Звичаєва природа прецедентного характеру рішень Європейського суду з прав людини

Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

УДК 341.645.5

Спеціальність: 12.00.11 - міжнародне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

ЗВИЧАЄВА ПРИРОДА ПРЕЦЕДЕНТНОГО ХАРАКТЕРУ РІШЕНЬ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ

КОНОНЕНКО ВАЛЕРІЙ ПЕТРОВИЧ

Київ - 2009

Дисертацією є рукопис

Робота виконана на кафедрі конституційного та міжнародного права Харківського національного університету внутрішніх справ (м. Харків)

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор Тимченко Леонід Дмитрович, начальник відділу вивчення міжнародного досвіду у сфері оподаткування НДЦ з проблем оподаткування Національного університету Державної податкової служби України

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Мережко Олександр Олександрович, Університет економіки та права "КРОК" (м. Київ), професор кафедри цивільного права та процесу

кандидат юридичних наук, доцент Анісімова Марина Федорівна, Національний університет Державної податкової служби України, професор кафедри управління і адміністративної діяльності

Захист відбудеться " 19" травня 2009 р. о 14-00 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.10 з правом прийняття до розгляду та проведення захистів дисертацій на здобуття наукового ступеня доктора (кандидата) юридичних наук зі спеціальностей: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право; 12.00.11 - міжнародне право в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1, зал засідань вченої ради.

З дисертацією можна ознайомитися у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58, к. 10

Автореферат розісланий "14" квітня 2009 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради Гнатовський М.М.

Анотації

Кононенко В.П. Звичаєва природа прецедентного характеру рішень Європейського суду з прав людини. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.11 - Міжнародне право. - Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, 2009.

Робота присвячена дослідженню правової природи рішень Європейського суду з прав людини. У ній розглядаються особливості діяльності міжнародних судів, комплексно проаналізовано практику Міжнародного Суду ООН, Суду ЄС, Європейського суду з прав людини, розкривається специфічність тлумачення Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Європейським судом з прав людини. правовий міжнародний суд

Розглядається процес формування міжнародного звичаю вважати рішення цього Суду прецедентами й застосовувати їх у цій якості.

Дисертант робить висновок, що практика Європейського суду з прав людини є джерелом тлумачення Конвенції 1950 р., а рішення Суду - прецедентами її тлумачення, і саме з огляду на це суди України повинні застосовувати практику ЄСПЛ.

Ключові слова: прецедент, джерело права, судова практика, прецедент тлумачення.

Кононенко В.П. Обычно-правовая природа прецедентного характера решений Европейского суда по правам человека. - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.11 - Международное право. - Институт международных отношений Киевского национального университета им. Тараса Шевченко, 2009.

Диссертационная работа посвящена исследованию правовой природы решений Европейского суда по правам человека. Рассмотрены особенности деятельности международных судов, комплексно проанализирована практика Суда ООН, Суда ЕС, Европейского суда по правам человека. Раскрыты особенности толкования Европейской конвенции о защите прав человека и основних свобод 1950 г. Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ).

Показано, что применение судебного прецедента в истории человечества не обусловлено какими-либо правовими доктринами или особенностями законодательства отдельных государств, а существует объективно как воплощение принципа справедливости.

Рассмотрен процесс формирования международного обычая признавать решения ЕСПЧ прецедентами и применять их в таком качестве.

Делается вывод, что практика Европейского суда по правам человека является источником толкования Конвенции 1950 г., а решения Суда - прецедентами ее толкования.

Ключевые слова: прецедент, источник права, судебная практика, прецедент толкования.

Kononenko V.P. Customary Character of the Precedent Decisions of the European Court of Human Rights. - Manuscript.

Thesis for Ph.D. in Law, specialization 12.00.11 - International Law. - Institute of internatijnal relations national Taras Shevchenko university of Kyiv, 2009.

The dissertation explores legal nature of decisions of the European Court of Human Rights. The research is focused on functioning of international courts as exemplified by the practice of the UN Court, EU Court and European Court of Human Rights. It also explores approaches to interpretation of the 1950 European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms by the European Court of Human Rights (ECHR).

Analysis of the history of case-law development as well as exploration of origins, nature, significance and preconditions of obligation of a Praetorian law reveals the interconnection between the equity law and the institution of praetor in the Ancient Rome. The research demonstrates that application of judicial precedent in the history of mankind resulted not from a specific legal doctrine or legislation of any country but arose as expression of the principle of equity. The conducted analysis also indicates that application of the rule of precedent by the EU Court and the ECHR does not rest upon the Anglo-Saxon legal system, but results from various legal developments and individual court cases.

Analysis of the ECHR's decisions that became precedents is conducted from the positivist perspective.

The thesis suggests explanation of the notion "source of law" and outlines the place of decisions of the international courts among the sources of law.

The ECHR's decisions are viewed as creating precedents of interpretation of the 1950 European Convention. The thesis explores development of international custom to consider (and apply) decisions of the ECHR as precedents.

The researcher conducts critical analysis of the Law of Ukraine "On the execution of decisions and application of the practice of the European Court of Human Rights". Part 1 of Article 17 of the Law states that in the course of legal investigation courts can apply the European Convention and the ECHR's practice as sources of law. The researcher supports Prof. L. Tymchenko's opinion that formulation of Art. 17 re application of the ECHR's practice as a source of law is fallacious since it implies that the ECHR creates the law itself. Such statement is contradictory, therefore it would be more appropriate to use a formula "a source of interpretation of law".

It is concluded that the Ukrainian courts should apply the ECHR's practice as a precedent taking into consideration that the decisions of the European Court of Human Rights are a source of interpretation of the European Convention.

Key words: precedent, source of law, court practice, precedent of interpretation.

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. Обравши шлях незалежного розвитку й закріпивши це у своїй Конституції, Україна підтвердила своє прагнення будувати демократичну, соціальну і правову державу, змістом і спрямованістю діяльності якої визначено права і свободи людини та їх гарантії. Наступним кроком на цьому шляху стало приєднання України до Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Оскільки з моменту ратифікації цього документу Верховною Радою України він став частиною національного законодавства, нагальним стало завдання розуміння змісту цього міжнародного договору й основних механізмів реалізації його норм. Для забезпечення виконання договірними сторонами їх зобов'язань була створена Комісія з прав людини та Європейський суд з прав людини, який після прийняття Протоколу № 11 до Конвенціі функціонує на постійній основі. Ратифікувавши Конвенцію, Україна взяла на себе зобов'язання подвійного спрямування: по-перше, сьогодні вона повинна виконати необхідну роботу з приведення у відповідність з Конвенцією свого національного законодавства; по-друге, - ліквідувати будь-які порушення прав та свобод людини, що захищаються нею на власній території. Саме тому й постає завдання вивчити, як працюють міжнародні інструменти захисту прав людини і основних свобод, з'ясувати значення категорій, що вживаються у цій сфері.

З урахуванням того, що багато положень Конвенції 1950 р. мають оціночний характер, суттєво підвищується значення судових рішень для розуміння її змісту і протоколів до неї. Це зумовлено тим, що договірні сторони не змогли або не вважали за потрібне повністю вилучити елемент нефіксованості зі змісту вживаних у Конвенції понять. Дослідники підкреслюють в якості особливостей застосування її норм формування правових позицій Європейського суду щодо тлумачення положень цього міжнародного документа в рішеннях, прийнятих за результатами розгляду конкретних справ. Стосовно цих правових позицій Суду використовуються такі терміни, як "практика", "юриспруденція", "прецедент", "прецедентна практика" тощо. Їх значення нерозривно пов'язано з розумінням юридичної природи рішень цього Суду, який свою практику називає "прецедентне право". Це викликає ряд запитань. Зокрема, слід з'ясувати, що слід розуміти під прецедентним правом Суду і чи має воно дійсно такий характер; яким є вплив практики Європейського суду на національне законодавство України; у зв'язку з цим важливо встановити, чи є його рішення частиною законодавства України, а якщо так, то: а) які саме рішення Суду є частиною національного законодавства - винесені щодо України чи всі; б) що саме є обов'язковим для України - тільки регулятивна частина рішення по конкретній справі щодо України, чи ratio decidendi (сутність рішення) і що треба мати на увазі під цим останнім; в) як рішення повинні застосовуватися - безпосередньо чи після видання спеціального нормативного акта за мотивами такого рішення; яким саме органом такі акти мають видаватися і в який строк; г) ким і в який спосіб мають застосовуватися ці рішення - виключно судами чи всіма правозастосовчими органами.

Сучасна Україна переживає період входження в європейський правовий простір. З огляду на необхідність приведення українського законодавства у відповідність із нормами і принципами міжнародного права досить значущим є вивчення європейського законодавчого досвіду та європейської правової доктрини. Звідси випливає важливість дослідження джерел і форм права, що особливо актуально з огляду на прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ст. 17 якого проголошує Конвенцію 1950 р. і практику цього Суду джерелом права України, що сприймається фахівцями неоднозначно й потребує ретельного аналізу. Також важливим є питання про те, чи можна вести мову про прецеденти ЄСПЛ і про впроваждення прецедентного права в Україні.

Усе вищенаведене свідчить про безперечну актуальність теми даного дослідження.

Я розумію, що назва запропонованої теми є досить спірною, можливо, краще було б назвати роботу, використовуючи більш загальні терміни, наприклад "Юридична природа рішень Европейського суду з прав людини". Але ми, з науковим керівником, шановним Леонідом Дмитровичем вирішили, що саме таке формулювання дійсно відбиває наукову новизну і значущість даної роботи. До того ж, питання правової природирішень Европейського суду з прав людини вже багато років обговорюється, існує велика кількість досить цікавих і грунтовних праць з цього питання і навряд чи тут можна сказати щось нове - можна приєднатися до того чи іншого табору (за та проти вознання рішень Суду в якості прецедентів). А головне для мене, як для викладача права і для практика, це питання - чому можна казати саме про прецедентний характер рішень Суду. А що він є таким, говорять і В.Г. Буткевич, і С.В. Шевчук, і М.В. Буроменський. Для мене вказані фахівці є вищим авторитетом у цій галузі. Перші - як судді Европейського суду з прав людини, що мають найбільшу обізнаність щодо особливостей діяльності Суду. А працю М.В. Буроменського я використовував під час провадження своїх справ у Европейському суді. До речі, дві з яких виграв.

І так, чому саме прецедент? Це дуже важливо з огляду на відсутність нормативного правила щодо надання рішенням ЄСПЛ обов'язковості, тобто розуміння його прецедентом, тому що статутними документами Суд не наділено правом створювати міжнародно-правові норми. А це говорить про відсутність волі держав, що підписали Конвенцію 1950 р., надати рішенням Суду ознак прецеденту. Таким чином, прецедентна практика Европейського суду з прав людини має не договірну природу.

Але якщо Суд не має права застосовувати прецеденти, тоді може постати питання щодо правосудності деяких рішень, які Суд постановив на підставі своїх попередніх, так званих "прецедентів", в яких, в свою чергу, він дуже розширено тлумачить норми Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Були використані також такі наукові методи, як спостереження, опис, теоретичного й практичного модулювання, формально-логічного узагальнення, що дало можливість виявити партикуляризм юридичних фактів та їх закономірні тенденції.

Під час роботи над дисертацією автор спирався на дослідження українських, російських і зарубіжних правників. Так, питання тлумачення права взагалі, інтерпретації й застосування Конвенції 1950 р. Європейським судом і судами України, зокрема, вивчалися з урахуванням праць українських фахівців В.М. Ватаманюк, В.Є. Мармазова, С.В. Шевчука та ін. Його аналізували й такі російські науковці, як А.Б. Венгеров, Є. Врублевський, Ю.Д. Ільїн, В.О. Туманов, азербайджанський вчений Л.Г. Гусейнов, західні фахівці Ж-Л. Бержель, В. Бертам, Ф. Тетчер та ін.

Правову природу рішень ЄСПЛ розглядають у своїх працях такі сучасні українські правознавці, як К.В. Андріанов, А.С. Беніцький, В.Г. Буткевич, О.Ю. Водянніков, Ю.Є. Зайцев, В.А. Капустинський, В.В. Костицький, М.В. Мазур, В.Т. Маляренко, П.М. Рабінович, В.С. Стефанюк, С.Р. Тагієв, та інші, а також російські фахівці Б.Л. Зімненко, М.М. Марченко й західні науковці Л. Вільдхабер, М. де Сальвіа та ін.

Феномен нового права держав - учасниць Євросоюзу й Ради Європи розкрито в працях вітчизняних дослідників Л.О. Корчевної, О.М. Москаленка, Р.А. Петрова, Р.Б. Хорольського, російського правознавця М.Л. Ентіна і західних учених Т. Алана, Ф. Тоді та ін

Опрацьовуючи питання судової правотворчості й суддівського права, дисертант спирався на праці українських вчених М.І. Козюбри, О.О. Мережка, С.П. Погрібняка, О.Ф. Скакун, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Л.Д. Тимченка, С.В. Шевчука, російських С.С. Алексєєва, М.М. Коркунова і західних - Ж.-Л. Бержеля, Р. Давіда, Г. Кельзена та ін.

Наукова новизна роботи полягає в тому, що дана робота присвячена малодослідженій в українській науці міжнародного права проблемі - правовій природі прецедентного характеру рішень Європейського суду з прав людини. Наукова новизна одержаних результатів виявляється у таких основних положеннях дисертації, що виносяться на захист і полягають в тому, що вперше:

- доведено, що нормозастосовча діяльність міжнародних судових установ, наділених компетенцією виносити обов'язкові рішення, має ознаки прецедентної й існує у вигляді правила res judicata. Виняток становлять рішення Суду Європейських співтовариств, які виступають джерелом права Європейського Союзу. З огляду на наявність ієрархічності практика Суду ЄС набуває ознак прецеденту у вигляді stare decisis;

- обґрунтовано, що Європейський суд з прав людини дотримується не самого прецеденту як такого, він порушує певні правові питання й відповідає на них у процесі тлумачення Конвенції 1950 р. Результати такої діяльності вже не оспорюються, а переходять на якісно вищий рівень, стаючи правовими позиціями, на які Суд посилається в наступних своїх рішеннях, називаючи прецедентами, з чого випливає, що рішення ЄСПЛ є прецедентами тлумачення Конвенції 1950 р.;

- аргументовано, що дотримання ЄСПЛ правила прецеденту має метою обмеження динамічності трактування Конвенції і є своєрідним механізмом стримань і противаг у його практиці: правило прецеденту обмежує динамічне тлумачення, а останнє не дозволяє Суду жорстко підтримувати позицію своїх прецедентів, які з плином часу можуть застаріти й перестати відповідати цілям Конвенції;

- доведено, що з моменту, коли ЄСПЛ під час розгляду справи вперше послався на своє попереднє рішення й застосував його як прецедент, а держави - учасниці Конвенції 1950 р. не заперечили проти цього, почав формуватися міжнародний звичай визнавати практику Суду прецедентною;

- обґрунтовано, що коли держави - учасниці Конвенції у своїй практиці підтримали використання рішень Суду саме в розумінні англійського правила прецеденту, в європейському регіоні сформувався локальний міжнародний звичай вважати й застосовувати такі рішення як прецеденти.

Набули подальшого розвитку ідеї та положення:

- про те, що застосування судового прецеденту в історії людства не зумовлюється якоюсь конкретною правовою доктриною або законодавством тієї чи іншої країни. Він існує об'єктивно як вираження принципу справедливості;

- про історію становлення і розвитку судового прецеденту. Зроблений висновок, що вважати Стародавній Рим або середньовічну Англію колискою прецеденту не можна, бо першими письмовими свідченнями про існування судової влади вважають ієрогліфічні написи на стінах гробниць суддів (візирів) з описом їх специфічних судових повноважень і деталізацією судової процедури. Вони належать до епохи фараонів XVIII - XIX династій Стародавнього Єгипту XVII - XVI ст. до н.е.;

- про поняття "судовий прецедент" як рішення суду у конкретній юридичній справі, що створює нову норму права і є обов'язковим для судів при розгляді аналогічних справ. Судовий прецедент як джерело права має такі ознаки: а) індивідуальність (виноситься за результатами розгляду конкретної справи); б) нормативність (включає в себе правову норму, внаслідок чого нижчі суди посилаються на нього у своїх наступних рішеннях); 3) загальнообов'язковість (є обов'язковим для застосування усіма судовими інстанціями);

- про формування прецедентного права шляхом визнання фікції, згідно з якою під час ухвалення рішення суд тільки застосовує ту чи іншу норму права, що є доказом її дійсності. Ця фікція склалася в теорії, що отримала назву "декларативна". Доведено, що до вказаної теорії звертаються і міжнародні судові установи. Так, Міжнародний Суд ООН при розгляді спорів між державами не просто визначає існування звичаєвої норми, а й формулює її;

- про особливості тлумачення міжнародних договорів, зокрема Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Доведено, що інтерпретація Конвенції 1950 р. передбачає оперування переважно еволютивним і динамічним методами тлумачення, а не статичним й історичним;

- про існування серед рішень Європейського суду з прав людини так званих технічних прецедентів. Встановлено, що Суд деякі з рішень застосовує не як прецедент у розумінні англійської доктрини, а як своєрідний технічний засіб для спрощення розгляду аналогічних справ, що є внутрішньою функцією прецедентних рішень Суду, зовнішньою ж - тлумачення Конвенції 1950 р.

Практичне значення одержаних результатів є багатоплановим і реалізується в найбільш значимих формах:

- на практиці положення дисертації можуть використовуватися фахівцями, що застосовують у своїй діяльності норми Конвенції 1950 р. і практику ЄСПЛ, а також для визначення напрямків правової політики України у зв'язку з адаптацією національного законодавства до права Європейського Союзу (далі ЄС);

- у правозастосовчій практиці висновки дисертації можуть використовуватись як тлумачення Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", в ст. 17 якого зазначено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію і практику ЄСПЛ як джерело права;

- у законодавчій діяльності висновки роботи можуть стати в нагоді під час розробки нормативно-правових актів з метою усунення системних порушень норм Конвенції 1950 р. Визнання ЄСПЛ факту їх порушення в багатьох випадках спонукає відповідну державу-відповідача, а іноді й інші договірні держави, вжити загальних заходів для виконання ухваленого Судом рішення, а вищі національні суди мають привести у відповідність із цим рішенням свою судову практику;

- у науково-методичному плані дисертація може розглядатися як доктринальне тлумачення деяких норм Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини". Положення дисертації можуть бути застосовані при викладанні таких навчальних дисциплін, як "Міжнародне публічне право", "Європейське право", "Правові системи сучасності".

Особистий внесок здобувача. Положення дисертації розроблені здобувачем особисто на базі аналізу наукових праць, рішень міжнародних судів та особистої участі в справах, що розглядались Європейським судом з прав людини. Усі наукові праці були опубліковані здобувачем без співавторства. Для аргументації окремих положень роботи використовувались праці інших дослідників, на які зроблено посилання.

Апробація й опублікування результатів дисертаційного дослідження. Наукові висновки даної роботи доповідалися й обговорювалися на семінарі Української Гельсінської спілки з прав людини для адвокатів і правозахисників "Прийнятність заяв до Європейського суду з прав людини" (м. Київ, 6 грудня 2006 р.), на семінарі "Використання рішень Європейського Суду за статтями 3 та 5 Конвенції в національній практиці" (м. Харків, 19-21 січня 2007 р.), на регіональній конференції з питань суспільного захисту (м. Челтенхам, Велика Британія, 24-27 січня 2007 р.), на міжнародній науково-практичній конференції "Захист прав людини на сучасному етапі" (м. Київ, 7 грудня 2007 р.).

Публікації. Основні положення й результати дисертації викладені у дев'яти наукових статтях у фахових виданнях та тезах конференцій:

Структура дисертації. Структура дисертаційної роботи визначається її предметом, метою й завданнями дослідження. Вона складається зі вступу, трьох розділів, поділених на три підрозділи, висновків і списку використаної літератури (178 найменувань). Загальний обсяг дисертації складає 197 сторінок з них 16 сторінок - список використаних джерел.

Основний зміст роботи

У вступі обґрунтовуються актуальність теми дисертаційної роботи, визначаються її мета й завдання, об'єкт і предмет, методи дослідження, окреслюється зв'язок теми дисертації з програмами й планами науково-дослідних робіт, розкривається наукова новизна отриманих результатів, вказується їх теоретичне значення, викладаються дані про публікації, структуру й обсяг дисертаційного дослідження.

Перший розділ "Прецедент як джерело права в системі права загального" складається з трьох підрозділів, де досліджуються історичні закономірності виникнення, розвитку й застосування феномену "прецедент".

У підрозділі 1.1. "Використання прецеденту в Римському праві" показана роль римського права в становленні й розвитку сучасного західноєвропейського права, досліджена історія становлення прецедентного права. Підкреслюється, що класичне римське право було прецедентним, тому що римські юристи не хотіли зв'язувати себе нерухомими нормами, намагаючись розвивати своє право. Суд лорда-канцлера, за своєю суттю - це аналог суду претора в Римі. Совість, мораль, справедливість, на які посилався канцлер, розумілися в дусі римського права. Таке посилання мало правотворчу силу. Це була рецепція римського права.

Детально розглядаються основні причини і підстави, що дозволяють розглядати преторське право як прецедентне. Така природа норм та інститутів преторського права полягає не тільки (і навіть не стільки) в тому, що вони містилися в рішеннях посадової особи, яка формально володіла правом на видання лише підзаконних актів, а в тому, що ці норми й інститути, багаторазово повторюючись і входячи у повсякденне життя римлян (тобто перетворюючись на звичаї), згодом фактично ставали законами. Застосування прецедентного права не пов'язано з конкретною доктриною чи законодавством певної країни. Воно існує як вираження принципу справедливості;

У підрозділі 1.2. "Провідна роль прецеденту в системі джерел загального права" проаналізовані основні причини, умови виникнення й еволюцію загального права, характер та особливості його застосування. Наголошується на специфічності загального права порівняно з романо-германським: у процесі свого виникнення й розвитку воно зазнало лише незначного впливу з боку римського права. Уся еволюція загального права умовно поділена на 4 основних періоди. Перший - формування передумов виникнення загального права - хронологічно обчислюється аж до 1066 р. Другий - його становлення й утвердження загального права - з 1066 р. (коли Англія була завойована норманами) до 1485 р. (коли в країні була встановлена династія Тюдорів). Третій - розквіт загального права в Англії охоплює історичний відрізок часу - 1485 - 1832 рр. Четвертий - його розвиток з 1832 р. і дотепер. Підкреслено, що вся система королівського судочинства, особливо Вестмінстерські суди, зіграли вирішальну роль у виникненні, становленні й розвитку правової системи загального права. Проаналізовано його розподіл на загальне право і право справедливості, що становить сукупність норм, створюваних судом канцлера, щоб доповнювати або переглядати систему права загального. Король - суверен правосуддя - зобов'язаний був забезпечити справедливість своїм підданим. Його втручання було обґрунтованим у тих випадках, коли інших правових засобів бракувало. Цю функцію короля виконував канцлер. Розходження між правом справедливості і загальним правом зберегло значення дотепер, незважаючи на їх формальне злиття, що було зафіксовано Актами про судоустрій 1873 р. і 1875 р. Проаналізувавши співвідношення між ними в сьогоднішній час, можемо стверджувати:

1) право справедливості й загальне право - це різновиди англійського прецедентного права, які продовжують залишатися різними галузями англійського права;

2) загальне право ґрунтується на звичаєвих правилах і вимогах, а в основі права справедливості лежать суб'єктивні уявлення про належне у праві та про справедливість;

3) загальне право продовжує суворо додержуватись юридичної форми, формальні вимоги в ньому переважають над сутністю справи, а право ж справедливості в окремих випадках пропонує інший принцип, згідно з яким, не можна наполягати на праві заради самого права;

4) право справедливості не входить у загальне право; це своєрідне доповнення до нього, його свідоме виправлення у тій частині, де загальне право виявлялося застарілим або мало прогалини;

5) у праві справедливості основна увага приділяється моральним, а не правовим і суто нормативним аспектам;

6) праву справедливості притаманні такі засоби судового реагування й захисту, не відомі праву загальному, як судова заборона, виконання в натурі, ректифікація й анулювання.

Вивчаються особливості прецеденту як способу зовнішнього вираження й закріплення індивідуального правила поведінки, що встановлюється компетентним органом держави для врегулювання конкретної життєвої ситуації і стає загальнообов'язковим у регламентації аналогічних конкретних життєвих ситуацій. Серед правових прецедентів (судових і адміністративних) найпоширенішими є судові, притаманні англосаксонському типу правової системи.

Аналізується так звана деклараторна (декларативна) теорія (або теорії незалежного існування права), за якою судді не створюють нового права, а лише декларують природноправові норми. Наведені її основні тези.

Надається визначення поняття "судовий прецедент" як рішення суду по конкретній юридичній справі, що створює нову норму права і є обов'язковим для судів при розгляді аналогічних справ. Судовий прецедент як джерело права має наступні ознаки: а) виноситься за результатами розгляду конкретної справи; б) включає в себе правову норму, внаслідок чого нижчі суди посилаються на нього у своїх наступних рішеннях; 3) є обов'язковим для застосування усіма судовими інстанціями. А коротко - це індивідуальність, нормативність і загальнообов'язковість.

У підрозділі 1.3. "Відповідність рішень Європейського суду з прав людини ознакам прецеденту" розглянуто відповідність рішень Європейського суду з прав людини ознакам прецеденту, проаналізовано погляди фахівців щодо нормативності рішень ЄСПЛ. Зроблено висновок, що більшість науковців заперечують проти розуміння рішень міжнародних судів в якості джерел міжнародного права й відмовляють у визнанні прецедентного характеру рішень Суду.

Виокремлено базові тези, що завадили визнати рішення ЄСПЛ прецедентом. До них належать:

а) посилання на норму п. d ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, у якому судові рішення визначені як допоміжний засіб для визначення правових норм з обмеженням їх застосування посиланням на ст. 59 Статуту;

б) відсутність нормативного правила по наданню рішенням ЄСПЛ обов'язковості, тобто розуміння його як прецеденту (Суд статутними документами не наділено правом створювати міжнародно-правові норми);

в) відсутність волі держав, що підписали Конвенцію 1950 р., надати рішенням Суду ознак прецеденту, оскільки норма міжнародного права може зобов'язувати державу тільки в тому випадку, коли вона надасть свою згоду щодо даної правової норми;

г) правотворча діяльність Суду суперечить принципу суверенної рівності держав;

д) невідповідність доктрині "погодження воль" (як і "погодження позицій"): воля суду ні з чиєю волею не погоджується, що не надає рішенню юридичної сили міжнародно-правової норми;

е) заперечення суддівської нормотворчості взагалі: судові рішення в міжнародному праві є виключно актами застосування міжнародних норм у конкретній справі;

є) невідповідність правилу англійського прецеденту.

Вказано, що ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН дає перелік тих джерел міжнародного права (з усіх існуючих і тих, які можуть з'явитися), що може застосувати Суд ООН, а тому її використання як тези проти прецедентного характеру рішень Європейського суду з прав людини є неналежним аргументом.

Розділ 2 "Рішення Європейського суду з прав людини як джерело міжнародного права: за і проти" складається із трьох підрозділів, що охоплюють всебічне дослідження прецедентного характеру рішень міжнародних судів і, зокрема, ЄСПЛ.

У підрозділі 2.1. "Особливості діяльності міжнародних судів" підкреслюється, що Міжнародний Суд ООН при розгляді спорів між державами не просто визначає існування звичаєвої норми, а й формулює її. Так, у рішенні по справі щодо англо-норвезького спору про рибальство (1951 р.) Суд ООН визнав наявність звичаєвої норми про використання прямих вихідних ліній для виміру ширини територіальних вод та спеціальних зон і сформулював критерії застосування таких ліній. Доведено, що Суд ООН виявив існуюче право і продекларував його (що відповідає деклараторній теорії прецеденту). Установлено, що оперування судами своїми власними рішеннями характерно для всіх правових систем незалежно від існування правила прецеденту.

Наведені два типи правових явищ, які хоча і є спорідненими (створеними на підставі загального права) й визначаються у правовій доктрині єдиним терміном "прецедент", однак не є тотожними. Це: 1) stare decisis (вирішити так, як було вирішено раніше) і 2) res judicata (питання, остаточно вирішене судом, не може знову розглядатися тим самим судом або судом паралельної юрисдикції).

Вказані особливості діяльності Суду ЄС та Європейського суду з прав людини. Аналізується такий феномен, як європейське право, що слідом за П.М. Ентіним визначено як систему юридичних норм, створюваних у зв'язку з утворенням і функціонуванням Європейського Співтовариства та Європейського Союзу. Ці норми діють та застосовуються в межах юрисдикції останніх на підставі й відповідно до установчих договорів і загальних принципів права. Визнано, що право ЄС вже є іншим правом, аніж класичне міжнародне право. Завдяки правотворчості Суду Європейських Співтовариств відбулося утвердження європейського права як самостійної правової системи, яка функціонує поряд з національними системами права й загальним міжнародним правом. Застосування Судом ЄС і ЄСПЛ правила прецеденту прямо не пов'язано із англосаксонською правовою системою, а є наслідком об'єктивних чинників, які в кожному випадку мають окремі передумови.

Підрозділ 2.2. "Прецедентний характер рішень Європейського суду з прав людини з точки зору теорії юридичного позитивізму" присвячено вивченню процесу правозастосування в діяльності суддів, аналізу їх правотворчої функції. Правовий позитивізм повністю заперечує їх правотворчу роль при прийнятті судових рішень. Це пояснюється тим, що подібна діяльність суперечить волі суверена, що втілюється в текстах нормативно-правових актів і змушує суддів їх застосовувати, не розмірковуючи про їх цінність і значення. Теорія природного права переконує, що судді "відкривають" право, яке завжди існувало у суспільстві і є надпозитивним. Однією з новітніх тенденцій розвитку правових систем є подолання вузьконормативного (формального) підходу до розуміння права, яке вже не розглядається з позицій позитивістської школи права лише як воля держави або наказ суверенної державної влади, що втілені в нормативно-правовому акті (законі). Дисертант доходить висновку про відсутність об'єктивних підстав давати оцінку норм Конвенції 1950 р. виключно з точки зору позитивізму й не сприймає тезу про відсутність нормативного правила стосовно надання рішенням ЄСПЛ обов'язковості, яка наводиться проти визнання рішень цього Суду прецедентами. Більш того, Протоколом № 14 до Конвенції визнано де-юро наявність усталеної прецедентної практики ЄСПЛ. Тобто легалізація прецедентного характеру рішень Суду відбувається за допомогою саме позитивної норми.

У підрозділі 2.3. "Відповідність рішень Європейського суду з прав людини принципу суверенної рівності держав" доводиться, що самообмеження держав - учасниць Конвенції 1950 р. при виконанні договірних зобов'язань є проявом суверенітету, оскільки воно є наслідком виявлення самостійної волі держав, яка не залежить від зовнішнього впливу. Дається критичний аналіз позицій фахівців, які заперечують проти розуміння рішень міжнародних судів, зокрема ЄСПЛ, як джерел міжнародного права на підставі того, що правотворча діяльність Суду суперечить принципу суверенної рівності держав.

Регулятивність права іноді невиправдано асоціюють з обмеженням державного суверенітету. Таке обмеження відбувається не ззовні, а зсередини, тобто має місце самообмеження держави. Теоретичним підґрунтям такого розуміння служить концепція самообмеження, яку інтерпретують у тому сенсі, що будь-яка норма права незалежно від того, внутрішньодержавний це закон чи міжнародний договір, є актом самозобов'язування держави власною волею, оскільки вона прийняла на себе зобов'язання підкоряти своє подальше поводження розпорядженням виробленої норми. У даному разі держава бере на себе обов'язок виконувати умови договору, реалізуючі своє суверенне право на це.

Навіть міжнародні суди й арбітражі є всього лише наданими в розпорядження держав інструментами, якими вони користуються. І хоча держави - учасниці Конвенції 1950 р. під час її розробки й на момент підписання не вели мови про прецедентне право, вони зробили більше: розробили й підписали цей документ, створивши для нього контрольний механізм - Європейський суд з прав людини, який згідно з їх волею мав бути не формальним, а реально діючим, а головне - ефективним. З огляду на те, що рішення Суду, які він сам називає прецедентами, сприяють ефективній роботі цього контрольного механізму Конвенції, автор підкреслює, що створення й застосування таких прецедентів не виходить за рамки позицій держав, які підписали Конвенцію 1950 р. І якщо ЄСПЛ запропонував досить ефективний інструментарій, а держави ним користуються, не можна вести мову про порушення їх суверенітетів. На таке порушення вказують тільки окремі вчені в суто теоретичному аспекті. Самі ж держави не лише мовчки погодилися з тим, що Суд використовує прецедентне право (що за відсутності офіційних заперечень можна розглядати як згоду) а й самі розглядають і застосовують практику ЄСПЛ як джерело права.

Розділ 3 "Правова природа рішень Європейського суду з прав людини", що складається з чотирьох підрозділів, містить розгляд юридичної природи й характеру рішень Європейського суду з прав людини, причини й обставини, що дають підстави розглядати дані рішення як прецеденти, а також їх особливості порівняно з іншими джерелами права і з традиційними, тобто класичними прецедентами.

У підрозділі 3.1. "Судова практика і судова правотворчість" зроблено аналіз понять "судова практика" й "судовий прецедент", наводяться погляди науковців щодо судової правотворчості. Зауважено, що поділ єдиної державної влади на три гілки ніколи не мав абсолютного характеру. Навпаки, він визначав наявність між ними системи стримувань і противаг, проявом яких стала правомірність відповідного ступеня "вторгнення" кожної з гілок влади у сферу діяльності інших двох. У цьому плані здійснення судовою владою у визначених межах нормотворчих повноважень не суперечить теорії поділу влади, а сприяє усуненню недоліків і прогалин у законодавстві.

На підставі аналізу рішень ЄСПЛ підсумовується, що він використовує термін "the case law" у двох значеннях - широкому й вузькому. У першому його треба розуміти як усю судову практику - і Європейського суду з прав людини, і національних судів усіх рівнів; у другому - як прецедент в його тлумаченні англійською доктриною прецеденту. І те, що Суд застосовує термін "jurisprudence" ("судова практика") як синонім "the case law" ("прецедентне право") є підтвердженням цього.

Наразі міжнародно-правова доктрина не має однозначної думки щодо правотворчої компетенції судової практики. Автор вважає, що вона конкретизує в процесі тлумачення юридичні норми і що будь-який суд не вправі створювати самостійних правових норм. Адже при вирішенні конкретних юридичних справ він повинен звернутися до закону, що регулює подібні випадки, або ж керуватися цілями і принципами чинного законодавства. Хоча діяльність суду і має ознаки правотворчості, він фактично тлумачить чинне законодавство, керуючись його цілями і принципами, враховуючи наміри законодавця (сторін міжнародного договору), загальні принципи права та ін. Це відповідає думці Р. Давіда про дію судової практики в рамках, окреслених законодавцем, і не протирічить позиції Г. Кельзена, що вона створює індивідуальне право в межах правового порядку, який запроваджує законодавчий орган чи визнає звичай як правотворчий чинник. І суди застосовують загальне право, вже вироблене законодавством чи узвичаєнням. Отже, немає підстав розглядати практику ЄСПЛ як самостійний вид джерел права.

У підрозділі 3.2. "Розуміння рішень Європейського суду з прав людини як прецедентів тлумачення" виявлено, що інтерпретація Конвенції 1950 р. передбачає переважно еволютивний і динамічний методи тлумачення, а не статичний та історичний. А чи може динамічне тлумачення Судом положень Конвенції 1950 р. ввійти в конфлікт із застосуванням принципу "stare decisis", і як вони співіснують в рамках контрольного механізму останньої? Дисертант доходить висновку, що дотримання Судом принципу "stare decisis" якраз має метою обмеження "динамічності" динамічного тлумачення Конвенції і виступає своєрідним механізмом стримувань і противаг у практиці ЄСПЛ: "stare decisis" обмежує динамічне тлумачення, а останнє не дає йому жорстко стати на позиціях своїх прецедентів, які з плином часу можуть застаріти й перестати відповідати цілям Конвенції.

Дисертант робить висновок, що Суд у своїй практиці дотримується не самого прецеденту як такого, а ставить відповідні правові питання й відповідає на них у процесі тлумачення Конвенції. Результати такої діяльності вже не оспорюються, бо вони існують об'єктивно й переходять на якісно вищий рівень: стають правовими позиціями, на які ЄСПЛ посилається в наступних своїх рішеннях, називаючи їх "прецедентами". З викладеного робиться висновок, що рішення цього Суду є прецедентами тлумачення Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.

У підрозділі 3.3. "Прецедент тлумачення - елемент судового правозастосування" розглядається формування міжнародного звичаю вважати рішення Європейського суду з прав людини прецедентами і застосовувати як такі. Звичай, поява й еволюція якого зумовлена кількістю й постійністю прецедентів і загальним консенсусом, відбиває пластичність фактів і запозичує гнучкість соціальних відносин. Цінність прецеденту не залежить від волі держави, тому звичай є засобом постійного формування права. Звідси випливає питання: чи може існуючий текст Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. бути змінений (доповнений) звичаєвою нормою щодо прецедентного характеру рішень ЄСПЛ? У сучасному міжнародному праві не існує принципу, згідно з яким певна норма цього права може бути змінена лише нормою такої ж юридичної природи. На підтвердження цього висновку дисертант наводить точку зору В.Г. Буткевича, який переконує, що наступний звичай може змінити положення договору.

Прикладом багатостороннього акта, який підтверджує і наявність процесу створення звичаю, і зміну (доповнення) звичаєвою нормою положень Конвенції 1950 р. є прийняття Протоколу № 14, в якому наявність усталеної практики Суду отримала договірне закріплення, що також підтверджує і загальний характер звичаю, і більш того, нормативне закріплення вже сформованого звичаю.

Вивчаючи рішення Європейського суду з прав людини, дисертант установив, що сам Суд деякі з них застосовує не як прецедент у розумінні англійської доктрини, а як своєрідний технічний засіб для спрощення розгляду аналогічних справ. З його погляду, це внутрішня функція прецедентних рішень Суду, зовнішня ж - тлумачення Конвенції 1950 р. Фактично ці рішення є прецедентами тлумачення Судом конвенційних норм, які сприймаються державами - учасницями Конвенції в якості прецедентів внаслідок сформованого локального міжнародного звичаю вважати рішення Європейського суду з прав людини прецедентами саме в тому розумінні цього терміна, який відповідає англійській доктрині.

У підрозділі 3.4. "Практика Європейського суду з прав людини як джерело тлумачення Конвенції 1950 р." вказується на необхідність приведення українського законодавства у відповідність з нормами й принципами міжнародного права, для чого вкрай важливим є вивчення європейського правового досвіду та європейської правової доктрини. Досліджується проблема джерел і форм права. Дається критичний аналіз Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", в ст. 17 якого говориться, що національні суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Дисертант погоджується з точкою зору Л.Д. Тимченка, що чинне формулювання вказаної норми є не зовсім коректним, оскільки дає підстави стверджувати, що ЄСПЛ творить право, що не відповідає дійсності. Було б правильнішим застосувати його практику як джерело тлумачення Конвенції. О.Б. Венгеров саме так розглядає цю проблему, коли говорить про прецедент тлумачення та його відмінність від судового прецеденту саме своєю орієнтацією на логічні проблеми змісту тієї чи іншої норми та на її окремі аспекти.

Робиться висновок, що рішення Європейського суду з прав людини є джерелом тлумачення Конвенції 1950 р., і саме з огляду на це суди України повинні застосовувати практику ЄСПЛ.

Висновки

У результаті проведеного дисертаційного дослідження автором сформульовано такі основні висновки.

Раніш, ніж в Англії, судовий прецедент став джерелом права ще в Стародавньому Римі, де рішення преторів визнавались обов'язковими при розгляді аналогічних справ. Тут правовий захист міг надаватися в тих випадках, коли позивач отримував від урядовця, який знаходився на службі у правосуддя, але не був суддею, - претора (постать, тотожна англійському канцлеру) спеціальний позовний формуляр.

Прецедентний характер норм та інститутів преторського права полягав не тільки в тому, що вони містилися в рішеннях посадової особи, яка формально володіла правом на видання лише підзаконних актів, скільки в тому, що вони, багаторазово повторюючись і входячи у звичку повсякденного життя римлян (тобто перетворюючись на звичаї), згодом фактично ставали законами.

Але вважати Стародавній Рим або середньовічну Англію колискою прецеденту не можна, бо першими письмовими свідченнями про існування судової влади вважають ієрогліфічні написи на стінах гробниць суддів (візирів) з описом їх специфічних судових повноважень і деталізацією судової процедури. Вони належать до епохи фараонів XVIII - XIX династій Стародавнього Єгипту XVII - XVI ст. до н.е. Так, у написі, відомому сучасній науці як "Призначення візира" міститься положення про необхідність справедливого, неупередженого суду, причому з урахуванням попередніх судових рішень. Із цього джерела відомо, що суд здійснювався візиром у спеціальній залі, де було окреме приміщення "з рукописами всіх минулих судомовлень". І це було ще задовго до появи інституту претора у Стародавньому Римі та правила англійського прецеденту. Установлено, що врахування судом своїх попередніх рішень при розв'язанні аналогічних питань не залежить від якоїсь спеціальної доктрини (вона може встановлювати якісь особливості для окремих країн або їх групи), від часу й географічного положення. Судовий прецедент - юридичний феномен, що бере свій початок з глибини віків, під яким розуміється й урахування попередніх судових рішень у Стародавньому Єгипті, й авторитет справ, постійно розв'язуваних Римськими судами "східним чином, що повинний мати силу закону", і преторське право, й англійський прецедент. Із цього можна зробити висновок, що застосування судового прецеденту в історії розвитку людства не зумовлювалося якоюсь конкретною правовою доктриною або законодавством тієї чи іншої країни, бо він існує об'єктивно як вираження принципу справедливості.

Під судовим прецедентом розуміють рішення суду по конкретній юридичній справі, що створює нову норму права, обов'язкову для судів при розгляді аналогічних справ. Відповідно до правової системи Англії судовий прецедент як джерело права має наступні ознаки: а) виноситься за результатами слухання конкретної справи; б) включає в себе правову норму, внаслідок чого нижчі суди посилаються на нього у своїх наступних рішеннях; в) прецедент є обов'язковим для застосування всіма судовими інстанціями. Коротко ці ознаки можна охарактеризувати як індивідуальність, нормативність та загальнообов'язковість.

Формування прецедентного права в Англії йшло шляхом визнання фікції, згідно з якою під час ухвалення рішення, суд тільки застосовує ту чи іншу норму права, що є доказом її дійсності. Ця фікція склалася в теорії, що отримала назву "деклараторна (декларативна)" (або "теорія незалежного існування права"). Згідно з нею судді не створюють нового права, а лише виявляють і декларують природноправові норми. Тому цю теорію ще називають "теорія виявлення" існуючого права.

До вказаної теорії звертаються і міжнародні судові установи. Так, Міжнародний Суд ООН при розгляді спорів між державами не просто визначає існування звичаєвої норми, а й формулює її. Приміром, у рішенні по розглянутій справі щодо англо-норвезької суперечки про рибальство (1951 р.) він визнав наявність звичаєвої норми про використання прямих вихідних ліній для виміру ширини територіальних вод та спеціальних зон і сформулював критерії використання таких ліній. Таким чином, він "виявив" існуюче право і продекларував його, що відповідає деклараторній теорії.

Базові тези, які наводять фахівці проти визнання рішення ЄСПЛ прецедентом, наступні:

а) норма п. d ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, у якому судові рішення визначені тільки "як допоміжний засіб для визначення правових норм" й обмежені щодо їх застосування посиланням на ст. 59 Статуту;

б) відсутність нормативного правила щодо надання рішенням ЄСПЛ обов'язковості, тобто розуміння його в якості прецедента, тому що статутними документами Суд не наділено правом створювати міжнародно-правові норми;

в) відсутність волі держав, що підписали Конвенцію 1950 р., надати рішенням Суду ознак прецеденту, оскільки норма міжнародного права може зобов'язувати державу тільки в тому випадку, якщо вона надасть свою згоду стосовно даної правової норми;

г) правотворча діяльність Суду суперечить принципу суверенної рівності держав;

д) невідповідність доктрині "погодження воль", як і "погодження позицій": воля суду ні з чиєю волею не погоджується, що не надає рішенню юридичної сили міжнародно-правової норми;

е) заперечення суддівської нормотворчості взагалі: судові рішення в міжнародному праві є виключно актами застосування міжнародних норм у конкретній справі;

є) невідповідність правилу англійського прецеденту.

З метою вивчення особливостей діяльності Суду ЄС і Європейського суду з прав людини зроблено аналіз такого феномена, як європейське право. Його виникненню сприяли певні історичні чинники, притаманні саме європейському регіону, що став ареною Другої світової війни, після якої в Європі починається новий етап політично-правового розвитку. Право ЄС вже є іншим правом, аніж традиційне міжнародне право. Завдяки правотворчості Суду ЄС відбулося утвердження європейського права як самостійної правової системи, що функціонує поряд з національними системами права й загальним міжнародним правом. Суд ЄС та ЄСПЛ взаємно впливають один на oдного, чому сприяє та обставина, що на даний момент більшість європейських країн є одночасно членами 2-х міжнародних утворень - Ради Європи і Європейського Союзу, які співіснують в одному регіоні й мають загальну спадщину правової культури. Застосування Судом ЄС та Європейським судом з прав людини правила прецеденту прямо не пов'язане із англосаксонською правовою системою, а є наслідком об'єктивних факторів, які в кожному випадку мають окремі передумови.

...