Пробелы в праве, способы их преодоления и устранения

Размещено на http://www.allbest.ru/

министерство образования и науки российской федерации

ФГБОУ ВПО Тольяттинский государственный университет

Заочная форма обучения

с использованием дистанционных образовательных технологий

Контрольная работа

по дисциплине «Теория государство и права»

Тема «Пробелы в праве, способы их преодоления и устранения»

Студент Е.В.Иванова

Группа ЮРбз-1131ДО

Преподаватель Д.А Липинский

Тольятти 2014 г.

Содержание

Введение

1. Понятие и причины образования пробелов в праве

2. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве

4. Субсидиарная аналогия

Заключение

Список литературы

Введение

Право -- это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Право имеет смысл и ценность для личности, общества, если оно реализуется. Главное назначение норм права состоит в том, что они помогают определить содержание права субъекта и тем самым способствуют его реализации. Реализовать нормативные предписания, содержащиеся в законах и других нормативно-правовых актах, означает воплотить в жизнь - в общественные отношения, поведение граждан - волю законодателя и других субъектов правотворчества, направленную на установление правопорядка. Без такой реализации право теряет свое социальное значение и назначение.

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую. Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издание новых, более усовершенствованных юридических актов.

1. Понятие и причины образования пробелов в праве

Пробелы в праве - это своего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.

Пробелы - это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны.

Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

Следует отметить, что пробел в праве нельзя путать с "ошибкой в праве" как результат неверной оценки объективных условий и проявления не той законодательной воли, которую следовало бы воплотить в нормативно-правовом акте. "Ошибка в праве" возможна, если правотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения такими, которые не подлежат правовому регулированию; ошибочно полагается на конкретизацию права в ходе его применения; ошибочно передает вопрос на усмотрение того, кто применит право; выдает норму, которая не нужна, ошибочно решает вопрос в установленной норме. В первых трех случаях «ошибка в праве» домысливает наличие пробелов.

В процессе анализа наличия пробелов в праве должны быть учтены два основных фактора:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) отсутствие в законодательстве нормы права, которая бы регулировала данные фактические обстоятельства.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов.

К субъективным относится несовершенство законодательства отсутствие надлежащей законодательной техники.

Еще существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение.

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению

* квалифицированное молчание законодателя, когда он умышленно
оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решения дела за рамки законодательства.

* сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, если законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и другими правовыми актами.

2. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права. В гражданском праве пробел может быть устранен условиями заключенного сторонами договора.

Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Это аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения.

Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Однако следует помнить, что решения, принятые на основании аналогии права или аналогии закона, не могут играть роль общей нормы права, которая применяется для всех. Оно касается исключительно данного конкретного случая.

Кроме аналогий закона и права, пробелы в праве устраняются еще одним способом - постоянным применением того или иного предписания с сопредельной области права, регулирующего подобные отношения.

При наличии пробелов в области уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении дела, то есть принятие оправдательного решения.

При наличии пробела в области гражданского законодательства суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов аналогия закона; аналогия права.

Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм. В процессе применения аналогии закона должен быть соблюден ряд требований:

1) сначала нужно определить, что ситуация, требующая решения имеет юридический характер и должна быть решена с помощью правовых средств;

2) необходимо убедиться, что в законодательстве отсутствует норма, которая непосредственно может регулировать данный случай и на основе которой можно решить дело;

3) определить норму права, которая регулирует аналогичные случаи, и на ее основе решить дело;

4) дать мотивированное обоснование причин применения аналогии именно в данном конкретном случае.

Применение аналогии закона должно осуществляться с соблюдением определенных принципов:

1) Законности, т.е. принятие решения должно осуществляться в пределах полномочий органа правоприменения, по процедуре, установленной законом, и в предусмотренной законом форме.

2) обоснованности - данный принцип требует применения аналогии закона лишь на основе знаний об объективно истинных юридических фактах, которые предусмотрены гипотезой нормы права.

3) целесообразности - нужно выбрать именно ту норму, которая наиболее эффективным и оптимальным способом позволит достичь цели правового регулирования.

Применение аналогии закона не является способом произвольного решения дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, которая отражена как в правовой системе в целом, так и в отдельных правовых нормах, регламентирующих аналогичные отношения. С помощью аналогии закона органы правоприменения не ликвидируют пробелы в праве, а только их преодолевают.

Институт аналогии закона не применяется в административном и уголовном праве.

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов права (справедливости, равенства перед законом и судом и т.д.). Данным путем возможно ликвидировать пробелы в праве при отсутствии нормы права, которая бы регулировала данный вид общественных отношений, или аналогичные случаи во всех смежных отраслях права.

Аналогия права применяется тогда, когда:

* нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;

* нет нормы, предусматривающей подобный случай.

При решении дела по аналогии закона и аналогии права необходимо:

1) установить юридический характер данной ситуации;

2) установить пробел в праве ;

3) определить, не запрещено ли применять аналогию закона и права(в административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений, в других отраслях права не запрещается, в гражданском закрепляется в ст. 6 ГК РФ);

4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должно идти сначала в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой - в другой сфере и в законодательстве в целом;

5) при отсутствии похожий нормы установить принципы права и решить дело;

6) обязательно должен быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции.

3. Субсидиарная аналогия

Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права.

Субсидиарное применение права - правоприменительное решение принимается на основе нормы другой отрасли права. Так для решения имущественных вопросов в семейном праве можно использовать нормы гражданского права.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц - потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве

Субсидиарное применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закреплено в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

2) регулирование отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;

3) отношений, регулируемых семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.

Регулирование взаимоотношений любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением из общего правила.

Заключение

Пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

Можно сделать вывод, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ.

Такая ситуация, может оправдаться только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их.

На мой взгляд, чтобы к минимуму свести существование пробелов, нужно создать эффективно работающую систему в законе. Но, это не возможно, так как не бывает идеального прав, какой-нибудь пробел найдется. Потому что заранее все предусмотреть не возможно. Остается только во время их устранять и сводить к минимуму.

субсидиарный пробел аналогия законность

Список используемой литературы

1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 года.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (с изменениями от 5 февраля 2007 г.)

3. Уголовный кодекс Российской Федерации (с изменениями и дополнениями на 1 апреля 2006 года, введен в действие 1 января 1997 года).

4. Алексеев С.С. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов.

5. Венгеров В.А. Теория государства и права: Учебник.

6. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. . - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2007.

7. Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник.

Размещено на Allbest.ur