обвинувачення, з переліком прав та обов'язків негайно вручається затриманому і направляється прокурору».

Підкреслюється важливість складового елементу здійснення захисту - бесід адвоката з підозрюваним, обвинуваченим, під час яких йому надаються консультації з правових питань, намічається правова позиція у справі, з'ясовуються обставини, що сприяють захисту, оцінюються зібрані докази, які підтверджують вину, та аналізуються доводи, які їх спростовують.

Розділ 3. «Здійснення захисту при судовому розгляді справи» складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. «Методика та засоби здійснення захисту при судовому розгляді справи в умовах змагальності сторін» розглядаються питання реалізації у сфері правосуддя принципу змагальності сторін.

Автор критично ставиться до тієї обставини, що ні Конституція, ні КПК не містять спеціальної норми, яка б проголошувала й гарантувала здійснення принципу змагальності сторін з моменту порушення кримінальної справи аж до її надходження для розгляду в суді.

Дисертантом підтримано проект КПК України, внесений народними депутатами Г.А. Васильєвим, В.Р. Мойсиком, О.М. Бандуркою та іншими в частині реалізації принципу змагальності сторін та здійснення функції захисту в судовому розгляді справи.

Висловлено думку, відповідно до якої суд, прагнучи до встановлення істини у справі, не повинен підміняти сторони у відшуканні та дослідженні доказів, а лише має надати обвинувачу та захиснику, які виступають його помічниками, у пошуку істини, максимально сприятливі умови для надання доказів, заздалегідь не тиснучи на хід їх дослідження спрямованістю своїх запитань. Це, зокрема, стосується питання повернення судом кримінальних справ на додаткове розслідування. Як показують результати вивчення кримінальних справ, останні направлялися судом на додаткове розслідування у 21 % випадків.

Між тим буде правильним, якщо в ситуації, коли орган дізнання, слідчий або прокурор на досудовому слідстві допустили суттєві порушення закону, які неможливо усунути в судовому засіданні, або недотрималися процесуальної форми під час збирання доказів, що тягне за собою визнання фактичних даних недопустимими до використання як доказів, а у справі залишаються не усунуті сумніви щодо винуватості обвинуваченого, то суд, керуючись принципом презумпції невинуватості, повинен винести виправдувальний вирок.

У зв'язку із зазначеною думкою запропоновано для вирішення питання щодо надання судом санкцій на дії, які суттєво звужують права громадян (обшук, огляд, виїмка та арешт), при судах ввести посаду судді-слідчого, який і повинен буде цим займатися.

Для забезпечення сторонам у справі сприятливих умов для надання доказів у судовому засіданні, запропоновано надати стороні захисту рівні зі стороною обвинувачення можливості зі збирання доказів на стадії досудового слідства. Для забезпечення гарантій реалізації прав та обов'язків сторін у кримінальному судочинстві в умовах змагальності, у свою чергу, пропонується передбачити обов'язок адвоката бути присутнім там, де присутній прокурор.

Вважаєтся за доцільне встановити у положеннях КПК України обов'язок судді винести постанову про допуск захисника до участі у справі за наявності клопотання останнього про його допуск до участі у справі; до призначення справи до судового розгляду вирішити питання про призначення обвинуваченому захисника.

У статтях 303, 306, 308, 310, 311, 312, 314, 315, 315-1 КПК України автором запропоновано передбачити положення, згідно з якими суддя протягом усього допиту підсудного, потерпілого, свідка, експерта може задавати їм питання тільки для уточнення та доповнення їхніх відповідей.

Висловлено думку про необхідність закріплення в нормах статей 357, 358 КПК України обов'язку суду апеляційної інстанції письмово повідомляти учасників судового розгляду про день, час, місце попереднього розгляду справи та питання, які будуть розглядатися. У разі неявки учасників без поважної причини при належному повідомленні про час та місце апеляційного розгляду справи, апеляційний суд може здійснити розгляд і за їх відсутності.

У підрозділі 3.2. «Проблеми захисту в умовах реалізації концептуальної моделі діяльності суду присяжних» розглядаються питання, пов'язані із запровадженням в Україні суду присяжних, законодавчою регламентацією його діяльності та проблемами здійснення захисту при запровадженні цієї форми судочинства.

Як показують результати вивчення кримінальних справ, відсоток виправдувальних вироків у незалежній Україні залишився тим самим, що і за роки функціонування адміністративно-командної системи радянського періоду - 1% від загальної кількості винесених судових вироків. А в умовах необхідності постанови оправдувального вироку суди ще часто приймають рішення про повернення справи на додаткове розслідування.

Погоджуючись з точкою зору тих науковців, які впевнені у прогресивності такої форми судочинства, як суд присяжних, її підвищеному правозахисному потенціалі, автор зазначає, що суд присяжних - це право справедливості та одна з форм реалізації верховенства права, оскільки в державі, що претендує на визнання її демократичною, справжню владу повинен здійснювати народ - безпосередньо або через своїх представників.

На думку автора, країнам, які знаходяться в процесі переходу до демократичного державного устрою, доцільно приділити особливу увагу питанню включення до правової реформи інституту участі населення у здійсненні правосуддя для досягнення таких принципів демократичного кримінального правосуддя, як змагальність, повага до прав і свобод обвинувачених та потерпілих, реабілітація незаконно обвинувачених, покарання винуватих та виправдання невинуватих, захист суспільства.

Законодавцю запропоновано звернути увагу на те, які матеріальні складові будуть предметом розгляду судових справ. Суд присяжних, за твердженням дисертана, повинен застосовуватися при розгляді тяжких або особливо тяжких злочинів, покарання за які передбачає у вигляді довгострокового позбавлення волі або довічного ув'язнення, якщо про це заявили клопотання обвинувачений чи потерпілий. Винятком можуть бути тероризм, злочини проти державної безпеки, злочини, вчинені організованою злочинною группою, тощо.

Стверджується, що кримінальні справи мають розглядатися у складі судді (головуючого) і семи присяжних. Однак автором акцентується увага на тому, що ні чинне законодавство України, ні проект КПК не визначають, як діятимуть присяжні - як єдина колегія разом із суддею, тобто як континентальна модель суду шефенів, або самостійно, тобто як класична модель суду присяжних.

Дисертант, незважаючи на те, що прихильники суду присяжних вважають, що цей інститут слід запроваджувати одночасно на всій території України, не вдаючись до експериментів в окремо взятих областях, оскільки це може призвести до грубих порушень прав людини, вважає за доцільне проведення такого експерименту з метою подальшого врахування досвіду та остаточного вирішення питання про необхідність запровадження суду присяжних.

У підрозділі 3.3. «Забезпечення захисту в умовах реалізації інституту реабілітації» розглядаються проблеми відповідальності держави перед особою в кримінальному процесі та вдосконалення правових механізмів поновлення в правах осіб, що потерпіли від протиправного кримінального переслідування чи засудження. Результати вивчення кримінальних справ показують, що випадки незаконного притягнення осіб до кримінальної відповідальності на практиці трапляються досить часто, а відсоток справ, за якими такій особі було відшкодовано матеріальну та моральну шкоду є занадто малим - 1%.

Автор не погоджуючись з визначенням підстав, зазначених у ст. 2 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду», як реабілітуючих, зазначає, що закриття кримінальної справи чи винесення виправдувального вироку ще не можна називати реабілітацією. Дисертантом підтримана слушна думка М. Є. Шумила, що остання буде закінченою тільки після відшкодування майнової і компенсації моральної шкоди громадянинові, який потерпів від протиправного кримінального переслідування чи засудження. У зв'язку з зазначеним, доцільно було б в даному випадку говорити про підстави, що дають право на реабілітацію.

Відповідно й особа, відносно якої видається відповідний кримінально-процесуальний акт у вищенаведених випадках, на думку автора, стає реабілітованою тільки після застосування всіх наступних відновлювальних заходів судовими та правоохоронними органами, які останні застосовують за волевиявленням такої особи.

Запропоновано в КПК передбачити правило про заборону скасування постанови про закриття кримінальної справи з підстав, що надають право на реабілітацію, яка набрала чинності. Реалізація цієї пропозиції буде суттєвою гарантією охорони прав осіб від загрози скасування прийнятих щодо них рішень, а також дозволить зазначених вказаних вище побоювань скористатися конституційним правом на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої незаконним притягненням до кримінальної відповідальності. Однак непохитність постанов про закриття кримінальних справ з підстав, що надають право на реабілітацію, які набрали законної сили, не може бути безумовною, оскільки при доведеності явних, достовірно встановлених помилок та порушень закону вона була б в деяких випадках навіть заохоченням злочинної діяльності.

Стверджується про необхідність закріплення у ст. ст. 214, 248, 282, 335 КПК України положення про реабілітацію особи, яка безпідставно притягалася до кримінальної відповідальності.

На думку дисертанта, ст. 3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» необхідно доповнити положенням про те, що громадянину повертаються «грошові суми, витрачені на лікування, якщо втрата здоров'я була пов'язана з незаконною кримінально-процесуальною діяльністю».

Уявляється за доцільне закріпити в законодавстві положення, які б встановлювали обов'язок органів дізнання, слідства, прокурора та суду після винесення відповідної постанови чи виправдувального вироку, відповідно до яких особа визнається невинною, направляти такій особі повідомлення з роз'ясненням змісту права даної особи на відшкодування майнової та компенсацію моральної шкоди, завданої незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду та порядку відшкодування такої шкоди.

Автором пропонується видавати громадянам, яким було відшкодовано майнову та компенсовано моральну шкоду, довідку про реабілітацію. Її необхідно наділити статусом кримінально-процесуального документа, який, констатуючи невинність особи у скоєнні злочину, послужить гарантом для реального відновлення у суспільстві моральних прав вже реабілітованої особи.

Крім того, уявляється за необхідне через засоби масової інформації сповіщати широку громадськість не тільки про винесене рішення про закриття кримінальної справи або виправдання підсудного, але й про наявність довідки про реабілітацію із зазначенням кому, ким та коли видана.

Дисертантом стверджується, що захисник у кримінальній справі має продовжувати надавати юридичну допомогу виправданим і допомогати правильно сформульовувати позовні заяви щодо відшкодування особі матеріальної та моральної шкоди.

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення та вирішення наукового завдання, сутність якого полягала в комплексному аналізі діяльності захисника щодо забезпечення прав і свобод підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному процесі України. На підставі цього отримано нові результати та сформульовано пропозиції, що мають теоретичне і практичне значення, до основних із яких належать такі:

1) функція захисту розглядається як здійснюваний у формі правових відносин компонент (напрямок, вид) діяльності при провадженні у кримінальній справі, що реалізується суб'єктами захисту і спрямований на повне або часткове спростування обвинувачення, реабілітацію невинуватого, пом'якшення відповідальності та покарання, охорону прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого і виправданого;

2) при визначенні кола осіб, які мають право здійснювати захист підозрюваного чи обвинуваченого в кримінальному суді, доцільно орієнтуватись як на міжнародні нормативні акти взагалі, так і, зокрема, на ті, що регламентують діяльність самого Європейського суду з прав людини, а також на його прецедентну практику, що має місце при розгляді конкретних справ;

3) з'ясовано, що коло осіб, які мають право на правову допомогу з боку адвоката чи іншого фахівця у галузі права, визначається не залежно від статусу учасників процесу (підозрюваний, потерпілий тощо), а наявністю у них законних інтересів у справі і потреби у правовій допомозі;

4) захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати на будь-яких стадіях кримінального процесу захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, потерпілого, цивільного позивача, свідка чи будь-якої іншої особи, яка потребує правової допомоги, незалежно від її статусу і характеру правовідносин з особами, які здійснюють провадження у справі;

5) як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, та інші фахівці у галузі права, щодо яких у законі немає заборони на здійснення функції захисту або немає обставин, за наявності яких вони, згідно з законом, підлягають відводу від виконання обов'язків захисника;

6) під положенням ст. 44 КПК України про те, що «захисником у кримінальному процесі може бути будь-який фахівець у галузі права, якщо за законом він має право на надання правової допомоги», слід розуміти те, що «захисником у кримінальному процесі може бути будь-який фахівець у галузі права, який отримав юридичну освіту за спеціальністю «правознавство» кваліфікаційного рівня не нижче спеціаліста, якщо немає передбачених законом підстав для його відводу чи усунення від участі у справі як захисника;

7) до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» необхідно внести зміни і доповнення, якими привести юридичну практику у відповідність із прецедентною практикою Європейського суду з прав людини та надати відповідне тлумачення ст. 44 КПК України;

8) для забезпечення ефективного захисту малозабезпечених осіб на рівні міст і районних центрів необхідно створити державну службу захисту - «земську службу юридичної допомоги», до функції якої входило б надання правової допомоги у кримінальних справах малозабезпеченим громадянам за рахунок коштів місцевих бюджетів;

9) при визначенні розміру оплат державою послуг захисника у кримінальних справах, коли такі послуги малозабезпеченим особам надавались адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, доцільно встановлювати тарифи, які застосовуються Європейським судом з прав людини щодо представників у суді;

10) у новому Кримінально-процесуальному кодексі України, Законі України “Про адвокатуру” слід усунути всі обмеження професійної адвокатської діяльності стосовно захисту прав та законних інтересів підзахисного. Необхідно надати можливість захиснику одночасно оскаржити до суду будь-яке рішення органів досудового слідства та рішень суду в апеляційному порядку, які обмежують його професійні та процесуальні права, що повністю відповідає ст. ст. 16-22 “Основних положень про роль адвокатів”, які передбачають обов'язок урядів забезпечити адвокатам: можливість здійснювати свої професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання; недопущення ідентифікування адвокатів з клієнтами та їх справами у зв'язку з виконанням професійних обов'язків; визнання й додержання конфіденційності зв'язків адвоката з клієнтом у рамках відносин, пов'язаних з виконанням ним своїх професійних прав та обов'язків; виключення можливості покарання або погрози його застосування чи можливості обвинувачення за дії, виконувані відповідно до професійних обов'язків, стандартів та етичних норм;

...