Тактичні прийоми судового допиту

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Тактичні прийоми судового допиту

Для успішного проведення допиту використовують певні тактичні прийоми, розроблені з урахуванням психології людини. В умовах судового процесу не завжди вдається їх реалізувати (питання може бути знято судом, і в результаті втрачається логічність і послідовність питань, друга сторона звертається з протестами до суду тощо). Найефективнішими визнаються такі.

Раптовість. Суть прийому полягає в тому, що особа, яка здійснює допит, поза зв'язком з попередніми запитаннями ставить несподіване питання, на яке допитуваний має дати негайну відповідь. Оскільки між цим питанням і попередніми відповідями немає логічного зв'язку, допитуваний не може швидко зорієнтуватись і може викласти те, що намагався приховати.

Послідовність. Зміст прийому полягає в тому, що запитання ставлять послідовно за наростаючою, змушуючи допитуваного відчути "силу" питань, які неминуче вимагають правдивої відповіді.

Використання позитивних якостей особи (досягнення атракції). Цей прийом нерідко спрацьовує і тоді, коли таких якостей особа не має, а їй роблять органічно вплетений у запитання комплімент. Суть прийому в тому, що допитаному ставлять питання з посиланням на позитивні якості особи (існуючі та неіснуючі): сміливість, чесність, прямоту, правдивість, заслуги у минулому, посадове становище, сімейний стан. Посилання на такі якості особи показують несумісність з ними неправди, а відтак, нерідко допомагають одержати правдиві покази. Звертаються спокійним тоном, з максимальною повагою до особистості допитуваного, обов'язково по імені та батькові. Звичайно, у цьому випадку слід бути обережним і запитання ставити так, щоб допитуваному не здалося, що запитання містить іронію і має інший підтекст.

Допущення легенди. За допомогою цього тактичного прийому "не заважають" викладати допитуваному покази, хоча з інших джерел достовірно відомо, що вони неправдиві. Терпляче надавши можливість "висловитись", допитуючий послідовно "препарує" неправдиві покази, демонструючи їх внутрішню суперечливість, непослідовність, нелогічність, неузгодженість.

Приклад. У суді за позовом В. вирішувалось питання про стягнення заборгованості за розпискою на 20 тис. грн. Відповідач заявляв, що розписки безгрошові, що їх було одержано для внесення у статутний фонд товариства, що гроші були одержані через третю особу, що боржником є не він, а відповідач Г. Л. і підприємство "ЛУРИС".

Адвокат: Леонід Петрович, чий підпис на розписках і хто їх складав?

Відповідач: Розписки під диктовку позивача писав я. Але гроші я не одержував.

Адвокат: У матеріалах справи є виписка з банківського реєстру про внесення до підприємства "ЛУРИС" 20 тис. грн. Хто вносив у банк ці гроші?

Відповідач: Ці гроші у банк вносив на рахунок СТ "ЛУРИС" я.

Адвокат: Що це за гроші? Хто їх вам дав?

Відповідач: Ці гроші через третю особу я одержав від позивача В.

Адвокат: Це ті гроші, щодо яких ви писали розписки?

Відповідач: Так, це ті гроші, але я їх одержував не для себе.

Адвокат: У засіданні апеляційного суду (про це є запис у протоколі судового засідання) ви заявили, що гроші одержали від позивача В. Тепер заявляєте, що гроші одержали через третю особу. Коли ви говорили правду?

Відповідач: Я зараз говорю правду.

Адвокат: Ви вносили ці 20 тис. грн на рахунок підприємства від чийого імені?

Відповідач: Я вносив ці гроші від свого імені. Адвокат: Для чого ці гроші вносились?

Відповідач: Це внесок на моє ім'я для того, щоб виплатити гонорар адвокату, який надавав послуги підприємству "ЛУРИС".

Адвокат: Хто цей адвокат, який надавав послуги?

Відповідач: Послуги надавав В., який зараз є позивачем у справі. Це підприємство "ЛУРИС", а не я заборгував позивачу. Прошу притягнути до участі підприємство.

Після перерви і притягнення до участі у справі підприємства та виклику в суд свідка Г. А. допит було продовжено.

Адвокат: Ми допитали головного бухгалтера підприємства. Вона заявила, що в підприємстві не числиться заборгованість перед позивачем В. Як ви це поясните?

Відповідач: Так, по бухгалтерському обліку така заборгованість не рахується. Але ці 20 тис. грн має віддати підприємство, а не я.

Адвокат: Уточніть, як вас розуміти. Внесок у 20 тис. грн внесений на ваше ім'я. Тобто на цю суму ви збільшили свою частку в підприємстві. То чому ці гроші має віддавати позивачу В. підприємство? Щось тут не сходиться.

Відповідач: У нас була така домовленість.

Адвокат: Позивач заперечує наявність такої домовленості. Крім того, зі змісту розписки випливає, що через три місяці особисто ви маєте повернути борг.

Відповідач: Була домовленість.

Адвокат: Свідок Г. А., тобто та третя особа, про яку ви говорили, був допитаний щодо передавання ним грошей від імені позивача. Його пояснення розходяться з вашими. Як ви це можете пояснити?

Відповідач: Так, Г.А. пояснив, що він позичав мені власні 20 тис. грн., які я йому віддав. Я не знаю, чому він так пояснив.

На цьому адвокат допит закінчив. Неодноразова зміна показів і спростування їх документами та свідками дали підставу суду для задоволення позову. Суд зрозумів, що відповідач говорить неправду.

Цей допит засвідчує також правильність позиції авторів проекту ЦПК, за якою доказами є пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. У разі допиту Г. А. як свідка неодноразова зміна показів могла б потягнути порушення кримінальної справи за надання неправдивих свідчень.

Припинення брехні. Цей прийом іноді поєднується з допущенням легенди. Якщо є достатньо доказів, які підтверджують певний факт, а допитуваний подає явно неправдиві покази, адвокат, суддя припиняють брехню, вказуючи своїми запитаннями, що вони мають правдиву і незаперечну інформацію, яка спростовує покази допитуваного.

Приклад. У 1980-х роках у суді вирішувалась заява про скасування нарахованого залізницею штрафу за понаднормовий простій вагонів. Працівник залізничної станції подав акт, який, за його твердженням, був підписаний представником колгоспу. На прохання юрисконсульта був викликаний для допиту робітник вагової служби М., яка складала акт, що підтверджував простій вагонів.

Юрисконсульт: Шановна Маріє Василівно! Розкажіть, коли і за яких обставин ви складали акт.

Свідок: 12 серпня 1974 р. під завантаженням стояло 18 вагонів, по яким допущено понаднормовий простій у 5 годин. Цей простій було зафіксовано в акті за встановленою на залізниці формою.

Юрисконсульт: Чи був підтверджений цей простій з боку колгоспу?

Свідок: Так, представник колгоспу Марусинець, який має у нас постійну довіреність, підписав цей акт.

Юрисконсульт: Коли саме це відбулось: у день складання акта чи пізніше? Вкажіть, якщо можете, дату цієї події.

Свідок: (читає з акта). Це було 12 серпня 1974 року.

Юрисконсульт: У чиїй присутності представником колгоспу був підписаний акт?

Свідок: У моїй присутності, а також у присутності начальника станції Рокосово, який також його підписав.

Юрисконсульт: Маріє Василівно, у моєму розпорядженні є довідка із СІЗО, згідно з якою Марусяк з 1 по 27 серпня 1978 р. перебував під вартою у СІЗО, а отже, не міг бути одночасно й у Рокосові та підписувати цей акт. Чому ви кажете неправду?

Свідок:?

Допитаний пізніше начальник станції, який вже довідався про реальну ситуацію, підтвердив, що за представника колгоспу підписала акт М., яка складала його, і що акт не має належної сили. Позов колгоспу було задоволено.

Відволікання уваги. У вагу допитуваного, що зосередився на основних питаннях, до яких його готувала протилежна сторона, і який був підготовлений до відповідей на ці питання, навмисне відволікають другорядними деталями, паралізуючи цим його пильність. На такому фоні легше вести допит за основними питаннями, що цікавлять особу, яка допитує свідка.

Ефективними тактичними прийомами також є зіставлення, уточнення, деталізація (конкретизація), контроль, нагадування та наочність.

Зіставлення застосовується для усунення суперечностей, що містяться у показах. Суть прийому полягає у порівнянні суперечливих частин показів з іншими доказами, які не узгоджуються ними. Суд або інші особи, які беруть участь у справі, мають з'ясувати від свідка, чому виникли такі розбіжності та протиріччя. Якщо ж свідок не може дати цьому пояснення, а інші докази суперечать цим показам, то відомості, одержані від такого свідка, можуть бути визнані такими, що не відповідають дійсності. Таке зіставлення доказів - традиційний прийом, ефективність якого залежить від правильності вибору тих фактів, з якими проводиться зіставлення і яким надається перевага. Все пізнається в порівнянні - девіз цього тактичного прийому.

Уточнення полягає в тому, що відповідними питаннями з'ясовуються покази, які стосуються окремих обставин справи. Наприклад, часу, місця події, освітлення, певної послідовності подій тощо.

Деталізація (конкретизація) дозволяє розділити загальні, не досить конкретні питання на окремі епізоди, факти і глибше їх з'ясувати.

Контроль полягає в постановці питань, які прямо не стосуються теми допиту, втім дозволяють одержати контрольні відомості для перевірки правильності показів про окремі факти, події.

Нагадування, За допомогою цього прийому допитуваний може згадати окремі події, факти, забуті ним, й у такий спосіб заповнити прогалини в показах. Так, з'ясовуючи хронологічну послідовність подій, можна нагадати свідку один із фактів, пов'язаний з подією. Наприклад, подія сталася у неділю. Нагадавши свідку проте, що подія відбулася у вихідний день, можна оживити асоціативні зв'язки у свідка з тією метою, щоб він пригадав, що відбувалося у цей неробочий день. Нагадування не має зводитися до постановки навідних запитань. судовий допит тактичний доказ

Дослідження письмових доказів

Для сторін має важливе практичне значення відмежування письмових доказів від інших їх видів. Досить поширеною помилкою є визнання письмовим доказом будь-якого матеріалу, який має письмову форму. З такої точки зору, наприклад, заява свідка вважається письмовим доказом.

Оскільки закон допускає як докази тільки усні покази свідків, така заява доказової сили не має. Не може вважатися письмовим доказом і постанова загальних зборів трудового колективу, прийнята у зв'язку із розглядом справи (наприклад, про поновлення на роботі). У такому документі викладено думку колективу щодо спору, а не відомості про обставини, які мають значення для справи. Але якщо з протоколу загальних зборів вбачається, що кому-небудь з осіб, які виступили на зборах, відомі істотні для справи факти, то ця особа може бути викликана в суд як свідок.

Дослідження письмових доказів проводиться шляхом їх оголошення в судовому засіданні. Після цього вони надаються для ознайомлення особам, які беруть участь у справі, а за потреби - експертам, спеціалістам і свідкам. Суд заслуховує пояснення сторін з приводу цих доказів. Свідки, експерти та спеціалісти можуть бути допитані у зв'язку з цими документами.

Процесуальний кодекс передбачає можливість оспорювання письмових доказів шляхом заяви про сумніви з приводу його достовірності або про те, що він є фальшивим. Особа, яка подала цей документ, може просити суд вилучити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів. У такому випадку справа вирішується на підставі інших доказів. Це важлива норма, яка дає можливість забезпечити процесуальну економію і не наражатись на можливі ускладнення, пов'язані з перевіркою такого доказу, це, так би мовити, "правило для розумних".

М. К. Треушніков звертає увагу на те, що "просити виключити" доказ не означає "забрати доказ назад". Д. Д. Луспеник зауважує, що ЦПК не забороняє особі, "зняти це клопотання і забрати документ назад без його залучення до матеріалів справи", і висловлює думку, що імперативна вказівка закону - "просити виключити доказ і розглядати справу на підставі інших доказів" - може негативно позначитися на судовій практиці". Далі викладено міркування про науковий спір, який останнім часом загострився, щодо встановлення об'єктивної істини у справі і зроблено висновок, що "судова практика змушена йти тим шляхом, що запідозрений у фальшивості документ не може бути усунуто з числа доказів", а, навпаки, перевіряється, досліджується і оцінюється поряд з іншими доказами, наявними у справі. З таким висновком, попри всі міркування, не можна погодитись, оскільки це є прямим порушенням вимог закону та принципу диспозитивності. Особа, яка подала документ, має право просити суд виключити його з числа доказів, і суд зобов'язаний це право забезпечити, а не обґрунтовувати протилежне міркуваннями про потребу встановлення "об'єктивної істини".

Ст. 185 дійсно не передбачає обов'язку суду перевірити такий доказ. Проте це не знімає з суду обов'язок забезпечити перевірку достовірності та допустимості доказів і без такого правила у коментованій статті у випадку, якщо особа, яка подала такий документ, не просить його вилучити з доказової бази. Для перевірки заяви про те, що документ є фальшивим, суд може за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, призначити експертизу або здійснити перевірку в інший спосіб.

Ст. 186 ЦПК є відсилочною і встановлює особливі правила стосовно дослідження в судовому засіданні особистої переписки громадян. Зміст особистих паперів, листів, записів телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції фізичних осіб може бути оголошений і досліджений тільки в порядку, передбаченому ст. 306 ЦК України, тобто за згодою особи, яка їх направила, й адресата.

Право власності на листи та телеграми закріплюється за адресатом - особою, що їх отримувала. Таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції гарантується ст. 31 Конституції. Термін "кореспонденція" (з лат. - відповідаю, повідомляю) вживається у таких значеннях: 1) листування між окремими особами або установами; 2) сукупність поштових відправлень (листів, телеграм, тощо); 3) окреме поштове відправлення (лист, телеграма тощо).

Листування - це приватна кореспонденція, яка передається поштовим зв'язком (листи, телеграми, бандеролі тощо) або електронною поштою. Телефонною є розмова між особами, яка відбувається за допомогою будь-якого телефонного зв'язку провідними чи електромагнітними системами тощо. Телеграфна кореспонденція - це повідомлення, що передаються телеграфом. Інша кореспонденція - це повідомлення, які передаються за допомогою інших, крім зазначених вище, засобів зв'язку або за допомогою комп'ютера, а також за допомогою телефаксу, електронної пошти тощо.

Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання потрібна згода цієї особи. Тому "навіть у випадку, коли кореспонденція містить відомості, що можуть мати велике значення для вирішення справи, вона виключно долучається до судової справи і не оголошується на судовому засіданні. З метою охорони таємниці листування і телеграфних повідомлень особисте листування й особисті телеграфні повідомлення громадян можуть бути оголошені на відкритому судовому засіданні тільки за згодою осіб, між якими це листування і телеграфні повідомлення відбувалися"[1].

Ч. 5 ст. 306 ЦК встановлює, що порушення таємниці кореспонденції може бути дозволено судом з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини тільки під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Ст. 303 ЦК встановлює право особи на недоторканність і нерозголошення змісту та зовнішнього вигляду її особистих паперів (документів, фотографій, щоденників, інших записів, особистих архівних матеріалів). Слід зазначити, що не всі документи особи можуть вважатися її особистими паперами. Наприклад, не може бути визнаний особистим папером паспорт громадянина України, хоча є документом, що стосується окремої особи. Якщо особисті папери містять інформацію про особисте життя третіх осіб, то використання цих паперів допускається лише за наявності згоди цих осіб.

Таким чином, у цивільній справі для оголошення особистих паперів і кореспонденції потрібно мати згоду осіб, вказаних у ст. 303, 306 ЦК, а також інших статей глави 22 ЦК України.

Дослідження письмових доказів проводиться шляхом їх оголошення головуючим у судовому засіданні, після чого вони надаються для ознайомлення особам, які беруть участь у справі, а за потреби - експертам, спеціалістам і свідкам. Особи, які беруть участь у справі, можуть давати пояснення з приводу цих доказів або протоколу їх огляду, а також ставити питання свідкам, експертам, спеціалістам. На практиці суди досить часто не дотримуються такого порядку, реагують реплікою на прохання дати можливість оглянути документ: "Ви мали достатньо часу, щоб ознайомитись та оглянути лист" тощо. Адвокати та їх довірителі не позбавлені права наполягати на дотриманні вимог ст. 185 ЦПК і в окремих випадках заявити про свої заперечення з діями головуючого.

Участь у дослідженні речових доказів

Якщо письмові докази повідомляють фактичні дані своїм смисловим значенням, то предмети, які є речовими доказами, є засобом встановлення обставин, які мають значення для справи як об'єкти зовнішнього світу, що відрізняються специфічними особливостями. Як матеріальний носій цих індивідуальних рис такий предмет виступає як речовий доказ.

Особиста участь в огляді й дослідженні речових доказів сприяє виявленню їх особливостей і може підкріпити правову позицію однієї зі сторін або спростувати вимоги позивача.

Речові докази є засобом з'ясування обставин, що мають значення для справи. їх досліджують шляхом огляду в судовому засіданні. Не у всіх випадках правильна оцінка якостей та ознак предмета може бути зроблена судом і особами, які беруть участь у справі. Якщо дослідження речових доказів пов'язане з потребою одержати висновок експерта, їх пред'являють останньому. Свідкам речові докази пред'являють тоді, коли вони пов'язані з їхніми показами. У випадку, коли щодо речових доказів потрібне пояснення спеціаліста, їх дають йому для ознайомлення.

Особи, яким пред'явлено речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов'язані з оглядом. Ці заяви заносять до журналу (протоколу) судового засідання.

У справі про визнання недійсним заповіту, посвідченого лікарем шпиталю, крім оформленого заповіту, на якому замість підпису спадкодавця був підпис медичної сестри, а також "проект" заповіту, надрукований на друкарській машинці. Зі слів медсестри, хворий дав їй цей "проект" і заявив, що він був складений в юридичній консультації за рік до хвороби, запропонувавши використати його як зразок. Вивчаючи цей "проект", адвокат звернув увагу на те, що він надрукований на такому самому папері (за кольором, якістю, рисунком ліній), які листи в історії хвороби спадкодавця, приєднаної до справи. Розглядаючи цей "проект" як речовий доказ у справі, адвокат позивача вказав, що ці особливості паперу, на якому надруковано "проект" заповіту, спростовують покази медичної сестри і підтверджують припущення позивача про складання заповіту в лікарні без участі хворого. Ці міркування у сукупності з іншими доказами були сприйняті судом, який вирішував справу, і позов було задоволено[1].

Якщо речові докази не може бути доставлено в суд, наприклад, у розгляді справ про визнання недійсним договору купівлі-продажу житлового будинку внаслідок виявлення прихованих дефектів, сторони можуть заявити клопотання про огляд будинку на місці. Якщо клопотання задоволено, суд сам зможе впевнитись у наявності прихованих дефектів.

Про проведення огляду на місці суд, враховуючи думку учасників процесу, має постановити ухвалу. Про огляд речового доказу на місці складається протокол, який оголошується в судовому засіданні.

Якщо речові докази оглядає інший суд у порядку виконання судового доручення чи забезпечення доказів, результати огляду оформляють у протоколі огляду. Протоколи огляду оголошуються в судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, можуть давати пояснення з приводу цих протоколів і ставити питання свідкам, експертам, спеціалістам з приводу речових доказів.

Новелою у законодавстві є ст. 188 ЦПК, яка регулює порядок відтворення звукозапису, демонстрації відеозапису та їх дослідження. Сам по собі факт, що законодавство встановлює певний процесуальний регламент відтворення звуко- і відеозаписів, а також його певна відмінність від процесуального порядку дослідження письмових або речових доказів, де-факто виділяє звуко- і відеозапис як самостійне джерело доказування. Втім поки що закон відносить ці докази до числа речових.

Встановлене правило, що під час відтворення звукозапису, демонстрації відеозапису, що мають приватний характер, а також під час їх дослідження використовують правила, які стосуються особистого листування і телеграфних повідомлень.

Відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в судовому засіданні або в іншому приміщенні, спеціально підготовленому для демонстрації. У журналі судового засідання фіксують особливості оголошуваних матеріалів із зазначенням часу демонстрації. Особи, які беруть участь у справі, дають пояснення щодо відтворюваного звукозапису і відеозапису. У разі потреби звукозапис і відеозапис може бути відтворено повторно повністю або у певній частині.

До участі у справі з метою з'ясування відомостей, що містяться в матеріалах звуко- і відеозапису, або у зв'язку з надходженням заяви про їх фальшивість суд може залучити спеціаліста або призначити експертизу.

Експертиза матеріалів і засобів відео- та звукозапису сьогодні інтенсивно розвивається. Основними елементами предмета експертного дослідження є індивідуальність мови диктора й інші фактори. Сукупність дії всіх факторів у мовотворенні утворює індивідуальний динамічний мовний стереотип диктора, що дозволяє розпізнавати диктора за голосом і мовою. Мову диктора може бути скомпільовано з інших фонограм, з викривленням змісту висловів, які мали місце у фонограмі. Встановлення цих даних є предметом спеціальної експертизи[2].

Для вирішення питань необхідності призначення експертизи корисною є консультація спеціаліста. Тому сторони мають продумати свою правову позицію і за потреби заявляти клопотання про залучення до участі у процесі спеціаліста. Позивачу слід подбати про залучення спеціаліста ще на стадії розроблення правової позиції та підготовки позовної заяви.

У Кодексі, по суті, нічого не сказано про процесуальне значення звуко- і відеозапису, не визначені відповідні права осіб, які беруть участь у справі. Для практичного використання таких доказів є доцільним перенесення змісту звукозапису на текст, що дозволяє оперативніше користуватись цими даними. І знов-таки при цьому виникають проблеми ідентичності перенесеного звукоряду на папір.

У справі про захист честі та гідності Ю. Т. було одержано звукозапис безпосередньо з телевізійної програми. Адвокат сам здійснив перенесення звукоряду в текст та подав його як доказ. Витребування оригіналу запису від телекомпанії шляхом забезпечення доказу не було успішним. Заяву про забезпечення доказу і витребування відеозапису виступу, подану ще до пред'явлення позову, суд розглянув лише через три місяці. Телекомпанія, посилаючись на те, що строки зберігання звукозапису виступу закінчились, заявила, що текст було стерто з плівки. І це попри те, що запит адвокат заніс до телекомпанії вже наступного дня після виходу в ефір програми. Оскільки до суду було пред'явлено текст виступу, перенесений на папір, суд змушений був розглядати справу й оцінювати цей текст як доказ. Пізніше за плату вдалося одержати від агентства новин відеозапис, який був переглянутий судом і звірений з текстом, поданим адвокатом. Позов було задоволено.

Отже, у наведеному випадку суд сам здійснив ідентифікацію поданого тексту із відеозаписом.

Допит експертів

Дослідження висновку експерта у судовому засіданні істотно відрізняється від дослідження інших видів доказів. Висновок експерта є одним із джерел доказів. Оскільки висновок не має наперед встановленої сили, то підлягає обов'язковій оцінці суб'єктами доказування. "Метою оцінки є встановлення можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів"[1].

Насамперед ст. 189 ЦПК визначає, що висновок експерта оголошується у судовому засіданні. Для роз'яснення та доповнення висновку експерту можуть бути поставлені запитання. Суд має право з'ясовувати суть відповіді експерта на запитання осіб, які беруть участь у справі. Ставити експерту питання суд має право тільки після закінчення його допиту особами, які беруть участь у справі.

Зазвичай суди порушують цей порядок і самі спочатку допитують експерта з тих чи інших обставин, перебираючи на себе інквізиційні функції суб'єкта доказування. Звичайно, особи, які беруть участь у справі, вправі заявити свою незгоду з діями головуючого, створюючи певну конфліктну ситуацію. Тому здебільшого сторони, їхні адвокати на це не йдуть.

При допиті експерти з'ясовують дотримання процесуального порядку одержання (виявлення, фіксації, вилучення, упаковки) досліджуваних речових доказів, документів, зразків. Порушення порядку вилучення досліджуваних об'єктів і добору зразків може викликати сумніви у допустимості висновку експерта, оскільки є непевними належність таких об'єктів до розслідуваної події та походження зразків від конкретного об'єкта, що перевіряється.

Неабиякі труднощі викликає оцінювання достовірності висновку експерта. її прийнято розглядати з формального та змістового боку. Формальний бік полягає в аналізі поданого на дослідження матеріалу; вихідних даних, одержаних особами, які призначили експертизу; відповідності за кількістю та повнотою відповідей експерта поставленим питанням; береться до уваги стаж роботи експерта, його науковий ступінь тощо. Змістовий бік оцінки достовірності висновку експерта містить дослідження компетентності експерта; наукової обґрунтованості застосованих засобів і методів; рівня застосованих методик з точки зору сучасних досягнень науки і техніки; логічності умовиводів експерта; повноти і ґрунтовності проведеного дослідження; правильності виведених експертом ознак і переконливості обґрунтування переваги тотожних ознак над розбіжностями; відповідності даних, одержаних під час дослідження й описаних у дослідницькій частині висновку, підсумковому висновку[2].

Для вирішення справи найбільшу цінність мають однозначно позитивні або негативні висновки, якими встановлюється наявність або відсутність певних фактів.

Для роз'яснення і доповнення висновку експерту ставлять запитання. Коментована стаття встановлює послідовний і логічний порядок запитань, за яким першою ставить запитання особа, за заявою якої призначено експертизу, та її представник, а потім інші особи, які беруть участь у справі. Якщо експертизу призначено за клопотанням обох сторін, першим ставить питання позивач і його представник.

Суду варто звикати до нової ролі, яка спирається на європейський правовий досвід. Суд має відігравати у процесі дещо пасивну роль, він меншою мірою суб'єкт судового слідства, ніж це було за Кодексом 1964 р. Його завдання - організувати такий "процес, в якому особам, які беруть участь у справі, були б створені всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав"[3]. Саме тому коментована стаття передбачає, що суд має право з'ясовувати суть відповіді експерта на питання осіб, які беруть участь у справі, а також ставити питання експерту після закінчення його допиту особами, які беруть участь у справі.

Новий ЦПК, встановлюючи такий порядок, по суті робить неодмінною участь у процесі кваліфікованих представників (адвокатів, юрисконсультів тощо). Проте практика засвідчує, що не у кожній справі беруть участь адвокати, юрисконсульти. А це неминуче змусить суд бути активнішим, ніж це закладено у Кодексі, а нерідко і відступати від ролі пасивного спостерігача, якого переконують в істинності фактів, що ним розглядаються[4]. Якщо у справі беруть участь сторони, які не мають юридичної підготовки, не володіють відповідним арсеналом доказування, методиками допиту свідків і експертів, то процесуальна активність суду неминуче зростатиме.

Якщо експерт виклав письмово і підписав роз'яснення та доповнення до висновку, то їх приєднують до справи. Такі доповнення і роз'яснення мають бути оголошені судом чи експертом.

Консультації спеціаліста

Введення в процес такої процесуальної фігури, як спеціаліст - це крок до гармонізації українського процесу з європейською практикою. Коментована стаття передбачає, що під час дослідження доказів суд може скористатися усними консультаціями або роз'ясненнями спеціалістів. Процесуальне становище спеціаліста за Кодексом 1964 р. чітко не було врегульовано, але його присутність і необхідність була очевидною. Верховний Суд в одній зі своїх постанов рекомендував судам залучати спеціалістів у складних справах, які стосувалися податкових відносин. У новому Кодексі спеціаліст одержав більш чіткий і зрозумілий статус. Наприклад, суд має право провести огляд і дослідження письмових доказів у місці їх зберігання. Але для "дослідження" документів нерідко потрібна участь відповідних спеціалістів у сфері бухгалтерського або податкового обліку. Така діяльність в судах мала місце. Це не експертиза. Адже тут не дотримується спеціальна процесуальна форма, не проводяться спеціальні досліди, експерименти тощо. Суду надається науково-технічна допомога. Таких спеціалістів іменували у судах "свідками". Ці дії називають фактичною процесуальною діяльністю, яка має місце у тих випадках, коли зміни процесуального закону не встигають за розвитком суспільних відносин[1]. Фактична поява такого роду відносин сприяла закріпленню норми про спеціаліста у новому ЦПК.

Порядок допиту спеціаліста такий само, як і порядок допиту експерта. Роз'яснення та консультації спеціаліста не зараховано статтею 57 ЦПК до доказів. Вони тільки допомагають суду розібратися в тих чи інших питаннях, аби суд міг зробити певні правові висновки.

Промова адвоката у судових дебатах. Репліка

Виступ у судових дебатах - одне з найвідповідальніших завдань сторони, її адвоката у суді першої інстанції. Дебатами завершується розгляд справи. У виступі особи, які беруть участь у справі, подають своє бачення справи, підводять підсумок розгляду справи по суті, висловлюють міркування стосовно фактичних обставин справи та пропонують свою оцінку доказового матеріалу, дослідженого у суді, вказують на правову норму, якою слід керуватись, і викладають своє судження щодо обґрунтованості позовних вимог. У промовах можна посилатися лише на обставини та докази, досліджені в судовому засіданні.

Мета виступу полягає в тому, щоб допомогти суду дати належну оцінку дослідженим у справі доказам, правильно встановити фактичні обставини справи і зробити логічно обґрунтовані висновки476. Перша і найголовніша умова судової промови адвоката: в її основі має лежати юридична оцінка обставин справи. Протягом виступу слід тримати основний тезис промови; пам'ятати про те, що саме сторона або її представник хочуть довести суду, переконати суд у правильності своєї правової позиції.

Адвокат (а саме на нього лягає основний тягар доказування) розпочинає промову, коли у суду є ще певні сумніви, фактичні обставини ще не зовсім усвідомлені, роль і значення кожного доказу окремо і в їх сукупності ще не одержали завершеної оцінки у свідомості суддів.

Адвокату, іншому учаснику передусім потрібно заволодіти увагою суду. Найважливіший засіб для цього - щира переконаність виступаючого у правильності зайнятої ним позиції. І якщо судді відчують упевненість адвоката у правоті його довірителя, ця переконаність знайде у них відгук, змусить з особливою увагою поставитись до його аргументів. Бути впевненим у своїй правоті, а не просто здаватись переконаним - важлива умова для встановлення контакту із слухачами. Людина має говорити тільки те, у що вірить!". Для адвоката це правило є надто важливим. Невипадково відомий судовий діяч А. Ф. Коні наголошував: "Говори з переконанням, а слова прийдуть самі собою". Щоб забезпечити увагу суддів, тобто не лише привернути їх увагу, а й утримати її, промова має бути логічно стрункою та послідовною. Порушення послідовності виступу призводить до втрати слухачами ходу думки оратора.

Пропонуючи суду певний правовий висновок з аналізу фактичних обставин справи, виступаючий має обґрунтувати його посиланням на конкретну норму закону. Судове рішення - строго логічний результат застосування загальної норми закону, що подана до конкретної життєвої ситуації, яку вирішує суд. Виступаючи в дебатах, адвокат по суті пропонує суду проект рішення у справі, тому слід ретельно продумати логічний взаємозв'язок і співвідношення окремих частин промови та перевірити їх відповідність доказовому матеріалу.

Якими б складними не були обставини цивільної справи, їх юридичний аналіз, якою б заплутаною не виглядала життєва ситуація, їх належить викладати в максимально простій і зрозумілій формі. Про найскладніші речі потрібно говорити просто і доступно.

При цьому слід пам'ятати, що промова має бути прозорою і лаконічною. Нічого зайвого, жодних прикрашань, ніяких відступів заради красного слівця. Платон зауважував, що "красномовство є мистецтвом керування умами". Але варто пам'ятати й те, на що звертав увагу А. Міцкевич: "Одного неточного, невдало сказаного або хоча б погано вимовленого слова іноді досить, щоб зіпсувати все враження".

Практика показує, що ще до початку судового розгляду слід мати заготовлені тези або план виступу. Вони мають містити вказівку на факти, які входять до предмета доказування, й інші обставини, що мають значення для справи, перелік доказів, якими ці факти мають або можуть бути встановлені, та посилання на норму закону, яка регулює ці відносини. Потрібно внести до плану й ті заперечення, якими обґрунтовує свою позицію друга сторона, тобто ті ключові пункти заперечень другої сторони, які становлять лінію спору. Аналізується також судова практика зі спірних положень позову, за потреби вивчається вся доступна правова література щодо застосування законодавства, яке регулює спірні відносини. "В результаті такої підготовки відкидається все спірне і недостатньо переконливе, правова позиція набирає прозорості та правової чистоти".

У судовому засіданні такий план полегшує роботу адвоката (представника), допомагає йому швидко орієнтуватись у процесуальному матеріалі та цілеспрямовано допитувати свідків і експертів.

Істотно доповнені за час судового процесу тезиси перетворюються на ґрунтовний план, який містить міркування фактичного і правового порядку, які має бути використано адвокатом (представником) у процесі судових дебатів.

Як побудувати промову? З чого починати? Почати її з аналізу доказів, щоб обґрунтувати ними факти, які мають значення для справи, а потім підвести фактичні обставини під загальну норму закону? Або спочатку викласти зміст правової норми, яка регулює спірне правовідношення, після чого обґрунтувати фактичний склад дослідженими доказами і зробити належні правові висновки? Не буває способу викладу, придатного для всіх випадків". Завдання виступаючого в процесі судових дебатів полягає в тому, щоб подати обставини справи в найвигіднішому світлі для довірителя.

Перш ніж перейти до оцінки доказів, потрібно їх згрупувати, викласти за певною системою, простою і логічною. У процесі судового розгляду докази постають перед судом у розрізненому стані, уривками. Адвокат (представник) має їх зібрати воєдино, вичленити ті, які підтверджують обрану ним правову позицію, та представити їх суду. Не слід забувати про критику доказів і обставин, якими друга сторона обґрунтовує свої заперечення або протиставляє їх правовій позиції.

Найскладнішою є оцінка показів свідків. Більшість із них дає правдиві покази, але факти справи у їхньому висвітленні мають різний вигляд. Якщо є підстави для сумніву в об'єктивній достовірності показів свідка, адвокат має критично проаналізувати точність їх спостережень, твердість пам'яті й адекватність відтворення та передавання фактів, зіставити покази з умовами, в яких були свідки, та вказати на можливі підстави їх хибної думки. Така критика показів свідка здебільшого краще, ніж пряма вказівка на його неправдивість. Однак якщо брехня очевидна, про це слід сказати прямо.

Під час аналізу доказів слід ураховувати ставлення до них іншої сторони, які виявилися в процесі судового слідства. Наприклад, якщо покази свідка не оспорюються протилежною стороною, то немає потреби докладно переконувати суд у достовірності доказу. Досить згадати про цей доказ у промові. Проте якщо друга сторона піддає докази гострій критиці, їх належить підкріпити, зіставивши з іншими матеріалами справи. Іноді досить лише наголосити на значенні певного доказу, не піддаючи його аналізу, якщо цим доказом встановлюються факти, які визнаються другою стороною.

"Ретельне групування і систематизація доказового матеріалу набагато підвищують переконливість пропонованої адвокатом оцінки доказів. Але недостатньо встановити факти, потрібно дати їм правильну юридичну оцінку, а це можливе тільки у випадку, якщо суд керуватиметься тим матеріальним законом, який підлягає застосуванню у певному випадку. Тому адвокат має подати суду вагомі доводи на підтвердження свого тезису про потребу вирішення справи на підставі строго визначеної правової норми".

Приклад. У справі Д. адвокат був переконаний в упередженості суддів. Заяву про відвід було відхилено. Тоді адвокат вирішив створити пастку для суду. Державна адміністрація заявила позов про виселення Д. і визнання ордеру на одержання кооперативної квартири недійсним. Позов ґрунтувався на тому, що Д. ввів в оману суд і не вказав, що він перебував на квартирному обліку, а також не подав довідки про перебування на обліку на одержання квартири, чим, на думку позивача, було порушено вимоги ст. 18 Правил обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов і нами дання їм житлових приміщень в Українській PCP, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР та Укрпрофради від 11 грудня 1984 р. Таким чином, позов ґрунтувався не на тому законодавстві, яке слід було застосувати. Адвокат заперечував проти позову з посиланням на Кодекс і Статут кооперативу, замовчуючи про наявність Правил обліку громадян, які бажають вступити в житлово-будівельний кооператив (затверджені постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради 5 червня 1985 p.). Суд, вважаючи порушення очевидним, проігнорував заперечення адвоката і не звернув увагу на те, що з точки зору кооперативного обліку Д. не допустив порушення Правил. В апеляційному порядку рішення було скасовано.

Обсяг і характер аргументації на користь застосування певного закону визначаються особливостями конкретної справи. Якщо питання про те, який закон належить застосувати, є спірним, адвокату потрібно навести переконливу аргументацію на користь своєї позиції. У цих випадках корисними є статті у правовій літературі, конкретні аналогічні справи, опубліковані, наприклад, у газеті "Юридическая практика", тлумачення закону, надане Конституційним Судом чи Верховним Судом, або посилання на правові позиції Верховного Суду тощо.

Очевидно, що сторона, яка не має юридичної підготовки та певних навичок виступу, не зможе повною мірою скористатися можливостями, які надає право, виступити в судових дебатах. Разом з тим участь клієнта у судових дебатах зобов'язує адвоката продумати питання, які стосуються реалізації цього важливого процесуального права. Отже, з довірителем слід обговорити співвідношення двох промов - довірителя й адвоката. Варто порекомендувати довірителю уникати у виступі правових аспектів спору, обмежившись фактичною стороною. Правовий аналіз - не справа довірителя: він не юрист і для надання правової допомоги запросив адвоката, промова якого пролунає після виступу довірителя.

Дії адвоката в цьому випадку слід оцінити критично. Він не вжив усіх заходів, щоб переконати суд у помилковій позиції. Переконаність адвоката в тому, що суддя не має достатнього досвіду і погано орієнтується у житловому законодавстві, ґрунтувалась на тому, що суддя нещодавно працює в суді, раніше був працівником міліції і допускав помилки навіть в елементарних питаннях порядку ведення процесу. Тому не без елементів нахабства, що недопустимо, адвокат сприяв помилці суду, сподіваючись на те, що в апеляційному суді рішення буде скасовано. Такий розрахунок може дорого коштувати клієнту, якщо суд другої інстанції не зважить на аргументи адвоката.

Довірителю обов'язково варто порекомендувати уникати особистих нападів на супротивника. "Нічим не допомагаючи справі, недружелюбний, неприязний тон, а часом і різкі випади проти другої сторони можуть тільки викликати справедливі зауваження з боку головуючого". Слід пам'ятати народну мудрість: "Від лиха рана загоїться, а від лихого слова - ніколи". Участь у дебатах - право довірителя, і якщо він хоче їм скористатись, адвокат має допомогти клієнту в підготовці до виступу. "Отже, завдання адвоката, особи, яка надає правову допомогу, - обговорити з клієнтом, що і як сказати суду, дати поради, утримати від можливих помилок". Водночас слід роз'яснити клієнту, що виступ у дебатах - його право, а не обов'язок.

За клопотанням сторін і третіх осіб у судових дебатах можуть виступати лише їхні представники. І це правильна позиція. Іноді невдалий виступ довірителя шкодить позитивному вирішенню справи.

Суд не обмежує тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий може зупинити промовця лише тоді, коли він виходить за межі справи або повторюється. Досвідчені юристи рекомендують не зловживати довготерпінням суду, цінувати його час і зробити все, щоб не затягувати свій виступ. Надто довга промова викликає у суддів роздратування та негативні емоції, що може вплинути на рішення (ніщо людське суддям не чуже).

Недоліком у викладі вважають доказування положень, які не викликають сумніву у суддів. Не рекомендують зупинятись подовгу на одному доказі.

Готуючи промову, слід ураховувати, що вона призначена для професійних суддів, а не присяжних і народних засідателів. Суддів чекають наступні справи, вони фактично склали для себе думку щодо справи. Тому адвокат має усвідомлювати, що довести певне положення і переконати суддів у його правильності - це різні поняття, хоч і тісно пов'язані між собою. "Довести - значить встановити істинність певного положення, а переконати - це створити враження, вселити впевненість, що істинність тезису доведена, зробити слухача своїм однодумцем, співучасником своїх замислів і дій"[2].

У суді друге важливіше за перше, якщо говорити про практичну сторону питання. Ще Квінті ліан писав: "Логікою можна довести судді, що правда на вашій стороні; торкнувшись його почуттів, можна досягти того, щоб він сам хотів цю правду, а чого хочеш, тому і віриш. Хай моя справа стане його власною, хай разом зі мною він захоплюється і обурюється, розчулюється і страждає, хай без міри дарує мені свою прихильність і співчуття". У книзі "В залі суду", битва за уми" відомі американські психологи Ф. Зімбардо та М. Ляйпне писали: "Судові адвокати, поза сумнівом, є комунікаторами, мета яких - переконати аудиторію (присяжних або суддю) погодитися з певною думкою про об'єкт дискусії. Щоб аудиторія прийняла його точку зору, адвокат має вплинути на численні думки присяжних, а також на характер сприйняття ними матеріалів справи". П. С. Пороховщиков застерігає від інтонаційно невиразної, монотонної мови: "Остерігайтесь говорити струмочком: вода тече, дзюрчить, лепече і ковзає по мозку слухачів, не залишаючи сліду. Аби уникнути стомливої одноманітності, потрібно скласти промову в такому порядку, щоб кожний перехід від одного розділу до другого вимагав переміни інтонації".

Якщо адвокат пропонує суду правовий висновок із аналізу фактичних обставин справи, він має обґрунтувати його посиланням на норму закону. "Судове рішення - це строго логічний результат застосування загальної норми до обставин конкретного випадку. Пропонуючи суду проект рішення у справі, адвокату слід ретельно продумати логічний взаємозв'язок і співвідношення окремих частин промови, перевірити їх відповідність між доказовим матеріалом, дослідженим у судовому засіданні та фактичними обставинами, встановленими ними, обсудити обґрунтованість правових висновків, які випливають із застосування норми закону до даного конкретного випадку". Приклад промови у справі.

Шановний суд!

Справа, яку вам належить вирішити, є безприкладною за складністю і тривалістю. Пішов дев'ятий рік з того дня, коли справа була прийнята до провадження судом (на моє переконанням, це було зроблено помилково). З тих пір Верховний Суд України двічі повертався до її вирішення, двічі скасовував рішення судів і направляв справу на новий розгляд. Це покладає на нас, учасників процесу, та суд особливу відповідальність за правильне і законне вирішення справи.

Понад три роки я представляю інтереси відповідачів і переконаний, що заявлений позов про визнання ордера недійсним і виселення з кооперативної квартири не підлягає задоволенню.

1. Сім'я Сідляренко проживала у двокімнатній квартирі та складалася з 6 осіб, що підтверджується довідкою ЖЕКУ від 1.03.1995. Один з членів сім'ї, Сідляренко Сергій, хворіє з дитинства на душевну хворобу. Його мати померла під час пологів. Медичним висновком від 28.04.1999 визначено, що Сідляренко Сергій 1975 року народження хворіє на хронічну психічну хворобу і, відповідно до переліку захворювань, за станом здоров'я не може проживати в комунальній квартирі, в одній кімнаті з членами сім'ї, у тому числі в ізольованій квартирі, та має право на першочергове надання житлового приміщення.

Умови проживання двох сімей у тісній двокімнатній квартирі були жахливими. Кататонічні приступи та крики серед ночі душевнохворого заважали не лише сусідам, а й лякали маленьку дитину, гнітюче впливали на психічний стан всієї сім'ї. Перебуваючи на обліку для одержання комунальної квартири, сім'я усвідомлювала, що дві квартири, потрібні для вирішення житлових проблем, вона на комунальному обліку не одержить, а тому вступили ще і на кооперативний облік. Згідно з п. З Правил обліку громадян, які бажають вступити в кооператив, "сім'я може одночасно перебувати на кооперативному і квартирному обліку".

В. Д. Сідляренка прийнято до кооперативу "Автотранспортник-10" і з моменту реєстрації статуту (п. 10 Примірного статуту кооперативу), тобто з 21 червня 1993 року він став членом кооперативу. У зв'язку з інфляційними процесами у державі, які є фактом загальновідомим, будівництво кооперативного будинку призупинилось через відсутність коштів. Управління житлово-будівельних кооперативів Київського міськвиконкому з метою завершення будівництва запропонувало членам кооперативу внести повну вартість паїв. Сідляренку видали довідку від 17 квітня 1995 р. про те, що згідно з рішенням комунального житлоуправління від ЗО березня 1995 р. йому дозволено внести гроші за трикімнатну квартиру в сумі 511200000 крб. у строк до 20 квітня 1995 р. І хоч це було, по суті, ультиматумом, Сідляренко гроші сплатив і в матеріалах справи е квитанція № 60 від 20 квітня 1995 р. про внесення цієї суми.

Отже, з цього моменту, відповідно до ст. 15 Закону "Про власність", Сідляренко став власником квартири. Йому видали ключ і надали можливість завершити недоробки, які залишили після себе будівельники. Переселитись у кооперативну квартиру сім'я не могла, бо забудову ще не було завершено. Зокрема, не було води, електроенергії, газу і тепла.

Спільне проживання двох сімей і психічно хворого сина Сідляренка у двокімнатній квартирі було нестерпним, і сім'я розпалася. Сідляренко В. розлучився з дружиною й одружився з Г. Після завершення ремонту він із хворим сином і новою дружиною вселився до кооперативної квартири. Колишня дружина Сідляренка (відповідач у цій справі) залишилась проживати у старій квартирі, а пізніше одержала комунальну квартиру, яку приватизувала.

Вже після того, як Сідляренко вніс повну вартість паю, за рішенням органу місцевої влади його викликали до міськвиконкому і вручили ордер від 6 вересня 1995 року на кооперативну квартиру, яку він, по суті, вже викупив. Сідляренко намагався пояснити, що в нього змінився склад сім'ї, але його запевнили, що це лише формальність, що він викупив квартиру і тому є її власником. Такими є обставини, які встановлені судом.

2.15 січня 1997 року Головне управління житлового забезпечення м. Києва пред'явило до Харківського районного суду м. Києва позов про визнання ордера на кооперативну квартиру недійсним і виселення Сідляренка з квартири на тій підставі, що "під час вирішення питання про надання Сідляренку В. Д. квартири в ЖБК "Автотранспортник-10" управління було введено в оману відповідачем відносно витребування останнім поліпшення житлових умов і його перебування на квартирному обліку". Ігноруючи існуючу на той час судову практику, суд прийняв заяву до свого провадження та задовольнив позовні вимоги. У вину Сідляренку було поставлено те, що він "приховав перебування на квартирному обліку з 27.02.84. Київський міський суд залишив рішення в силі, а скаргу Сідляренка - без задоволення.

Судова колегія в цивільних справах Верховного Суду України рішення судів скасувала. В Ухвалі Верховного Суду вказано, що

1) суд не застосував норм законодавства, згідно з якими квартири в житлово-будівельному кооперативі надаються в межах 13,65 кв. м житлової площі на одну особу, але не менше рівня середньої забезпеченості;

2) суд цих правових норм не застосував і не з'ясував, чи відповідала квартира, яку отримали відповідачі, зазначеним вимогам, з урахуванням того, що на час отримання квартири сім'я складалася з 6 осіб;

3) суд не дав оцінки тій обставині, що між Сідляренко В. Д. та Сідляренко Г. О. шлюб розірвано, і 18 лютого 1995 р. він уклав шлюб з Г.;

4) приймаючи рішення, суди не звернули уваги, що при повній сплаті пайових внесків за квартиру, надану члену житлово-будівельного кооперативу, у нього виникає право власності на неї.

Під час нового розгляду справи суди знову задовольнили позовні вимоги і при цьому не виконали вказівок Верховного Суду, які для судів є обов'язковими. Тому Судова палата з цивільних справ Верховного Суду 6 червня 2002 року знову скасувала всі рішення та вказала, що суд, який заново розглядав справу, не виконав вказівок Верховного Суду, які є обов'язковими.

3. Незважаючи на ці обставини, позивач продовжує вимагати задоволення позовних вимог. Тому Сідляренко В. пред'явив зустрічний позов, вказуючи, що за рішенням органу місцевої влади він сплатив повну вартість паю, а тому відповідно до ст. 15 Закону "Про власність" став власником спірної квартири. Оскільки його права власності до уваги не беруться, він просить визнати його власником квартири. Його позов підлягає задоволенню, а вимоги щодо його виселення є безпідставними з таких міркувань:

...