Ответственность за дачу взятки в особо крупном размере (свыше 1 млн. руб.) установлена ч. 5 ст. 291 УК РФ.

По ст. 291.1 УК РФ объективная сторона преступления выражается в посредничестве во взяточничестве, а именно в совершении следующих альтернативных действий: 1) непосредственной передаче взятки должностному лицу, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации (взяткополучателю) по поручению взяткодателя или взяткополучателя; 2) ином способствовании взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере.

В то же время какие-либо выводы об эффективности вышеуказанного вида наказания, как и об излишней репрессивности уголовной политики в сфере противодействия коррупции, преждевременны. Более того, несмотря на наметившиеся тенденции к ужесточению административно-правовых средств противодействия коррупции (запреты, ограничения и обязанности, предъявляемые к соответствующим лицам)¹⁸ Цирин А.М. Законодательство Российской Федерации о противодействии коррупции // Коррупция: природа, проявления, противодействие / Отв. ред. Т.Я. Хабриева. М., 2008. С. 164., на мой взгляд, существует объективная необходимость усиления и уголовной ответственности за совершение, например, коррупционных преступлений в составе организованных групп или преступных сообществ. Усиление уголовной ответственности за некоторые коррупционные преступления может быть реализовано также путем включения в уголовно-правовые нормы дополнительных квалифицирующих признаков, отражающих коррупционный характер действий субъектов преступного поведения.

Способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки может заключаться в разнообразных действиях. В частности, к числу таких действий могут быть отнесены передача предложения о даче (получении) взятки за оказание услуги, ведение переговоров по поручению взяткодателя или взяткополучателя, подыскание соответствующего должностного лица, склонение его к оказанию содействия взяткодателю и другие действия. В характеристике таких действий главное заключается в их направленности на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними.

Состав преступления является формальным. Посредничество во взяточничестве является оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ценностей.

В случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, действия лица, передающего предмет взятки, следует расценивать как покушение на совершение преступления. Такая же правовая оценка должна быть дана и действиям посредника, если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от его воли.

Принятие предмета взятки субъектом данного преступления для последующей его передачи должностному лицу еще не образует оконченного состава посредничества во взяточничестве и, в случае задержания лица, не успевшего передать взятку должностному лицу, квалифицируется как покушение на посредничество во взяточничестве (ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 291.1 УК).

При посредничестве во взяточничестве в виде иного способствования взяткодателю и (или) взяткополучателю оконченный состав преступления будет иметь место с момента совершения действий, образующих указанное способствование.

2.3 Субъективная сторона дачи и посредничества во взяточничестве

Субъективная сторона преступления, предусмотренного статьями 291, 291.1 УК РФ, характеризуется виной в виде прямого умысла. Взяткодатель осознает незаконность передачи должностному лицу взятки, отсутствие у него права на ее получение, что взятка вручается за совершение в его пользу определенных действий (бездействий), за способствование их совершению другими лицами либо за общее покровительство или попустительство по службе, связанных с использованием служебного положения должностного лица, его авторитете и желает этого. Мотивы дачи взятки и цели, которых добивается взяткодатель с помощью взятки, могут быть различны: это и корыстные побуждения, и побуждения личного порядка, желание обойти закон, освободиться от ответственности, и т.д.

При посредничестве во взяточничестве лицо осознает, что передает взятку по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иным образом способствует взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки, желает совершить указанные действия. Мотивы и цели на квалификацию не влияют, они могут быть различными, например, корыстная цель или личная заинтересованность Моисеенко М.И. Субъективная сторона посредничества во взяточничестве // Пробелы в российском законодательстве. М., 2014. №1. С. 143-146..

Специалисты, проводившие исследования состояния взяточничества в Российской Федерации, пришли к выводу, что за год суммы, полученные в виде взяток, тратятся следующим образом:

- урегулировать ситуацию с автоинспекцией (получение прав, техосмотр, нарушение ПДД) - 14,7% всех взяток, выплачиваемых гражданами (368,4 млн. долл.);

- получить бесплатную медицинскую помощь в поликлинике - 12,5% всех взяток, выплачиваемых гражданами (183,1 млн. долл.);

- попав в больницу, получить там полноценную бесплатную помощь и обслуживание - 11,8% всех взяток, выплачиваемых гражданами (182,5 млн. долл.);

- поступить в вуз, перевестись из одного вуза в другой - 10,9% всех взяток, выплачиваемых гражданами (449,4 млн. долл.);

- найти место в больнице для бесплатной операции или лечения серьезного заболевания - 8,4% всех взяток, выплачиваемых гражданами (236,8 млн. долл.);

- получить нужную работу или обеспечить продвижение по службе - 4,4% всех взяток, выплачиваемых гражданами (56,2 млн. долл.);

- получить услуги по ремонту, эксплуатации жилья - 4,2% всех взяток, выплачиваемых гражданами (22,7 млн. долл.);

- получить жилплощадь и (или) оформить юридическое право на нее - 4,0% всех взяток, выплачиваемых гражданами (123 млн. долл.);

- добиться справедливости в суде - 3,1% всех взяток, выплачиваемых гражданами (274,5 млн. долл.);

- получить регистрацию по месту жительства, паспорт или загранпаспорт, разрешение на оружие - 2,5% всех взяток, выплачиваемых гражданами (65,8 млн. долл.);

- получить помощь и защиту в полиции - 2,2% всех взяток, выплачиваемых гражданами (30 млн. долл.);

- поступить в нужную школу и успешно ее окончить - 2,1% всех взяток, выплачиваемых гражданами (70,1 млн. долл.);

- оформить право на получение социальных выплат - 1,9% всех взяток, выплачиваемых гражданами (6,6 млн. долл.);

- решить проблемы в связи с призывом на военную службу - 1,6% всех взяток, выплачиваемых гражданами (12,7 млн. долл.);

- оформить или пересчитать пенсию - 0,6% всех взяток, выплачиваемых гражданами (0,3 млн. долл.).

При этом всероссийский опрос ВЦИОМ, проведенный 27-28 мая 2006г., в ходе которого опрошено 1589 человек в 153 населенных пунктах в 46 областях, краях и республиках России (статистическая погрешность не превышает 3,4%), показал, что наиболее распространены взятки медработникам (51%), «гаишникам» (31%) и работникам системы образования (20%). Меньшему числу респондентов приходится иметь дело с другими «нужными людьми» и, соответственно, давать им взятки - при общении с сотрудниками милиции (16%) и военкоматов (7%), оформлении земельных, приватизационных, наследственных дел (10%). Еще 10% опрошенных с помощью взяток устраивались на работу. Большинство респондентов (61%) считают, что коррупция начинается с мелких взяток - подарков, денег врачам, преподавателям школ и вузов, работникам ЖЭКов и т.п. По сравнению с 2004 г. (55%) это мнение нашло больше сторонников. Напротив, 30% опрошенных полагают, что дача взяток на низовом уровне к серьезным последствиям не приводит, и сравнивать ее с коррупцией во власти нельзя. Респонденты, относящие себя к материально низко обеспеченным, чаще хорошо обеспеченных опрошенных отмечают, что коррупция во властных структурах и дача мелких взяток - явления одного порядка (66% и 49%)16.

Следует отметить, что, тем не менее, российское законодательство в области борьбы с коррупцией непрерывно развивается. Так, был принят Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ²⁰ Федеральный закон от 04.05.2011 № 97-ФЗ (ред. от 04.06.2014) «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции»// СПС Консультант Плюс, коснувшийся совершенствования государственного управления в области противодействия коррупции. В настоящее время, как известно, существует новый состав преступления, предусмотренный ст. 291.1 УК РФ: «Посредничество во взяточничестве», а также изменены редакции ст. 204, 290, 291 УК РФ.

При этом очень часто положения Закона № 97 порой столь противоречивы или неопределенны, что способны запутать правоприменительную практику. Более того, создается впечатление, что некоторые новеллы были предложены лишь для увеличения его текстуального объема, т.е. представляют собой имитацию усиления ответственности за коррупционные преступления и борьбы с коррупцией уголовно-правовыми мерами Крылов Е. Борьба с коррупцией методом проб и ошибок // ЭЖ-Юрист. М., 2011. № 20. С. 1, 7..

2.4 Субъект дачи взятки и посредничества во взяточничестве, а также влияние их признаков на квалификацию содеянного

Субъектом дачи взятки является любое физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. В качестве взяткодателя могут выступать частные лица, лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, и должностные лица, что не имеют значения для квалификации дачи взятки. Должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившие подчиненному ему по службе работнику добиваться желаемого действия или бездействия путем взятки, несет ответственность как взяткодатель, а работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность как соучастник дачи взятки.

Но нужно отличать взяткодателя от посредника во взяточничестве. В отличие от взяткодателя - лица, заинтересованного в соответственных действиях получателя взятки, посредник, передающий взятку по его поручению, не достигает за счет этого материального вознаграждения или иной выгоды от совершения либо не совершения должностным лицом каких то действий по службе. Посредник отличается от взяткодателя или взяткополучателя и тем, что:

- во-первых, он действует не от своего имени и, соответственно, не в своих интересах;

- во-вторых, он не является инициатором дачи или получения взятки;

- в-третьих, предмет взятки не является его собственностью и не рассматривается им как переходящий в его собственность. Аникин А. Посредничество во взяточничестве // Законность. М., 2009. № 3. С. 18-20.

В соответствии с примечанием к ст. 291 УК РФ предусмотрены два самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности: 1) если в отношении его со стороны должностного лица имело место вымогательства взятки или 2) если он после дачи взятки добровольно сообщил о случившемся органу, имеющему право возбудить уголовное дело. Наличие любого из этих указанных обстоятельств обязывает органы следствия или суд освободить лицо от уголовной ответственности.

Вымогательство взятки как основание, влекущее освобождение взяткодателя от уголовной ответственности, понимается точно так же, как и вымогательство, являющееся квалифицирующим признаком получения взятки.

Норма об освобождении взяткодателей от уголовной ответственности в случае их добровольного сообщения о преступлении по своей направленности является стимулирующей, побуждая виновного к деятельному раскаянию, к заглаживанию вреда, к разоблачению взяткополучателя. Интересы получателя взятки и взяткодателя взаимосвязаны, тем более в случаях, когда взятка дается без вымогательства, по собственному желанию взяткодателя. Ни тот, ни другой в принципе не заинтересованы в предании огласке содеянного. Чтобы разорвать эту связь, закон предоставляет шанс лицу, давшему взятку, освобождая его от ответственности при условии добровольного сообщения им о содеянном.

Добровольным считается сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию взяткодателя при осознании им того обстоятельства, что о данной им взятке органам власти еще не известно. При указанном выше условии мотивы, по которым сделано сообщение, и время, которое прошло с момента дачи взятки, решающего момента не имеют. В частности, сообщение о даче взятки должно быть признано добровольным и в тех случаях, когда взяткодатель сообщил о преступлении, поскольку должностное лицо, получившее взятку, не выполнило обещанного. При этом, конечно, взяткодатель должен считать, что органы власти не располагают информацией о преступлении Бабанин В.А., Сбоев Б. К. Ответственность за взяточничество. М., 2004. №3. С. 42..

Сообщение о даче взятки может быть устным или письменным и сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело, т.е. прокурору, следователю, органу дознания, судье.

В соответствии со смыслом закона соучастники в даче взятки, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК РФ. При добровольном сообщении взяткодателя другие соучастники в даче взятки (исполнители, организаторы, подстрекатели, пособники) от ответственности не освобождаются, если, конечно, сообщение не сделано от имени всех соучастников по договоренности с ним.

Освобождение взяткодателей от уголовной ответственности по мотивам вымогательства взятки или добровольного сообщения о даче взятки не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки, которые подлежат обращению в доход государства.

Совсем иная ситуация имеется в случаях, когда должностное лицо, покушаясь на получение взятки, требует передачи ему материальных ценностей у гражданина, а последний сообщает об этом в соответствующие органы, а затем с их ведома для уличения и задержания с поличным преступника, пытающегося получить взятку, передает ему деньги или иные ценности. Подобные действия нельзя рассматривать как провокацию получения взятки, поскольку должностное лицо по своей инициативе требовало взятку, т.е. уже совершило уголовно наказуемое деяние - приготовление или покушение на получение взятки, за что и должно нести ответственность. В действиях гражданина в таких случаях нет состава преступления, так как он не давал должностному лицу взятку, а лишь имитировал ее. Поэтому, в отличие от случаев дачи взятки с последующим добровольным сообщением о содеянном, материальные ценности должны быть возвращены гражданину или иному субъекту по принадлежности.

3. ОТГРАНИЧЕНИЕ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА ОТ СМЕЖНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЛИЦ ДАВШИХ ВЗЯТКУ, ЛИБО СОВЕРШИВШИХ ПОСРЕДНИЧЕСТВО ВО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ

Нередко встречаются случаи, когда взяточничество связано с другими преступлениями, в том числе с теми, которые относятся к тяжким или особо тяжким, а именно с преступлениями экономического характера.

Отсутствие четкой законодательной регламентации коррупционных преступлений нередко служит причиной достаточно произвольного определения круга коррупционных преступлений. Как известно, Уголовный кодекс РФ не предусматривает отдельную главу о коррупционных преступлениях. Специфика предусмотренных в УК РФ коррупционных деяний позволяет сделать вывод о том, что в основном они связаны со взяточничеством (ст. 290, 291, 291.1) и злоупотреблением или превышением должностных полномочий, совершенных в корыстных целях или с использованием своего служебного положения.

Помимо взяточничества современное российское уголовное законодательство предусматривает ответственности за ряд других преступлений, суть которых заключается в подкупе или которые связаны с подкупом: воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума, соединенные с подкупом (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ); незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем подкупа (ч. 1 ст. 183 УК РФ); подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ); коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ); подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта в целях дачи им ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода (ч. 1 ст. 309 УК РФ); От взяточничества эти преступления отличаются по объекту посягательства. К тому же в этих преступлениях подкупаемым субъектом, как правило, не является должностное лицо, или субъект, фактически являющийся должностным лицом, получает вознаграждение за действие (бездействие), не связанное с его должностным положением. Правильно, в частности, пишет О. Х. Качмазов, проводя разграничение взяточничества и подкупа участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов: «Должностное лицо, одновременно являющееся организатором, членом жюри (судей) спортивных соревнований, зрелищных коммерческих конкурсов и получающее незаконное вознаграждение в целях оказания влияния на результаты этих соревнований и конкурсов, должно нести ответственность лишь по ст. 184 УК РФ. Если же оно, используя свое должностное положение, воздействует на указанных лиц за соответствующее вознаграждение в тех же целях, то налицо состав получения взятки».

Должностное лицо некоторых государственных органов (прокурор, следователь, сотрудник полиции, налоговой полиции, таможенных органов и т.д.) может в силу выполнения служебных обязанностей стать носителем и хранителем сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Получение подобных сведений путем подкупа этих лиц следует, на мой взгляд, квалифицировать по совокупности как дачу взятки за незаконные действия должностного лица и незаконное получение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, а действия самих должностных лиц - как получение взятки за незаконные действия и незаконное разглашение таких сведений, совершенное из корыстной заинтересованности Волженкин Б. В. Служебные преступления. // М., 2000. С. 274.

Составы коммерческого подкупа во многом схожи с составами дачи и получения взятки, поэтому далее речь пойдет о признаках характерных для коммерческого подкупа. Поскольку при коммерческом подкупе незаконное вознаграждение имущественного характера получается лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, не являющейся государственном органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, можно констатировать наличие иного объекта посягательства при коммерческом подкупе по сравнению со взяточничеством.

Объектом данных преступлений являются интересы службы, заключающиеся в частности в том, чтобы лицо при выполнении функций управленческого характера в коммерческой или иной организации руководствовалось законными интересами данной организации, а не возможностью получения за эту деятельность вознаграждения.

Предметом коммерческого подкупа могут быть деньги как в российской, так и в иностранной валюте, ценные бумаги (чеки, облигации, векселя, сберегательная книжка на предъявителя и т.д.), любое иное имущество (валютные ценности, промышленные и продовольственные товары, недвижимое имущество и т.д.), а равно услуга имущественного характера (оплаченная туристическая путевка, гостиничные услуги, бесплатное обучение виновного или его родственников в платном вузе, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). По данным исследования, проведенного С. Д. Макаровым, в качестве предмета коммерческого подкупа чаще всего использовались деньги (64,3%), в том числе в иностранной валюте (14,3%).

Преступление будет иметь место лишь в тех случаях, когда вознаграждение имущественного характера, переданное лицу, выполняющему функции в коммерческой или иной организации, и принятое им, было незаконным. Это один из наиболее сложных вопросов применительно к коммерческому подкупу. Дело в том, что для государственных и муниципальных служащих имеется прямой запрет, сформулированный в федеральных законах, на получение ими какого-либо стороннего материального вознаграждения в связи с занимаемой должностью или выполнением служебных обязанностей.

В юридической литературе при рассмотрении признака незаконности передачи и получения имущественного вознаграждения нередко ограничиваются указанием, что незаконным следует считать вознаграждение, если оно не было предусмотрено условиями трудового договора (контракта). Кроме того, незаконным вознаграждение предлагается считать тогда, когда оно передано управленческому работнику за совершение им незаконных действий. «Незаконными передачи или оказание услуг, - считает А. Э. Жалинский, - является в случае, когда такого рода действия прямо запрещены действующими нормативно-правовыми актами либо учредительными документами, либо не вытекают в соответствии с законом из характера заключенного соглашения, оказываемой услуги, либо иного вида правомерной деятельности лица, либо осуществляется тайно, либо под прикрытием совершения иных законных действий. Не является законной передача ценностей или оказание услуг, которые рассматриваются как составная часть обязательства по сделке, либо задаток, либо иное вознаграждение, направленное на достижение соглашения или ускорение его выполнения и (или) получение иных не противоречащих закону выгод и преимуществ» Волженкин Б. В. Служебные преступления. // М., 2000. С. 276. Б. В. Буров называет следующие ситуации незаконности передачи-получения вознаграждения:

1) За совершение действий (бездействия), объективно невыгодных соответствующей коммерческой или иной организации, независимо от наличия или отсутствия соответствующего запрета в локальных правовых актах;

2) получение вознаграждения по инициативе самого получателя, обусловившего совершение им действий (бездействия), даже незаконного и не противоправного интересам организации, получения им этого вознаграждения;

3) получение вознаграждения за совершение незаконных действий (бездействия) или за принятие незаконного решения.

Действие или бездействие управленческого работника, за которое он незаконно получает вознаграждение, может быть как законным, так и противозаконным, что, в отличие от составов получения и дачи взятки, не имеет значения для квалификации коммерческого подкупа. Столь же безразлично для квалификации, когда материальные ценности или услуги были переданы лицу, выполняющему управленческие функции, - до или после совершения им действий (бездействия) в интересах дающего. Однако, поскольку преступление называется «коммерческий подкуп», в последнем случае необходимо, чтобы договоренность (соглашение) о материальном вознаграждении предшествовала действию (бездействию) субъекта и определяла характер этого действия (бездействия). Иначе говоря, для данного преступления обязательно, чтобы полученное незаконное вознаграждение (или хотя бы соглашение о нем) обусловливало соответствующее поведение управленческого работника. В случаях, когда материальные ценности и услуги передаются лицу, выполняющему управленческие функции, при отсутствии предварительной договоренности в качестве благодарности, сувенира или просто подарка в связи с занимаемым им положением, состав коммерческого подкупа отсутствует.

Следует обратить внимание и на то, что в отличие от взяточничества норма о коммерческом подкупе предусматривает ответственность за незаконную передачу и получение вознаграждения только лишь за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым управленческим работником служебным положением, но не за общее покровительство или попустительство по службе. Систематически толкование уголовного закона позволяет сделать вывод, что незаконное получение вознаграждения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, за общее покровительство или попустительство по службе может в соответствующих случаях расцениваться как злоупотребление полномочиями.

Коммерческий подкуп в двух его разновидностях (незаконная передача вознаграждения и незаконное его получение) признаются оконченным преступлением в одно и то же время - с момента принятия предмета подкупа в виде того или иного имущественного характера лицом, выполняющим управленческие функции, или с его ведома членами семьи или иными близкими лицами.

Незаконная передача и незаконное получение материальных ценностей или услуг признаются совершенными неоднократно, если установлено не менее двух случаев совершения соответственно каждого из этих действий и при этом лицо за ранее совершенное преступление: а) не было освобождено от уголовной ответственности, или б) судимость не была погашена или снята.

Не будет признака неоднократности, когда коммерческий подкуп является продолжаемым преступлением, а именно: при передаче - получению вознаграждения в несколько приемов, по частям за одно действие (бездействие) лица.

Закон установил два самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности только для лиц, осуществляющих незаконную передачу вознаграждения управленческому работнику коммерческой или иной организации:

1) вымогательство этого вознаграждения;

2) добровольное сообщение о состоявшемся подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

В юридической литературе значительное внимание уделялось проблеме соотношения взяточничества и хищений чужого имущества. В этом плане исследователей и судебную практику интересовали две основные проблемы:

1) отграничение хищений от случаев дачи - получения взяток за счет чужого имущества;

2) возможные случаи квалификации взяточничества по совокупности с хищением чужого имущества.

Если должностное лицо участвует вместе с другими субъектами в хищении, то получение им своей доли похищенного не может рассматриваться как взяточничество Волженкин Б. В. Служебные преступления. // М., 2000. С. 277.

В литературе при разграничении хищений и взяточничества указывается, что в действиях виновного содержится состав хищений, а не получения взятки при наличии следующих признаков:

1) приобретение материальных благ за счет изъятия их из чужого владения в результате должностного злоупотребления

2) передача материальных ценностей должностному лицу соучастниками хищения или непричастными к преступлению лицами не за какие-либо действия по службе, а в виде дележа незаконно изъятых денежных средств или за реализуемое похищенное имущество

3) умысел, направленный на безвозмездное незаконное обращение в свою собственность чужого имущества, хотя бы и передаваемого должностному лицу, либо в виде доли похищенного, либо в форме платежа за неправомерно отчужденную материальную ценность.

Это правильное положение, но практически применять их не просто. Как, например, решить основной вопрос: являются ли полученные должностным лицом средства его долей от похищенного или взяткой-вознаграждением за те действия, которые он совершил с использованием служебного положения и которые только способствовали хищению?

Представляется верным и сравнительно легко практически применимым следующий подход к решению вопроса о разграничении хищения чужого имущества и взяточничества. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а именно получение им своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях, должностное лицо, злоупотребляющее своими должностными положениями, участвует в изъятии имущества, является исполнителем (соисполнителем) хищения чужого имущества.

Интересный пример в связи с данной проблемой анализирует П. С. Яни. Ю. было предъявлено обвинение в том, что он совместно с заместителем главы администрации города Е. и генеральным директором акционерного общества «Салют» И. похитил государственное имущество в размере 98 тыс. долларов. Из материалов дела следует, что Ю. заключил договоры с акционерным обществом, возглавляемым И., а последний - с администрацией города в лице Е. о продаже фирмой «Метла», представляемой Ю., стоматологического оборудования для нужд здравоохранения города. При этом было оговорено, но не занесено в письменный текс договора, что Е. получает от фирмы «Метла», сумму равную 10% от суммы сделки, а И. - 4%, что в совокупности составило 98 тыс. долларов. Эти средства были помещены на именные счета Е. и И. в заграничном банке. П. С. Яни правильно отмечает, что в зависимости от обстоятельств дела полученные Е. средства могли являться: а) взяткой, б) похищенным с его участием государственным имуществом.

Хищение чужого имущества с участием должностного лица содеянное следовало считать в том случае, если по сговору участников сделки ее сумма была сознательно завышена именно на причитающиеся заместителю главы администрации 10%. Напротив, если сумма сделки объективно соответствовала стоимости предоставленного оборудования (с учетом других расходов фирмы и предполагаемой прибыли), но Е. поставил условием заключения договора выплату ему 10% от стоимости сделки, имеет место дача и получение взятки. Хищение будет и в том случае, когда должностное лицо, используя служебное положение, незаконно и безвозмездно изымает какое-либо имущество из чужого владения и за вознаграждение отчуждает его другим лицам.

Когда же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило вознаграждение за действия, совершенные с использованием служебного положения, которые хотя и способствовали хищению чужого имущества, но не являлись элементами его объективной стороны, имеет место получение взятки и соучастие в хищении этих ценностей. Так, в частности, должен решаться вопрос, когда должностное лицо за взятки выдает фиктивные документы, дающие право на незаконное получение пенсий, пособий, надбавок к заработной плате и других выплат. Квалификация не изменится и в тех случаях, если вознаграждение должностному лицу, не принимавшему участия в изъятии материальных ценностей, но способствовавшему этому, было передано после того, как материальные ценности были похищены, и непосредственно из этих ценностей.

Проблема квалификации взяточничества по совокупности с хищением возникает и тогда, когда взятка дается должностному лицу за счет средств, не принадлежащих взяткодателю на праве собственности и права на распоряжение которыми он от собственника не получал, за совершение (не совершение) в интересах взяткодателя каких-либо действий по службе, не являющихся ни хищением, ни соучастием в хищении чужого имущества.

Рассмотрим несколько возможных ситуаций при даче взятки из средств, не являющихся собственностью взяткодателя, и он не уполномочен собственником на использование их в качестве взятки Семенов В.М. Признаки объективной стороны хищения // Российский следователь. М., 2005. №4. С. 39-41.

1. Взятка дается завуалированным способом, когда должностное лицо - взяткополучатель фиктивно зачисляется в штат организации, которой руководит взяткодатель и взятка дается под видом оплаты работы, фактически не выполнявшейся, путем незаконного премирования, оплаты якобы технической помощи и т.п.

В подобных случаях взяткополучатель - должностное лицо является фактически соисполнителем хищения совместно со взяткодателем, т.к. они оба умышленно и совместно принимают непосредственное участие в исполнении объективной стороны хищения чужого имущества. Для признания содеянного хищением не имеет значения то обстоятельство, что у одного из участников (взяткодателя) изъятия имущества, передаваемого в виде взятки, не было личной корысти и он, возможно, руководствовался ложно понимаемыми интересами своей организации. Как пишет Е. Фролов и Г. Шелковкин, «при соучастии в хищении отдельные соучастники могут действовать без корыстного мотива, по иным побуждениям. В этом случае достаточно, чтобы корыстный мотив и соответствующая цель имелись хотя бы у одного из соучастников, в чьих интересах в конечном счете и совершается хищение. Если субъект осознает, что способствует незаконному обогащению другого за счет похищенного, то в его действиях имеются признаки соучастия в хищении».

В силу сказанного нельзя согласиться с позицией В. У. Гузуна, полагавшего, что в случае дачи в качестве взятки государственных или общественных средств за получение преимуществ для государственных предприятий даже при условии сговора об этом взяткополучателя и взяткодателя, последний виновен лишь в даче взятки и злоупотреблении служебным положением, а взяткополучатель - в получении взятки и соучастии в должностном злоупотреблении.

2. Если имелась предварительная договоренность о даче-получении взятки за счет чужого имущества, но взяткополучатель в изъятии имущества участия не принимал, то исполнителем хищения является только взяткодатель. Должностное лицо здесь лишь является соучастником хищения: пособником, заранее обещавшим приобрести похищаемое имущество, или подстрекателем, если оно склонило к совершению хищения материальных ценностей и передаче их в виде взятки.

3. Весьма распространены случаи, когда взяткополучатель не осведомлен, что взятка дается ему за счет чужого имущества, распоряжаться которым взяткополучатель права не имел, во всяком случае в процессе расследования доказать такую осведомленность не удалось. Конечно, должностное лицо, получившее при таких обстоятельствах взятку, за хищение чужого имущества нести ответственность не может. А как быть в таком случае со взяткодателем, знающим, что в виде взятки он незаконно передает чужое имущество?

Ряд авторов полагает, что лицо, давшее взятку из государственных, кооперативных или общественных средств, во всех случаях, независимо от мотивов и целей дачи взятки, виновно и в хищении, в том числе и в случаях, когда взяткополучатель к ответственности за хищение привлечен быть не может. На мой взгляд, такое решение игнорирует суть хищения как корыстного преступления, совершенного с целью получения материальной выгоды. Поэтому в подобной ситуации взяткодатель виновен как в даче взятки, так и в хищении чужого имущества, но лишь в случае, если он дал взятку в своих личных интересах, ибо только при этом условии может быть установлена корыстная цель изъятия имущества, являющаяся обязательным признаком хищения.

Если же такая взятка дается исходя из ложно понимаемых, но все же интересов организации, то корыстная цель как признак хищения здесь отсутствует и субъект подлежит ответственности только за дачу взятки.

4. Наконец, в качестве взятки может передаваться имущество, которое уже было похищено определенным способом взяткодателем без какой-либо предварительной договоренности и без участия в этом должностного лица - взяткополучателя. В этом случае в действиях взяткодателя имеется реальная совокупность двух самостоятельных преступлений: хищение и дача взятки. Что касается квалификации действий получателя, то если доказана его осведомленность, что в качестве взятки передаются именно те ценности, как правило, индивидуально определенные, которые были похищены, он ответственен за получение взятки и приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем. В противном случае он виновен только в получении взятки.

Таким образом решая вопрос о возможности квалификации взяточничества по совокупности с хищением, необходимо установить следующие обстоятельства:

1) знал ли взяткополучатель, что взятка дается ему за счет чужого имущества

2) в чьих интересах (личных или ложно понимаемых интересах организации) давалась взятка

3) принимало ли должностное лицо, получая взятку, непосредственное участие в незаконном безвозмездном изъятии чужого имущества.

В зависимости от этих обстоятельств, как показано выше, квалификация действий преступников существенно изменится Волженкин Б. В. Служебные преступления. // М., 2000. С. 275.

Рассмотрим так же ограничение взяточничества от мошенничества. В ходе противодействия преступлениям коррупционной направленности выявляются факты совершения преступлений, предусмотренных ст. 159 УК РФ, связанных с мнимой подготовкой условий для получения должностными лицами незаконного денежного вознаграждения.

Так, СО МО МВД России «Железногорский» в 2012 г. возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 159 УК РФ в отношении К., который похитил у своего знакомого П. денежные средства под предлогом их передачи сотрудникам полиции за оказание помощи в получении П. водительского удостоверения. Уголовное дело в отношении К. направлено в суд, по делу постановлен обвинительный приговор.

Преступления рассматриваемой категории представляют не меньшую общественную опасность, чем факты получения взяток, поскольку в связи с их совершением у населения создается представление о коррумпированности сотрудников государственных органов, что влечет подрыв авторитета органов власти и вызывает недоверие граждан к государству, что особенно негативно сказывается на авторитете правоохранительных органов.

Вместе с тем при передаче денежных средств (либо иного имущества), якобы предназначенных для последующей передачи должностным лицам государственных органов, умысел владельца ценностей направлен именно на дачу взятки. В противном случае так называемый взяткодатель просто не передал бы предмет взятки. В этом случае в действиях лица, имеющего умысел на передачу взятки, также усматриваются признаки уголовно- наказуемого деяния коррупционной направленности, хотя общественная опасность такого деяния значительно меньше, чем при совершении мошенничества, связанного с мнимой подготовкой условий для получения должностным лицом незаконного денежного вознаграждения.

Вопросы одновременного привлечения к уголовной ответственности за мошенничество, связанное с хищением чужого имущества под предлогом его передачи в качестве взятки должностному лицу, и покушение на дачу взятки владельца такого имущества были предметом обсуждения в юридической литературе.

Так, П. Яни указывает, что суд может отказать в удовлетворении иска потерпевшего и даже не признать владельца имущества таковым при рассмотрении в одном деле обоих преступлений: мошенничества, совершенного должностным лицом, и покушения на дачу взятки владельцем имущества Яни П. Взятка или мошенничество? // Законность. М., 2012. № 7..

Казалось бы, уголовным законом, с учетом разъяснений Верховного Суда РФ, предусмотрены случаи привлечения к ответственности как лица, совершившего приведенные случаи мошенничества, так и лица, имеющего умысел на передачу взятки должностному лицу, но введенного в заблуждение «посредником», который реально не собирался передавать кому-либо полученные ценности, а имел намерение обратить их в свою пользу.

Вместе с тем существуют определенные процессуальные трудности привлечения в подобных случаях к уголовной ответственности одновременно владельца ценностей и лица, похитившего чужое имущество под предлогом его передачи в качестве взятки.

Таким образом, по общему правилу по уголовным делам о взяточничестве и коммерческом подкупе не может быть потерпевших. Исключение составляют случаи, когда действия лица, вынужденного передать имущество, имущественные права или оказать услуги имущественного характера должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершаются в состоянии крайней необходимости или в результате психического принуждения (ст. 39 и ч. 2 ст. 40 УК РФ), а следовательно, не являются преступлением, о чем указано в п. 30 ППВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24.

В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя или суда.

По уголовным делам о мошенничестве в обязательном порядке должен быть установлен потерпевший с целью определения факта причинения имущественного ущерба, лица, которому такой ущерб был причинен, а также иных обстоятельств, влияющих на квалификацию деяния по ст. 159 УК РФ (например, хищение, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном, особо крупном размере). При этом в отдельных положениях Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»// СПС Консультант Плюс прямо закреплены нормы об обязательном участии по делам о мошенничестве потерпевшего (п. п. 3, 5, 6, 20, 26). Исходя из этого, при отсутствии потерпевшего не может быть уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, относящегося к категории преступлений против собственности, поскольку отсутствует лицо, которому деянием причинен имущественный вред.

Таким образом, исходя из буквального толкования норм материального права при совершении мошеннических действий в отношении лица, имеющего умысел на передачу через посредника взятки, и при привлечении к уголовной ответственности по ст. 159 УК РФ посредника в передаче взятки исключается привлечение к уголовной ответственности взяткодателя в связи с наличием у него статуса потерпевшего. И, наоборот, при привлечении по ч. 3 ст. 30, ст. 291 УК РФ лица, имевшего намерение передать взятку, невозможно привлечь к уголовной ответственности по ст. 159 УК РФ лицо, обратившее предмет взятки в свою пользу, в связи с отсутствием потерпевшего по уголовному делу.

Представляется, что устранение указанного пробела возможно посредством закрепления в УК РФ специальной правовой нормы, предусматривающей уголовную ответственность за получение и последующее обращение в свою пользу или в пользу иных лиц денежных средств и (или) иного имущества путем обмана под предлогом его передачи должностным лицам (лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях) за совершение действий в интересах владельца этого имущества или иных лиц. При этом такой правовой нормой не должно быть предусмотрено наличие потерпевшего. В этом случае привлечение к уголовной ответственности лица, получившего ценности якобы для передачи в качестве взятки, не будет препятствием для привлечения к уголовной ответственности владельца имущества, умысел которого направлен на дачу взятки (предмета коммерческого подкупа), с учетом разъяснений Верховного Суда РФ, содержащихся в п. 30 ППВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24.

С точки зрения закона выражения «не подлежит уголовной ответственности» и «освобождается от уголовной ответственности» - синонимы. В законе они используются для обозначения одной и той же ситуации - причинения вреда при обстоятельствах, исключающих преступность совершенного деяния. Нормами уголовного права предписывается не признавать преступлением причинение вреда охраняемым уголовным правом объектам при обстоятельствах, указанных в законе (гл. 8 УК РФ). В нашем случае такое обстоятельство указывается не в Общей части (ст. ст. 37-42 УК РФ), а в примечаниях к статьям Особенной части. Из смысла примечания к ст. 291 УК РФ следует, что взяткодатель освобождается от уголовной ответственности на основании того, что законодатель исключает преступность дачи взятки, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица Яни. П Вымогательство взятки как признак крайней необходимости, исключающей ответственность за дачу взятки // Законность. М., 2012. №5. С. 16. Другие основания освобождения от уголовной ответственности в примечании к ст. 291 УК РФ законодатель связывает с деятельным раскаянием взяткодателя.

По вопросу о возвращении денег и ценностей, переданных вымогателю взятки мы ссылаемся на судебную практику, которая приходит к выводу, что их следует возвращать взяткодателю. Но рекомендация не представляется однозначной.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основании вышеизложенного в настоящей работе в соответствии с поставленными целями и задачами исследования можно сделать следующие выводы и предложения.

Коррупция в нашем государстве стала серьезно угрожать верховенству закона, подрывать доверие к власти, нарушать принципы государственного управления и социальной справедливости, затруднять экономическое развитие и угрожать стабильности демократических институтов и моральным устоям общества.

Ретроспективный анализ уголовной ответственности за получение и дачу взятки позволяет сделать вывод, что современное взяточничество в России во многом обусловлено историческими корнями и культурными традициями чиновничей службы в России, которые не вполне успели перестроиться в связи с переходом к новой экономической системе и новой системе государственного управления в России в конце XX века. Российское уголовное право имеет богатый опят борьбы со взяточничеством, использовав в разные исторические периоды различные наборы форм и тактических приемов, которые, конечно, необходимо изучать, познавать и возможные применять в современной правоприменительной практике. Например такие меры как: введение конфискации имущества за получение госслужащими взятки, а в случае принятия подарка без нарушения служебных обязанностей и законов по службе госслужащего подвергать наказанию в виде штрафа кратности цены подарка и снятия с должности.

Понятие «взяточничество», на мой взгляд, наиболее полно и точно оттеняет социально-психологическую природу и психологическую окраску рассматриваемых преступлений, помогает совместить подход к таким явлениям в общественной психологии с правовой оценкой. Взяточничество - собирательный термин, в соответствии с действующим российским уголовным законом оно охватывает собой два опасных, коррупционных, самостоятельных состава преступлений - получение взятки и дача взятки и направлено против государственной власти, т.е. значимость и противоправность взяточничества выражается в посягательстве на интересы государственной службы, на нормальную деятельность публичного аппарата управления в лице государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, а также аппарата управления в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации по выполнению стоящих перед ними задач. Взяточничество, являясь одним из наиболее серьезных преступлений, наносит неимоверный ущерб авторитету государственной власти.

Общественная опасность взяточничества выражается в том, что данные преступления ущемляют конституционные права и интересы граждан, подрывают демократические устои, правопорядок, дискредитируют деятельность государственного аппарата, извращают принцип законности, препятствует проведению реформ.

Государственная политика в области борьбы с коррупцией и в частности со взяточничеством должна быть осознана всеми ветвями государственного власти и воплощаться в соответствующих специальных программ. К сожалению, к настоящими времени в России не принято не одного комплексного правового документа, содержащего развернутую программу борьбы с коррупцией и взяточничеством, что с учетом имеющихся научных разработок и проектов, является свидетельством недостаточно ответственного подхода к названной проблеме.

Чтобы хоть как то уменьшить разгул коррупции целесообразно уже сейчас:

1) принимать меры к ослаблению либеральных тенденций в отношении взяточников;

2) проводить криминогологические, социологические, педагогические и психологические исследования различных социальных групп, с целью разработки программ правового воспитания граждан.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативные правовые акты:

1. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12. 12. 1993), (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

2. Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции (принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003г.), (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

3. Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (заключена в г. Страсбурге 27. 01. 1999), (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

4. Уголовный кодекс Российской Федерации (действующая редакция) // Консультант Плюс

5. Уголовно-процессуальный кодекс Российской федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

6. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

7. Федеральный закон от 04.05.2011 № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской федерации от административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

8. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу) // СПС Консультант Плюс

9. Федеральный закон от 03.12.2012 № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, занимающих государственные должности, и иных лиц их доходам» (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

10. Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (действующая редакция) // Консультант Плюс

11. Указание Генпрокуратуры России № 387-11, МВД России № 2 от 11.09.2013 «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности» (действующая редакция) // СПС Консультант Плюс

12. Приказ Следственного комитета при Прокуратуре РФ от 19.03.2009 № 7 «Об утверждении и введении в действие формы статистической отчетности «Сведения о противодействии коррупции при организации деятельности по выявлению, расследованию, раскрытию и предупреждению коррупционных преступлений следственными органами Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации» (действующая редакция) СПС Консультант Плюс