Анализ правового регулирования порядка заключения трудового договора по современному трудовому законодательству Республики Беларусь

26

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Обзор источников по теме исследования

Глава 1. Понятие и общая характеристика трудового договора по законодательству республики Беларусь

Глава 2. Общий порядок заключения трудового договора

Глава 3. Заключения трудового договора с предварительным испытанием

3.1 Понятие и сущность предварительного испытания

3.2 Особенности заключения трудового договора с предварительным испытанием

Заключение

Список использованных источников

Приложения

Введение

Трудовой договор -- это соглашение между работником и нанимателем, в котором нашли отражение, по крайней мере, обязательные или необходимые условия (наиболее часто к ним относят место работы, трудовую функцию и время начала работы). Только при наличии соглашения сторон по необходимым условиям трудового договора, последний считается заключенным.

Характерной особенностью трудового договора является его стабильность, связанная, прежде всего с определенностью, устойчивостью трудовых прав и обязанностей работника и работодателя, трудовой функции работника, местом ее выполнения и т.д.

Институт трудового договора является важнейшим в особенной части трудового права. В нем объединяются нормы, регулирующие порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора. Эти нормы являются предметом изучения соответствующего раздела науки и учебной дисциплины.

Актуальность темы курсового исследования обусловлена тем, что трудовой договор имеет исключительное теоретическое и практическое значение. Практическое значение трудового договора состоит в том, что именно на его основании возникают трудовые отношения с лицами, работающими по найму. В то же время, несмотря на известное внимание специалистов к трудовому праву и институту трудового договора, некоторые вопросы теории трудового договора, в том числе, и проблемы его заключения, до настоящего времени остаются малоисследованными.

Целью данной курсовой работы является комплексный правовой анализ правового регулирования порядка заключения трудового договора по современному трудовому законодательству Республики Беларусь.

Для достижения озвученной цели в курсовой работе поставлены следующие задачи:

Ї теоретически обосновать понятие трудовой договор;

Ї охарактеризовать существенные черты трудового договора;

Ї рассмотреть форму, стороны и содержание трудового договора;

Ї проанализировать общий порядок заключения трудового договора по трудовому законодательству Республики Беларусь;

Ї охарактеризовать особенности заключения трудового договора с предварительным испытанием в Республике Беларусь.

Объектом данного исследования являются общественные отношения в сфере трудового права, возникающие по поводу привлечения наемного труда.

В границах определенного объекта, предметом курсового исследования является порядок заключения трудового договора.

При написании настоящей курсовой работы использовались общенаучный, историко-правовой, сравнительный, формально-логический, системно-структурный и другие методы, традиционно используемые в правоведении. Использование вышеназванных методов не исключает в отдельных случаях возможности простого изложения фактов в качестве необходимой аргументации, обладающей доказательственной силой и выявляющей особенности исследуемой проблемы.

Теоретическую базу исследования составили многочисленные учебники и учебные пособия по трудовому праву, трудовому процессуальному праву, методические рекомендации, материалы периодической печати, электронные ресурсы.

Структурно курсовая работа работы включает оглавление, введение, три раздела с подразделами, заключение и список использованных источников. Объем текстовой части работы составляет 29 страниц машинописного текста. Количество использованных источников составляет 26 наименований.

трудовой договор предварительный испытание

Обзор источников по теме исследования

В ходе написания данной курсовой работы по вопросам правового регулирования порядка заключения трудового договора, было проанализировано множество нормативных источников, в том числе Конституция Республики Беларусь, Трудовой Кодекс Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь, постановления Правительства Республики Беларусь, Верховного суда Республики Беларусь, Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь и иные подзаконные нормативные акты по рассматриваемому в курсовой работе вопросу.

В настоящее время существует множество работ по вопросам правового регулирования порядка заключения трудового договора, поэтому говорить, что выбранная тема курсовой работы, мало изучена, было бы неправильно. Данная тема достаточно хорошо освещена в правовой литературе белорусских и зарубежных авторов, однако она по прежнему остается актуальной.

Среди белорусских ученых-правоведов вопросам правового регулирования порядка заключения трудового договора, посвящены научные работы таких известных авторов, как Важенкова Т.Н. [1], Греченков А.А. [3],[8], Дмитрук В.Н. [4], Василевич Г.А. [10],[17],[19], Семенков В.И. [7],[8],[17], Голованов В.Г. [7], Колбасин Д.А. [8], Круглов В.А. [13], Шишко Г.Б. [17], Гущин И.В. [18] и многих других.

Особо актуальное значение по рассматриваемому вопросу имеют публикации ученых и практических работников по рассматриваемому вопросу, таких как: Чичина А.П. [25], Веремейко Ю.А. [2], Кеник К.И. [5], [6], Соколовская А.В. [15] и многих других.

В Российской Федерации вопросы правового регулирования отпусков затронуты в работах таких авторов, как: Смирнов О.В. [16], Молодцов М.В. [21], Снигирева И.О. [16], Денисов А.В. [20], Головина С.Ю. [21] и многих других.

Кроме того, по вопросам правового регулирования порядка заключения трудового договора в Российской Федерации в последние годы написано несколько диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук, в частности диссертация и автореферат кандидата юридических наук Лозко Виктории Ивановны «Правовое регулирование заключения трудового договора», г. Москва, 2009 год; диссертация и автореферат кандидата юридических наук Ганеевой Зиля Муллануровны «Особенности заключения трудового договора», г. Москва, 2010 год; диссертация и автореферат кандидата юридических наук Паламарчук Инны Александровны «Заключение, изменение и прекращение трудового договора: гарантии и компенсации», г. Москва, 2013 год; диссертация и автореферат кандидата юридических наук Циндяйкиной Елены Павловны «Заключение и изменение трудового договора», г. Москва, 2000 г. и др.

Глава 1. Понятие и общая характеристика трудового договора по законодательству республики Беларусь

В Конституции Республики Беларусь закреплено положение о свободе труда. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы.

В трудовом праве свобода труда трансформируется в свободу трудового договора. Трудовой договор является одним из главных оснований возникновения трудовых отношений между работодателем и работником. При этом следует иметь в виду, что принцип свободы трудового договора лежит в основе не только его добровольного заключения, но и дальнейших трудовых отношений [5, с. 22].

Трудовой договор как один из важнейших институтов трудового права представляет собой систему правовых норм, регламентирующих порядок заключения трудового договора, изменение трудового договора, прекращение трудового договора, а также совокупность норм, объединенных в нормативных актах, регулирующих прием на работу, перевод на другую работу, увольнение с работы и др.

Понятие трудового договора содержится в ст. 1 Трудового кодекса Республики Беларусь 26 июля 1999 г. № 296-З (с изм. и дополн. в ред. Закона Республики Беларусь от 1 июля 2014 г. № 171-З, далее по тексту курсовой работы ТК Республики Беларусь). Согласно данной правовой нормы, трудовой договор - соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату [24, ст. 1].

В данном определении отражены основные признаки понятия трудового договора, которые наиболее полно отражают сущность отношений по использованию труда работников применительно к сегодняшнему дню. В частности, основной родовой признак трудового договора -- соглашение о работе в качестве работника - детализируется следующим образом:

Ї оговаривается выполнение трудовой функции по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию;

Ї вознаграждение предусматривается по установленным нормативам в виде заработной платы; работник должен подчиняться внутреннему трудовому распорядку;

Ї указывается на взаимные обязанности сторон по выполнению условий трудового договора и т.п. [8, с. 154].

Анализ определения трудового договора и норм, его характеризующих, позволяет выделить ряд присущих ему характерных черт, оказывающих воздействие на правовое регулирование договорных условий:

Ї договорная основа (добровольность) в заключении и реализации трудового договора. Она проявляется в свободном волеизъявлении сторон по выработке договорных условий, а в последующем и возможном их изменении;

Ї двусторонность. Суть ее заключается в том, что все оговоренные соглашением условия касаются лишь сторон, его заключивших, т.е. работника и нанимателя, и никакая другая сторона в выработке условий конкретного трудового договора, как правило, не принимает участия;

Ї возмездность. Эта черта, как следует из определения трудового договора, выражается в том, что вознаграждение за труд выплачивается в форме заработной платы за вложенный труд согласно достигнутой договоренности, если иное не предусмотрено законом;

Ї целенаправленность. Она характерна тем, что трудовой договор заключается между работником и нанимателем для выполнения трудовой функции и решения вытекающих из этого соглашения соответствующих задач;

Ї многоплановость. Наличие данной черты обусловлено тем, что трудовой договор регулирует отношения как по поводу применения труда, так и производные от них, т.е. гармонически сочетает в себе черты, направленные на повышение эффективности производства, совершенствование стимулов к труду и улучшение его условий и т.д. [13, с. 179].

К характерным чертам трудового договора следует отнести и то, что он может заключаться на различные сроки действия. Предусмотренная законодательством такая возможность позволяет обеспечивать гибкость этого соглашения, его мобильность, т.е. возможность выбора оптимальных вариантов при решении вопросов.

Разумеется, названные черты не исчерпывают их перечень. Среди них могут быть и другие, отражающие роль договорных отношений [1, с. 94].

Значение трудового договора сложно переоценить, поскольку ему присущи исключительные, уникальные правовые функции.

Трудовой договор является единственной правовой формой, в которую облекаются экономические по своей сути отношения найма.

С момента заключения трудового договора между работником и нанимателем возникают трудовые правоотношения. Другими словами, основанием возникновения трудовых правоотношений (трудо-правовой связи между работником и нанимателем) является, как правило, трудовой договор.

Предметом трудового договора является личное выполнение работником трудовых обязанностей [15, с. 19].

Характерной особенностью трудового договора является его стабильность, связанная, прежде всего с определенностью, устойчивостью трудовых прав и обязанностей работника и нанимателя, трудовой функции работника, местом ее выполнения и т.д.

Помимо того, что трудовой договор - основание возникновения трудовых отношений, он еще выступает в качестве средства реализации права на труд и как регулятор рационального использования кадров, повышения стабильности трудовых отношений.

Сторонами (субъектами) трудового договора являются работник и наниматель. В качестве работников в договоре выступают граждане, а в качестве нанимателей - юридические лица, предприниматели, отдельные граждане.

Содержание трудового договора составляет совокупность его условий, определяющих взаимные права и обязанности работника и нанимателя. В результате заключения трудового договора каждая из сторон становится участником конкретного трудового правоотношения, приобретает комплекс правомочий и в то же время на нее возлагается ряд обязанностей.

Все условия трудового договора могут быть подразделены на две группы:

Ї условия, установленные Трудовым кодексом, другими законодательными актами о труде, коллективными договорами, соглашениями. Такими условиями являются, например, условия, касающиеся охраны труда, продолжительности отпусков, материальной ответственности, гарантий и т.д. (к ним стороны присоединяются). По ряду таких условий стороны могут договариваться, уточнять их, конкретизировать, не допуская ухудшения положения работника по сравнению с установленным законодательством, коллективным договором, соглашением. В противном случае подобные условия трудового договора признаются недействительными [17, с. 221].

Ї условий трудового договора составляют условия, вырабатываемые самими договаривающимися сторонами. В свою очередь они подразделяются на существенные (обязательные) и дополнительные (факультативные).

Согласно ст. 19 ТК трудовой договор должен содержать в качестве обязательных следующие данные:

1) о работнике и нанимателе, заключивших трудовой договор;

2) о месте работы, с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу. Под местом работы здесь понимается конкретная организация (учреждение, общество, товарищество и т. д.), расположенная в определенной местности на день заключения трудового договора. Если в качестве нанимателя выступает предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, местом его нахождения считается населенный пункт, в котором он зарегистрирован. При этом должно быть достигнуто соглашение не только о том, в какой организации будет трудиться работник, но и в каком конкретном структурном подразделении нанимателя он будет выполнять свои трудовые обязанности, либо должно быть указано на обязанность работника обслуживать разные подразделения, находящиеся в разных местах;

3) о трудовой функции. Стороны должны договориться, по какой (и по одной или нескольким) профессии, специальности, на какой должности будет занят работник (с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием, функциональными обязанностями, должностной инструкцией). При этом наименование профессий, должностей, специальностей должно соответствовать квалификационным справочникам, утверждаемым в порядке, определяемом Правительством Республики Беларусь.

Под профессией понимается род трудовой деятельности, требующей особых знаний и навыков, получаемых путем обучения и практического опыта

Специальность - это совокупность знаний, умений и навыков, приобретенных путем специальной подготовки и опыта работы, необходимых для выполнения определенного вида трудовой деятельности в рамках данной профессии [6, с. 32].

Квалификация определяет уровень общей и специальной подготовки работника, подтверждаемой установленными законодательством видами документов (аттестат, диплом, свидетельство и др.). Должность определяет служебное положение работника, обусловленное кругом его обязанностей, должностными правами и характером ответственности. С учетом этих критериев, руководствуясь ими, работник и наниматель решают вопрос о трудовой функции работника;

4) об основных правах и обязанностях работника и нанимателя. Общие основные права и обязанности, касающиеся всех работников и нанимателей, определены в Трудовом кодексе, правилах внутреннего трудового распорядка, в коллективных договорах, соглашениях и других нормативных актах. В конкретном же трудовом договоре права и обязанности сторон должны быть конкретизированы применительно к трудовой функции, которую будет выполнять работник, к условиям организации труда у данного нанимателя и т.д.;

5) о сроке трудового договора. Это условие должно быть согласовано в том случае, когда заключается срочный трудовой договор;

6) о режиме труда и отдыха. В тех случаях, когда режим труда и отдыха, установленный у данного нанимателя, одинаков для всех работников, такой пункт в трудовом договоре может отсутствовать. Но если в отношении данного работника по соглашению сторон устанавливается особый режим труда и отдыха, отличающийся от общих правил, установленных у нанимателя, в трудовом договоре обязательно должны быть оговорены эти особые условия, касающиеся режима труда и отдыха;

7) об условиях оплаты труда. В договоре должны быть определены системы, формы, размер оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки (оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты.

Относительно указанных обязательных условий стороны непременно должны прийти к соглашению. В противном случае трудовой договор не может считаться заключенным [6, с. 34].

Таким образом, подводя итоги рассмотрения данной главы, можем сделать следующие обобщающие выводы.

Трудовой договор является одним из главных оснований возникновения трудовых отношений между работодателем и работником.

Согласно ст. 1 Трудового кодекса Республики Беларусь, трудовой договор - соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату.

Предметом трудового договора является личное выполнение работником трудовых обязанностей.

Характерной особенностью трудового договора является его стабильность, связанная, прежде всего с определенностью, устойчивостью трудовых прав и обязанностей работника и нанимателя, трудовой функции работника, местом ее выполнения и т.д.

Сторонами (субъектами) трудового договора являются работник и наниматель. В качестве работников в договоре выступают граждане, а в качестве нанимателей - юридические лица, предприниматели, отдельные граждане.

Глава 2. Общий порядок заключения трудового договора

Трудовое законодательство Республики Беларусь устанавливает определенные правила заключения трудового договора. Заключение трудового договора осуществляется путем непосредственного соглашения между работником и нанимателем. Обычно правом приема на работу и увольнения пользуется руководитель организации, который действует от имени соответствующего юридического лица и является представителем нанимателя в трудовых отношениях. От имени нанимателя может выступать и заместитель руководителя или иное лицо, которому руководитель предоставил право заключать трудовые договоры с работниками -- уполномоченное должностное лицо нанимателя. Филиалы, представительства организации не являются юридическими лицами, и, по общему правилу, прием на работу в них осуществляется непосредственно организацией. Но на практике руководителям этих обособленных структурных подразделений предоставляется право приема и увольнения работников. Если право заключения трудового договора делегировано этим филиалам, представительствам, то в этом случае оно должно быть закреплено в уставе, положении этого обособленного структурного подразделения [10, с. 283].

Заключение трудового договора относится к правам, а не обязанностям нанимателя. Так, согласно п. 1 ст. 12 ТК Республики Беларусь наниматель вправе заключать и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и по основаниям, установленным Трудовым кодексом и законодательными актами [24, ст. 12].

То есть, наниматель не может проявить самодеятельность, а обязан четко соблюдать установленные «правила игры». Наниматель не имеет право сказать: «у нас так принято, мы так решили, мы так всегда делали, и будем делать». В любом случае наниматель обязан обосновать принятое им решение ссылкой на конкретную норму законодательства.

Основание заключения трудового договора - это в первую очередь волеизъявление его сторон. Основанием для заключения трудового договора является также право сторон на совершение данного действие. Например, отсутствует основание для заключения трудового договора с лицом 14-летнего возраста в случае отсутствия письменного согласия хотя бы одного из его родителей (ст. 21 ТК).

По общему правилу в качестве работника в трудовом договоре может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста (ч. 1. ст. 21 ТК). Считается, что к этому возрасту гражданин уже обладает способностью быть участником трудовых правоотношений, осознанно руководить своими действиями, приобретать трудовые права и обязанности, разумно осуществлять их.

Вместе с тем, ч. 2 ст. 21 ТК допускает возможность заключения трудового договора с лицами, достигшими 14 лет, но с соблюдением определенных условий [24, ст. 21].

Во-первых, для принятия на работу такого несовершеннолетнего требуется письменное согласие одного из родителей (попечителя);

Во-вторых, речь может идти только о выполнении легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесс обучения. В качестве стороны трудового договора могут выступать и учащиеся общеобразовательных школ, профессионально-технических и средних специальных учебных заведений, достигшие 14-летнего возраста, - для выполнения легкой работы в свободное от учебы время [5, с. 27].

Крайний возраст, по достижении которого трудовой договор не может быть заключен либо его заключение запрещено, законодательством не установлен.

Стоит отдельно отметить, что есть категории граждан, по отношению к которым не допускается необоснованный отказ в заключение трудового договора. Другими словами, если такой гражданин прибыл и просит принять его на работу, то при отсутствии обстоятельств, исключающих такую возможность, гражданин должен быть принят на работу. В ст. 16 ТК Республики Беларусь перечислены категории, которым «гарантированна работа». Итак, запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора с гражданами:

1) направленными на работу комитетом по труду, занятости и социальной защите Минского городского исполнительного комитета, управлениями (отделами) по труду, занятости и социальной защите городских, районных исполнительных комитетов в счет брони, а также с лицами, обязанными возмещать расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении, и направленными органами по труду, занятости и социальной защите в организации, включенные в перечень организаций независимо от форм собственности для трудоустройства таких лиц, определяемый в установленном законодательством порядке;

2) письменно приглашенными на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, в течение одного месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином;

3) прибывшими по направлению на работу после завершения обучения в государственном учреждении образования, организации, реализующей образовательные программы послевузовского образования;

4) имеющими право на заключение трудового договора на основании коллективного договора, соглашения;

5) прибывшими на работу по распределению после завершения обучения в государственном учреждении образования;

6) женщинами по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей в возрасте до трех лет, а одиноким матерям - с наличием ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида - до восемнадцати лет);

7) военнослужащими срочной военной службы, уволенными из Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований Республики Беларусь и направленными на работу в счет брони для предоставления первого рабочего места [24, ст. 16].

Если в указанных выше случаях в приеме на работу отказано, то по требованию гражданина или уполномоченного государственного органа наниматель обязан известить о мотивах отказа в письменной форме не позднее трех дней после обращения. Если отказ будет расценен как необоснованный, то такие действия нанимателя могут быть обжалованы в суд.

При приеме на работу и заключении трудового договора наниматель обязан потребовать, а работник обязан предъявить нанимателю ряд документов, которые перечислены в ст. 26 ТК Республики Беларусь.

Статьей 26 ТК установлен исчерпывающий перечень документов, которые наниматель обязан потребовать, а работник обязан предоставить при заключении трудового договора:

1) документ, удостоверяющий личность; документы воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на воинскую службу);

2) трудовую книжку, за исключением впервые поступающего на работу и совместителей;

3) документ об образовании или документ об обучении, подтверждающий наличие права на выполнение данной работы;

4) направление на работу в счет брони для отдельных категорий работников в соответствии с законодательством;

5) индивидуальную программу реабилитации инвалида (для инвалидов);

6) декларацию о доходах и имуществе, страховое свидетельство, медицинскую справку о состоянии здоровья и другие документы о подтверждении иных обстоятельств, имеющих отношение к работе, если их предъявление предусмотрено законодательными актами [24, ст. 26].

Важно, что прием на работу без указанных документов не допускается, но и требовать дополнительные документы также запрещено. И понятно, что если какого-либо из указанных документов нет (скажем, не у всех, и слава богу, есть заключение МРЭК), то предоставить их нет реальной возможности. А, следовательно, и отказывать в приеме на работу в связи с непредставлением такого документа законных оснований нет [18, с. 192].

Трудовые договоры должны заключаться в письменной форме. Такое требование содержится в ст. 18 ТК Республики Беларусь.

Трудовой договор составляется в двух экземплярах, один из которых передается работнику, а второй остается у нанимателя. Примерная форма трудового договора утверждается Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.

В зависимости от срока действия договора Трудовой кодекс предусматривает возможность заключения срочных трудовых договоров и трудовых договоров, заключаемых на неопределенный срок.

Трудовые договоры могут заключаться на:

1) неопределенный срок;

2) определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор);

3) время выполнения определенной работы;

4) время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы;

5) время выполнения сезонных работ.

Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в случаях, предусмотренных ТК Республики Беларусь. Разновидностью срочного трудового договора является контракт, который заключается в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о труде [25, с. 28].

Трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в случаях, когда время завершения работы не может быть определено точно.

Трудовой договор на время выполнения сезонных работ заключается в случаях, когда работы в силу природных и климатических условий могут выполняться только в течение определенного сезона.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок.

Заключению трудового договора согласно ст. 24 ТК в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иным законодательством о труде, могут предшествовать проведение конкурса, избрание на должность и иные мероприятия, позволяющие определить профессиональную пригодность претендующего на соответствующую работу, должность. При этом законодательство о труде не ограничивает нанимателя в таком праве. Условия и порядок проведения указанных мероприятий можно определить в локальном нормативном правовом акте нанимателя. При этом следует отметить, что указанные действия нанимателя будут правомерны лишь при условии, что они не будут ухудшать положение работников по сравнению с законодательством о труде [9].

В настоящее время законодательство предусматривает возможность и особенности применения процедуры конкурса при замещении вакантных должностей научных работников и работников профессорско-преподавательского состава высших учебных заведений. Кроме того, в соответствии с частью второй ст. 254 ТК собственник имущества организации (учредитель) вправе устанавливать в учредительных документах организации процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и др.).

Началом действия трудового договора является день начала работы, определенный сторонами в самом трудовом договоре. После заключения в установленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом нанимателя, который объявляется работнику под роспись. Но даже если трудовой договор с гражданином не подписан, но он фактически был допущен к работе, то это свидетельствует о начале действия трудового договора. При этом следует помнить, что фактическое допущение к работе будет являться началом действия трудового договора, только если оно произведено уполномоченным лицом нанимателя. Согласно ст. 1 ТК, «уполномоченное должностное лицо нанимателя» -- это руководитель (его заместители) организации (обособленного подразделения), руководитель структурного подразделения (его заместители), мастер, специалист или иной работник, которому законодательством или нанимателем предоставлено право принимать все или отдельные решения, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений [4, с. 167].

Фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе должно быть письменно оформлено не позднее трех дней после предъявления требования работника, профсоюза исходя из сложившихся условий.

После заключения в установленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под роспись [19, с. 108].

Таким образом, подводя итоги рассмотрения данной главы, можем сделать следующие обобщающие выводы.

Трудовое законодательство Республики Беларусь устанавливает определенные правила заключения трудового договора. Заключение трудового договора осуществляется путем непосредственного соглашения между работником и нанимателем.

Основание заключения трудового договора - это в первую очередь волеизъявление его сторон. Основанием для заключения трудового договора является также право сторон на совершение данного действие.

При приеме на работу и заключении трудового договора наниматель обязан потребовать, а работник обязан предъявить нанимателю ряд документов, которые перечислены в ст. 26 ТК Республики Беларусь.

Заключению трудового договора согласно ст. 24 ТК в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иным законодательством о труде, могут предшествовать проведение конкурса, избрание на должность и иные мероприятия, позволяющие определить профессиональную пригодность претендующего на соответствующую работу, должность.

Началом действия трудового договора является день начала работы, определенный сторонами в самом трудовом договоре. После заключения в установленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом нанимателя, который объявляется работнику под роспись.

Глава 3. Заключения трудового договора с предварительным испытанием

3.1 Понятие и сущность предварительного испытания

Знакомство с новым сотрудником, как правило, начинается заочно - с его резюме. Затем претендент может пройти в организации несколько этапов собеседования или профессиональное тестирование. Но и самый кропотливый отбор не может исключить риска для работодателя, что новый работник не ответит в будущем профессиональным стандартам компании [10, с. 126].

Именно с целью выяснения его профессиональных качеств, в трудовом праве существует институт предварительного испытания при приеме на работу. В свою очередь и сотрудник, проходя испытание, может определиться подходит ему работа или нет.

Испытательный срок - самый сложный этап во взаимоотношениях работодателя и работников. Принимая сотрудника на работу, руководитель, можно сказать, берет кота в мешке. Прохождение испытания при приеме на работу - прекрасная возможность для каждой из сторон трудового правоотношения выяснить, насколько они соответствуют ожиданиям друг друга, и избежать возможных разочарований в будущем [2, с. 19].

Предварительное испытание при приеме на работу представляет собой законную возможность для нанимателя оценить уровень профессионализма работника. Работник, в свою очередь, понимает, что он принят на работу с условием о предварительном испытании и увольнение для него не будет полной неожиданностью. При этом определенной компенсацией для него служит возможность прекратить договор с предварительным испытанием по собственной инициативе.

В соответствии со ст. 28 ТК Республики Беларусь, с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 28 ТК [24, ст. 28].

Целью испытания, исходя из ч. 1 ст. 28 Трудового кодекса Республики Беларусь, является проверка соответствия работника конкретной поручаемой ему работе, то есть трудовой функции - работе по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям определенной квалификации (п. 3 ч. 2 ст. 19 ТК Республики Беларусь) [26, ст. 28].

Не могут быть предметом испытания уживчивость человека в коллективе, скандальное поведение в семье, отношение к употреблению спиртных напитков или курению и другие личные качества, не связанные непосредственно с профессионализмом работника. В то же время некоторые личные качества работника (опрятность внешнего вида, вежливость, коммуникабельность и др.) могут испытываться, если это вытекает из документов, регламентирующих специфику соответствующей работы. Например, продавцы должны быть с покупателями вежливыми и тактичными, не допускать грубости. Поэтому выявление фактов грубости может быть основой для отрицательного результата испытания.

В процессе проверки требуется определить наличие у испытуемого необходимых знаний и практических навыков. Их объем обусловливается, в частности, ЕТКС и ЕКСД. В них по каждой специальности с соответствующей квалификацией выделены два раздела: «Должен знать» и «Характеристика работ» (у руководителей, специалистов и других служащих - «Должностные обязанности»). Наниматель вправе корректировать объем обязанностей (в сторону увеличения или снижения), оговаривая это в должностных инструкциях либо положениях. В последнем случае будет подвергаться испытанию способность работника выполнять обязанности, предусмотренные не только в ЕТКС и ЕКСД, а и в должностных инструкциях, конкретизированных применительно к местным условиям [2, с. 21].

С учетом изложенного можно определить предварительное испытание как механизм, представляющий собой дополнительное условие трудового договора и направленный на оптимизацию правоотношений, складывающихся между сторонами трудового договора непосредственно после его заключения.

Испытание является дополнительным условием трудового договора (ст. 19 ТК Республики Беларусь) и устанавливается только по соглашению с работником, а не единолично нанимателем.

Судебной практикой признано, что работник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытания, если отсутствуют доказательства соглашения сторон о его проведении. Условие об испытании (при достижении сторонами соглашения о нем) должно быть обязательно отражено в письменной форме трудового договора [22].

В противном случае работник считается в соответствии с ч. 4 ст. 28 ТК Республики Беларусь принятым без предварительного испытания, несмотря на то, что он в личном заявлении или устно соглашался на проведение испытания.

3.2 Особенности заключения трудового договора с предварительным испытанием

Заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (определенного или неопределенного). На это обращено внимание в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (в ред. Постановления от 28.06.2012 г. N 5) [14, п. 13].

Толкование ч. 1, 3 и 4 ст. 28 ТК Республики Беларусь в совокупности с термином «предварительное» свидетельствует о том, что испытание может устанавливаться только однажды - при заключении трудового договора (приеме на работу). В связи с этим, в частности, не допускается испытание при переводах работников внутри организации (в том числе на более высокую должность), ибо это приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством, вследствие чего данное условие будет являться недействительным (ст. 7 и 23 ТК Республики Беларусь) [23].

В трудовой книжке условие об испытании не отражается.

Предварительное испытание может устанавливаться и при приеме на работу по совместительству.

То, что предварительное испытание является лишь дополнительным условием трудового договора, имеет важное значение. В первую очередь, стороны договора вправе, но не обязаны предусматривать в нем условие о предварительном испытании.

С другой стороны, стороны не могут заключить договор лишь о предварительном испытании. В любом случае, наниматель, желающий вступить в трудовые правоотношения с работником с условием о предварительном испытании, должен заключить с ним трудовой договор, предусмотрев в нем такое дополнительное условие.

Принимая во внимание то, что предварительное испытание является лишь дополнительным условием трудового договора (ст. 19 ТК), необходимо учитывать, что в период его действия работник состоит с нанимателем в трудовых отношениях и они оба имеют определенные права и несут соответствующие обязанности, вытекающие из трудового договора и предусмотренные законодательством о труде [2, с. 23].

В период испытания на работника распространяется действие ТК с особенностями, предусмотренными не только в ст. 28 и 29 ТК Республики Беларусь и иными актами законодательства о труде (ч. 2 ст. 28 ТК Республики Беларусь), но и другими нормами ТК (например, п. 7 ст. 35 ТК Республики Беларусь).

В частности:

Ї время испытательного срока включается в стаж, дающий право на отпуск;

Ї испытуемый имеет на общих основаниях право на льготы, предусмотренные для работников организации в коллективном договоре;

Ї на работника при совершении соответствующих проступков могут налагаться дисциплинарные взыскания;

Ї допустимы переводы, перемещения, изменения существенных условий труда (ст. 30 - 34 ТК Республики Беларусь) и увольнения по общим нормам ТК (ст. 35 ТК Республики Беларусь и др.) [2, с. 24].

Многие наниматели забывают об этом или просто не учитывают и на первое место ставят предварительное испытание, полагая, что именно оно имеет для них первостепенное значение, а сами по себе трудовые отношения являются лишь инструментом проверки работника.

Так, довольно распространенным нарушением является занижение (или даже полное лишение) работнику, проходящему предварительное испытание, заработной платы.

Проиллюстрируем вышеизложенное на конкретных примерах.

Пример 1. Частная коммерческая организация принимает на работу сотрудника на должность бухгалтера. Руководитель организации при заключении договора сообщил, что в период испытания ему будут поручать специальные задания для того, чтобы определить уровень его профессиональных качеств. В связи с тем что работник в период выполнения таких заданий будет отвлекаться от своих непосредственных обязанностей, заработная плата ему будет выплачиваться в пониженном размере.

После завершения предварительного испытания заработная плата будет выплачиваться в полном размере.

В рассматриваемом примере наниматель нарушает законодательство о труде. Статья 28 ТК Республики Беларусь действительно не предусматривает, что работнику должен быть обеспечен уровень заработной платы, соответствующий занимаемой им должности или выполняемой работе, а также равный уровню заработной платы других работников, выполняющих аналогичную работу. В то же время в соответствии со ст. 28 ТК Республики Беларусь на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в том числе и нормы о заработной плате. Предварительное испытание не может служить основанием для занижения уровня заработной платы сотрудника, которому установлено предварительное испытание [2, с. 24].

Наниматели должны учитывать, что правовое положение работников, проходящих предварительное испытание, аналогично положению всех прочих работников нанимателя. Обусловлено это тем, что они, как и остальные работники, состоят в трудовых отношениях с нанимателем, выполняют аналогичную работу, соответственно, имеют право на аналогичный уровень вознаграждения.

Пример 2. Наниматель принял на работу нового работника с предварительным испытанием. По итогам работы за первый квартал наниматель премировал работников организации. Работнику, принятому на работу с предварительным испытанием, премия начислена в меньшем размере по сравнению с другими работниками отдела [2, с. 25].

Наниматель наделен правом применять различные стимулирующие выплаты, например, премии. Однако необходимо учитывать, что данный способ регулирования заработной платы не должен быть основан лишь на наличии в трудовом договоре условия о предварительном испытании, т.е. премия не может быть уменьшена или вовсе не выплачиваться только потому, что работник проходит предварительное испытание. Если выполненная работа соответствует критериям премирования, установленным локальным нормативным актом нанимателя, работник имеет право на получение премии наравне с другими сотрудниками.

Некоторыми нанимателями допускаются ошибки и при оформлении условия о предварительном испытании. В ТК Республики Беларусь прямо предусмотрено, что отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания.

С первого взгляда данная норма на самом деле не так однозначна.

В соответствии со ст. 18 ТК Республики Беларусь трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах и подписывается сторонами. Несмотря на прямое указание в ТК на условие об обязательной письменной форме трудового договора, его несоблюдение вовсе не влечет недействительность трудового договора.

В соответствии со ст. 25 ТК Республики Беларусь фактическое допущение работника к работе является началом действия трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе должно быть письменно оформлено не позднее трех дней после предъявления требования работника, профсоюза исходя из сложившихся условий.

На практике отсутствие оформленного в письменной форме трудового договора с указанным в нем условием о предварительном испытании приводит к тому, что трудовой договор будет считаться заключенным, а предварительное испытание - не установленным. Причем такие последствия будут иметь место даже в том случае, когда стороны договорились об испытании устно, и даже тогда, когда наниматель, например, предусмотрел такое условие в приказе о приеме на работу или иных документах [2, с. 25].

Следует признать определенным упущением тот факт, что законодательство позволяет считать трудовой договор заключенным и в том случае, когда работник фактически приступил к работе, даже если трудовой договор и не был оформлен в письменной форме, как это указано в ст. 25 ТК, но не оговаривает, как в таком случае установить работнику предварительное испытание. Такой подход фактически исключает возможность заключения договора с предварительным испытанием в силу того, что ст. 28 ТК говорит исключительно о письменной форме условия об испытании, несоблюдение которой влечет недействительность такого условия.

Законодательство же других стран разрешает подобные вопросы и позволяет установить предварительное испытание.

Например, в соответствии со ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора в письменной форме, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Как было указано выше, предварительное испытание - это дополнительное, т.е. факультативное, условие трудового договора, которое устанавливается при заключении трудового договора.

Пример 3. В организацию принят юрисконсульт. Спустя неделю руководитель организации поручил кадровой службе подписать с ним соглашение о предварительном испытании, а при несогласии работника - уволить его в соответствии с п. 5 ст. 35 ТК Республики Беларусь [2, с. 27].

В рассматриваемом примере допущено нарушение законодательства о труде. В соответствии с ТК Республики Беларусь предварительное испытание может устанавливаться исключительно при заключении трудового договора, но не после.

В соответствии с п. 5 ст. 35 ТК Республики Беларусь основанием прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем; отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда, а также отказ от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества и реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением, выделением, преобразованием) организации. В то же время предварительное испытание не отнесено законодательством к существенным условиям труда.

Обычно инициатором заключения договора с таким условием выступает наниматель, но не исключено, что именно работник заинтересован в заключении договора с условием о предварительном испытании и сам предложит включить в договор такое условие. Особенно полезным такое условие будет при заключении контракта. Ведь работник не вправе расторгнуть его по собственному желанию, а при включении в него условия о предварительном испытании у него появляется дополнительное основание для увольнения, которым работник может воспользоваться.

Таким образом, условие о предварительном испытании включается в трудовой договор только при наличии соглашения обеих сторон, но по предложению любой из них.

Статьей 28 ТК Республики Беларусь установлено, что предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается для:

Ї работников, не достигших восемнадцати лет;

Ї молодых рабочих (служащих) по окончании учреждений, обеспечивающих получение профессионально-технического образования;

Ї молодых специалистов по окончании учреждений, обеспечивающих получение среднего специального и высшего образования;

Ї инвалидов;

Ї временных и сезонных работников;

Ї при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;

Ї при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;

Ї в других случаях, предусмотренных законодательством [24, ст. 28].

Необходимо учитывать, что перечень случаев, предусмотренный данной статьей, когда испытание не устанавливается, не является закрытым.

Трехмесячный срок предварительного испытания, установленный в ч. 3 ст. 28 ТК Республики Беларусь, является предельным. Он не может увеличиваться ни самостоятельно нанимателем, ни по договоренности между нанимателем и работником, ни коллективным договором (соглашением), т.к. это приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством (ст. 7 и 23 ТК Республики Беларусь). Минимальный срок испытания законодательством не ограничен, поэтому он может быть и очень кратковременным, включая 2-3 дня или неделю.

Испытательный срок определяется в календарных периодах (месяцах, неделях, днях). Этот срок является не процессуальным, а материальным и исчисляется с определенной спецификой. В срок предварительного испытания не засчитывается не только период временной нетрудоспособности, но и отсутствия на работе по другим причинам (выполнение государственных обязанностей, нахождение в отпуске без сохранения заработной платы в связи со смертью или тяжелой болезнью родственников и т.д.), т.к. в это время невозможно оценить выполнение работником его трудовой функции [22].

Предварительное испытание не устанавливается при приеме на работу по конкурсу или результатам выборов (п. 7 ч. 5 ст. 28 ТК Республики Беларусь), но не при осуществлении других мероприятий, выступающих в качестве дополнительного (определенного) условия при заключении трудового договора, о котором идет речь в ст. 24 ТК Республики Беларусь.

При положительном результате предварительного испытания трудовые отношения работника с нанимателем продолжаются автоматически. При этом не требуется специальных приказов (распоряжений) и переоформления письменного трудового договора [9].

Согласно ч. 3 ст. 29 ТК Республики Беларусь к положительному результату приравнивается и ситуация, когда срок испытания истек, а работник оказался неуволенным (например, если наниматель попросту забыл вовремя сделать это).

Таким образом, подводя итоги рассмотрения данной главы, можем сделать следующие обобщающие выводы.

В соответствии со ст. 28 Трудового кодекса Республики Беларусь с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 28 ТК Республики Беларусь.

Целью испытания, исходя из ч. 1 ст. 28 Трудового кодекса Республики Беларусь, является проверка соответствия работника конкретной поручаемой ему работе, то есть трудовой функции - работе по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям определенной квалификации (п. 3 ч. 2 ст. 19 ТК Республики Беларусь).

...