Письмові та речові докази

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Письмові докази

У цивільному процесі велике значення мають письмові докази. Закон не дає визначення письмових доказів, а лише подає їх перелік: документи, акти, листування службового або особистого характеру, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. Цей перелік є приблизним. До письмових доказів може бути віднесено також плани, креслення, карти, ноти й інші предмети, якщо поміщені на них у письмовій формі записи мають значення для справи.

Під актами розуміють викладене у письмовій формі волевиявлення сторін, спрямоване на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків, тобто письмові угоди (правочини). Іноді сторони проводять звірку взаємних розрахунків, яку підписують не розпорядники кредитів, а головні бухгалтери підприємств, організацій, які не мають права першого підпису. Такий документ, якщо він не підписаний належно уповноваженими особами, не може вважатися угодою (правочином).

Однак такий акт, як і розрахунок, має інформаційний характер, вказує на стан розрахунків сторін, і як такий оцінюється судом як письмовий доказ. До письмових доказів інформаційного характеру належать різні документи, що містять дані про факти (свідоцтва про шлюб і народження, атестати, довідки тощо).

Клієнти часто передають велику кількість різних паперів. Перш ніж їх використати як письмові докази, потрібно провести перевірку з урахуванням їх змісту (відомостей, котрі в них вказані) та форми (реквізитів, дати, печатки, підписів уповноваженої особи тощо). Неодмінною умовою достовірності виданого документа є його видача в межах компетенції цієї установи. Особливо уважно слід ставитись до документа, де констатація того чи іншого факту переплітається з їх тлумаченням на користь певної сторони. У підсумку такий документ втрачає свою доказову силу^[1].

Подаючи копії документів, позивач або його адвокат мають пересвідчитись у тому, щоб копію було належним чином засвідчено. Якщо копія документа, подана до суду, викликає сумніви, це підстава для клопотання адвоката про надання оригіналу документа.

Ще одним різновидом письмових доказів є листи ділового або особистого характеру, які містять відомості про факти, що мають значення для справи. Листування громадян нерідко розкриває справжні наміри юридичної поведінки особи. Це дає у розпорядження суду докази, які важко спростувати.

Достовірність цих доказів полягає в тому, що вони виходять від сторони, яка, як правило, не розраховувала на можливість майбутнього спору. Проте під час відбирання таких доказів адвокат має враховувати вимоги ст. 31 Конституції України щодо гарантування таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Такі докази різними шляхами, іноді протиправними, опиняються в руках клієнтів, а потім передаються адвокату для використання у судовому спорі. Від адвоката вимагається особлива обережність під час вирішення питання про їх використання. Подання, наприклад, листів, адресованих третім особам, до суду, на думку деяких спеціалістів, допустимі лише за згодою цих третіх осіб.

Верховний Суд України роз'яснив, що правила ч. 2 ст. 27 ЦПК не виключають можливості використання судом звукозапису як джерела доказу, якщо його зроблено без порушень охоронюваних Конституцією та іншими законами України прав і свобод громадян.

У Російській Федерації детальніше розписано, що письмовими доказами є відомості про обставини, які мають значення для розгляду та вирішення справи (акти, договори, довідки, листування службового чи особистого характеру), виконані у формі цифрового або графічного запису, зокрема одержані за допомогою факсимільного, електронного зв'язку або іншим способом, який дозволяє встановити достовірність документа^[2].

До письмових доказів належать також вироки та рішення суду, інші судові постанови, протоколи вчинення процесуальних дій, судових засідань, додатки до протоколів (схеми, карти, плани, креслення).

Визначимо певні спільні риси письмових доказів:

1) відображення в предметах відомостей, що мають значення для справи, за допомогою певних знаків195, які можуть сприйматися людиною;

2) одержання відомостей у письмовому доказі виходить від осіб, які ще не займають процесуального становища сторони, інших осіб, які беруть участь у справі, експерта;

3) як правило, письмові докази створюються до виникнення цивільного спору і поза зв'язком з ним.

Залежно від підстав є такі види письмових доказів:

- за змістом: на розпорядчі та довідково-інформаційні. До перших належать накази, розпорядження, інші документи, для яких є характерним владно-вольовий характер. До других належать документи пізнавального характеру (акти, звіти, протоколи, листи тощо);

- за суб'єктом, від якого виходить документ, поділяються на:

офіційні (від держави, посадових осіб тощо, внаслідок чого мають певні реквізити) та приватні (неофіційні), тобто не пов'язані з виконанням певних повноважень;

- за способом утворення документи можуть бути: оригіналами

або копіями;

- за формою письмові докази поділяють на: прості письмові та

нотаріально посвідчені. Оспорювання письмових доказів здійснюється, як правило:

а) заявою про їх недійсність;

б) спростуванням наявних в них відомостях по суті;

в) заявою про підроблення документа.

Письмові документи зазвичай подаються в оригіналі. Якщо матеріали позовної заяви направляють до суду листом, то з метою зменшення ризику втрати оригіналів надсилають належно засвідчені копії документів. Відповідно до ст. 5 Закону "Про адвокатуру" адвокати мають право посвідчувати копії документів у справах, які вони ведуть.

Якщо до суду подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу.

· [1] Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. - М., 1969. -С. 34.

Речові докази

Речовими доказами в цивільній справі є предмети, що своїми властивостями, існуванням або походженням свідчать про обставини, які мають значення для справи. Отже, речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи. Ці предмети своїм зовнішнім виглядом, властивостями, місцем знаходження можуть бути засобом для встановлення обставин справи.

Речові докази можуть бути власне доказами (наприклад, пломби на вагоні). Вони можуть одночасно бути і об'єктом спору (так, у справі про визнання права власності об'єктом спору і водночас речовим доказом є будинок). Розмір і властивості речових доказів визначають характер їх дослідження. Окремі речові докази можуть бути доставлені в суд, де проводиться їх дослідження, інші (земельні ділянки, будівлі тощо) оглядають і обслідують (якщо це потрібно) на місці.

Речові докази є індивідуальними та незамінними. Один і той самий предмет може бути речовим або письмовим доказом. Якщо суд цікавить зміст залізничної накладної або боргової розписки, то вони є письмовими доказами. Якщо ж суд цікавить факт існування цих документів, виправлення в них, сліди якоїсь речовини, то вони є речовими доказами. Витребування речових доказів і відповідальність за їх неподання такі самі, як і щодо письмових доказів.

ЦПК 2004 р. визнав речовими доказами предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи. Речовими доказами є також магнітні, електронні й інші носії, що містять аудіовізуальну інформацію.

Відповідно до ст. 139 ЦПК речові докази зберігаються у справі або за окремим списком здаються до камери схову речових доказів суду. Якщо речові докази доставити до суду немає змоги, вони зберігаються за місцезнаходженням за ухвалою суду; їх має бути докладно описано й за потреби сфотографовано. Такі докази оглядаються судом за їх місцезнаходженням. Продукти й інші речові докази, що швидко псуються, негайно оглядаються судом з повідомленням про призначений огляд осіб, які беруть участь у справі (ст. 141 ЦПК).

Після огляду та дослідження судом речові докази повертаються особам, від яких були одержані, якщо останні заявили про це клопотання і його задоволення можливе без шкоди для розгляду справи. Речові докази, які вилучено з цивільного обігу, передаються відповідним підприємствам, установам або організаціям. Вони також можуть передаватись для наукової роботи (ст. 142 ЦПК). Слід мати на увазі, що є предмети, які підлягають обов'язковому знищенню. Це стосується окремих видів контрафактної продукції. Так, відповідно до ст. 6 Закону "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби" конфісковані тютюнові вироби підлягають знищенню.

В адміністративній справі було вилучено як речовий доказ 998 пачок цигарок "Суперкінгс" без акцизних марок. Проводячи експертизу цього речового доказу, експерт вказала на відсутність аналогів таких цигарок, а також на те, що їх виробник невідомий. У висновку експерта зазначалося, що після додаткової перевірки на якість цигарки може бути використано для їх реалізації. В результаті суд так і не вирішив питання про знищення конфіскованих цигарок.

Очевидно, що в цьому випадку під час вирішення питання про конфіскацію цигарок потрібно було вирішити питання про їх знищення. Припустився помилки й експерт, який дав рекомендацію про можливість використання цигарок без акцизних марок.

Речові докази повертаються особам, від яких були одержані, або передаються особам, за якими суд визнав право на ці речі після набрання рішенням суду чинності.

Речові докази, як правило, є первинними, проте у деяких випадках вони можуть бути похідними. Наприклад, коли не можна вилучити певний слід, то виготовляють його зліпок. Такі ситуації характерні переважно для кримінальних справ, утім можуть виникати й у цивільних справах.

Дослідження речових доказів відбувається шляхом їх особистого огляду судом (inspection ocularis). За потреби суд може залучити експерта чи спеціаліста. Особливості того чи іншого доказу може бути з'ясовано і за допомогою свідка. Спеціаліст або експерт звертає увагу суду на особливості певного речового доказу, а також на інші обставини, пов'язані з оглядом.

Експертиза

Під час підготовки матеріалів справи інколи виникають питання, для вирішення яких потрібні спеціальні знання в різних сферах науки, мистецтва, техніки або ремесла. В цих випадках адвокат має просити суд про призначення експертизи. її може бути призначено як спосіб забезпечення доказів (до або після порушення справи) у стадії підготовки або судового розгляду справи. Таким чином, висновки експерта є обґрунтованими відповідями та зробленими на підставі досліджень висновками з питань, які вимагають спеціальних знань.

Ст. 66 ЦПК визначає висновок експерта як докладний опис проведених ним досліджень, зроблених у результаті них умовиводів та обґрунтованих відповідей на запитання, поставлені судом.

Уважно вивчивши предмет спору, сторона та адвокат майже завжди має можливість з самого початку вирішити питання про потребу призначення експертизи, відповідно підготуватись до неї, ознайомитись зі спеціальною літературою, проконсультуватись із спеціалістами. Це допомагає з'ясувати об'єкт експертизи та правильно сформулювати запитання.

Під час підготовки запитань перед адвокатом постає проблема правильного їх формулювання. Мін'юстом затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз (Наказ № 53/5 від 08.10.98, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145). Зокрема передбачено, що до експертної установи слід надсилати: постанову (ухвалу) про призначення експертизи, а також об'єкти дослідження. Орієнтовний перелік питань, які ставлять під час проведення експертизи, надається в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз.

У цивільному судочинстві найчастіше застосовують почеркознавчі, товарознавчі, будівельно-технічні, судово-медичні, судово-психіатричні та психологічні експертизи. За допомогою почеркознавчої експертизи може бути встановлено справжність підписів у договорах та інших документах^[1]. Товарознавча експертиза дозволяє з'ясувати особливості готових товарів, їх властивості, відповідність якості державним стандартам, ступені зниження сорту товару, відповідності якості товару прейскуранту або договірній ціні тощо^[2].

Проведення судової експертизи є самостійною процесуальною формою використання спеціальних знань у цивільному процесі. Таким чином, проведення експертизи - процесуальна дія, яка відрізняється від решти тим, що проводиться спеціалістом у формі дослідження наданих йому судом об'єктів і матеріалів, котрі вже зібрано й приєднано до справи як процесуальні джерела доказів^[3].

Ст. 1 Закону "Про судову експертизу" дає визначення поняття судової експертизи: це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи. До спеціальних знань як атрибуту судової експертизи не належать юридичні знання, за винятком знань у галузі криміналістичної техніки як розділу криміналістики, що можуть використовуватись у проведенні криміналістичних експертиз.

Методики досліджень у проведенні криміналістичних експертиз можна використовувати підчас проведення аналогічних експертиз у цивільних справах. Тому визначення поняття судової експертизи "не тільки об'єднує гносеологічну та доказову функції судової експертизи як науково-практичного дослідження з метою отримання нової інформації про обставини кримінальної, цивільної, господарської чи адміністративної справи. Воно опосередковано визначає головного суб'єкта судово-експертної діяльності -- судового експерта, який на основі спеціальних знань здійснює дослідження і є самостійною процесуальною фігурою, а також інших процесуальних суб'єктів - замовників судової експертизи".

У новому Сімейному кодексі України про встановлення батьківства (ст. 128) стверджено, що підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, які засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до Цивільного процесуального кодексу України. Зростає роль експертизи у вирішенні сімейних спорів, зокрема "головним доказом батьківства буде висновок судово-генетичної експертизи. Відбір матеріалів для судово-генетичної експертизи може проводитись лише у присутності матері, дитини та відповідача".

Якщо сторони домовились про залучення експертами певних осіб, суд має призначити їх відповідно до цієї домовленості.

За загальним правилом висновок експерта не може торкатися правових питань. Адже експертиза призначається за потреби застосування спеціальних знань у різних галузях людської діяльності, втім не у сфері правових знань.

Остаточне коло питань для експертного дослідження формує суд. Загальноприйнятим вважається, що суд має право:

* мотивовано відхилити питання, запропоновані сторонами;

* вносити редакційні уточнення, що не змінюють зміст питань осіб, які беруть участь у справі;

* самостійно визначити кількість і зміст питань, за якими має бути проведено експертизу.

Сторони, інші особи, які беруть участь у справі, щонайменше мають право:

* просити суд призначити проведення експертизи у певній експертній установі або доручити її певному експерту;

* заявляти відвід експерту;

* формулювати питання для експерта;

* ознайомлюватися з ухвалою суду про призначення експертизи та сформульованими в експертизі питаннями;

* дізнаватися про висновок експерта;

* клопотати перед судом про призначення повторної, додаткової, комплексної або комісійної експертизи;

* давати пояснення експерту.

У випадку проведення експертизи у спеціалізованій установі її керівник має право доручити це одному або кільком фахівцям, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби змінювати виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи.

Однак ці повноваження керівника установи не мають виключати право осіб, які беруть участь у справі, заявляти відвід експерту. З цього випливає, що особи, які беруть участь у справі, мають бути інформовані про осіб, які здійснюють експертизу.

Адвокатові не важко з урахуванням орієнтовного переліку вирішуваних питань поставити запитання у конкретній справі. Наприклад, для почеркознавчої експертизи орієнтовними є такі запитання:

- Чи виконано рукопис певною особою?

- Чи виконані кілька рукописів однією особою?

- Чи не виконано рукопис навмисно зміненим почерком?

- Чи не виконано рукопис у незвичних умовах?

- Чи не перебувала особа, що виконала рукопис, у незвичайному

стані?

- Чи не володіє особа, яка виконала рукопис, навичками написання спеціальними шрифтами?

- Особою якої статі виконано рукопис?

- До якої групи за віком належить виконавець рукопису? Щодо авторознавчої експертизи основним питанням є ідентифікація автора тексту. Орієнтовними питаннями є такі:

- Чи є особа автором даного тексту?

- Чи є особа автором кількох різних текстів?

- Чи є у тексті ознаки, що свідчать про соціально-біографічні риси його автора? Якщо є, то про які саме? Закон допускає відвід експерта. У цивільних справах важливою є і участь другої сторони у призначенні та проведенні експертизи. Участь обох сторін дозволяє експерту вислухати й оцінити всі зауваження. В результаті висновок набуває більш повного й об'єктивного характеру.

Відповідно до ст. 6 закону "Про адвокатуру" на замовлення адвокатів у експертних установах проводять дослідження, результати яких викладають у письмових висновках спеціалістів. Згідно з п. 42 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз (затвердженої наказом Мін'юсту від 08.10.98 № 53/5) висновок дослідження спеціаліста складається за формою висновку експертизи за такими винятками: особа, яка проводить дослідження, іменується не експертом, а спеціалістом, опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку. У вступній частині висновку зазначається про те, хто і коли звернувся з проханням провести дослідження.

За правовою природою такі висновки спеціаліста можна визнати письмовими доказами, що не замінюють експертизу. В судовому процесі такий висновок дозволяє "застовпити" відомості, забезпечуючи їм певний пріоритет. Спростувати їх непросто, для цього, як правило, потрібно призначення експертизи. Це робота на випередження. Виходячи з тактичних міркувань, адвокат вирішує, що краще: провести дослідження і мати висновок спеціаліста чи просити суд про призначення експертизи. Все залежить від оцінки конкретної ситуації.

Докази, зібрані адвокатом під час підготовки, буде досліджено й оцінено в судовому засіданні. Щоб упевнено здійснювати захист інтересів, відбір доказів на стадії підготовки справи має здійснюватися з урахуванням усіх процесуальних вимог.

Під час вирішення справ, пов'язаних з господарськими та податковими відносинами, хоча й меншою мірою, ніж у господарських судах, але виникає потреба звертатися до спеціальних знань у сфері економіки. Це обумовлює призначення судово-економічних, товарознавчих, фінансово-економічних та інших експертиз. За загальним правилом юридичні знання не належать до сфери спеціальних, тому питання права до компетенції експертизи не входять. Важко з цим погодитись. Окремі галузі, передусім господарські, податкові, митні, настільки переплетені з економічними та правовими поняттями і містять стільки суперечливих норм, що ні суддя, ні адвокат не завжди в них можуть розібратися і зробити обґрунтовані висновки. Такі експертизи в різних наукових установах замовляють, проте в судовій практиці їх не може бути використано як окремий доказ. Утім суди, як правило, насамперед у господарських спорах, їх приєднують до справи, що допомагає їм обґрунтувати рішення або вирок^[4]. До того ж у разі призначення економічних експертиз експертам нерідко ставлять запитання правового характеру. Економісти, які не мають базової юридичної освіти, дають відповіді на ці питання на підставі нормативних актів, а суди нерідко такі правові висновки кладуть в основу вироку. Не будучи спеціалістами у галузі права, такі експерти-економісти нерідко дають неправильний з точки зору закону висновок, а суди підходять до таких висновків некритично, що призводить до судових помилок.

У гучній справі А. експерту-бухгалтеру поставили запитання: "Чи мала право фірма " АБК" залучати до участі у проведенні розрахунків компанію "С" та доручати їй проведення переговорів і розрахунків за поставлену продукцію?". Експерт - бухгалтер з вищою економічною освітою у висновку вказав, що фірма "АБК" не мала такого права. На прохання адвоката експерта викликали в судове засідання. Фрагмент пояснень експерта:

Захисник: Обвинувачені пояснюють, що вони діяли на підставі норм Цивільного кодексу, які дозволяють укладати договір доручення. В контексті їх пояснення роз'ясніть, у чому полягає незаконність дій обвинувачених?

Експерт: Може, закон і дозволяє це зробити, я не знаю. Але я як експерт маю право зробити свій висновок. Таке право мені дано як експерту.

Захисник: Хочу уточнити. Чи правильно я вас зрозумів, що такий висновок вами зроблено не на підставі нормативних актів?

Експерт: Правильно ви мене зрозуміли. Я зробив висновок на підставі свого досвіду як бухгалтер, і законодавство до цього не має відношення. Це моя особиста думка про те, що фірма " АБК" не повинна була залучати посередника. На мою думку, це було невигідно.

Отже, у судовій практиці під час проведення економічних експертиз експерти-бухгалтери з посиланням на норми бухгалтерського обліку, а також на норми податкового законодавства, або і без посилання на нормативні акти, роблять висновки правового характеру, які судами покладаються в обґрунтування судових рішень. Такі випадки мають місце як у розгляді цивільних і господарських прав, так і під час вирішення кримінальних справ. Отже, це загальна проблема українського права. То чому ж не довірити з'ясування цих питань фахівцям права, а не особам, які, як правило, навіть не мають юридичної освіти. Ті ж акти податкової служби, які є підставою для стягнення з фізичних осіб коштів до бюджету, зокрема щодо вирішення цивільного позову в кримінальній справі про ухилення від сплати податків, також є не чим іншим, як правовим висновком про порушення вимог податкового законодавства.

На практиці експерти, які не є фахівцями у галузі права та не мають юридичної освіти, роблять висновки правового характеру а суди приймають їх як належні докази.

Викликає серйозні заперечення позиція Верховного Суду України щодо можливості застосування непрямих методів при обґрунтуванні вироку у кримінальних справах. Верховний Суд розтлумачив: "Судам слід мати на увазі, що фактичні дані на підтвердження розміру отриманого доходу від вчинення діянь, передбачених ст. 202, ч. 2 ст. 203 КК, можуть установлюватись як висновком експерта, так і за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства та ревізії фінансово-господарської діяльності з вирахуванням витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням такого доходу, а в разі потреби - із застосуванням непрямих методів, згідно із Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (Постанова Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності").

І хоча така позиція висловлена щодо кримінальних справ, вона знаходить застосування й у цивільних справах. Непрямі методи - не що інше, як припущення. Відповідно до ст. 62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущенні. Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" передбачено: "Якщо податковий орган нараховує фізичній особі податкове зобов'язання, не пов'язане із здійсненням цією фізичною особою підприємницької діяльності, з використанням непрямих методів, і фізична особа не погоджується з таким нарахуванням, спір вирішується винятково судом за поданням податкового органу". Понад те, непрямі методи за змістом не відповідають вимогам достовірності.

Тому їх застосування має бути звужено до мінімуму і залишено як доказ тільки у сфері певних, точно визначених у законах випадків щодо вирішення господарських спорів з участю суб'єктів підприємницької діяльності. В усякому разі дані, одержані за допомогою непрямих методів, мають визнаватись недопустимим доказом у кримінальному та цивільному процесі.

ЦПК 2004 р. вніс низку істотних змін у питання, пов'язані з експертизою у цивільному процесі. Отже, суд призначає експертизу за заявою сторін, які беруть участь у справі (ст. 143 ЦПК 2004 р.). Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, ця домовленість є обов'язковою для суду. Особи, які беруть участь у справі, мають право подати до суду запитання, на які потрібна відповідь експерта, але кількість і зміст питань, за якими має бути проведено експертизу, визначається судом, який при цьому має мотивувати відхилення запитань осіб, які беруть участь у справі.

Призначаючи експертизу, якщо цього вимагають обставини справи, суд може заслухати експерта стосовно формулювання питання, яке потребує з'ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням надати відповідні роз'яснення щодо сформульованих питань. Про вчинення цих дій повідомляють осіб, які беруть участь у справі та мають право брати участь у їх вчиненні (ст. 144 ЦПК 2004 р.).

Адвокату важливо за цих обставин взяти участь у вчиненні дій та висловити свою думку щодо формулювання питань і проведення експертизи. Така участь дає можливість оцінити експерта щодо його компетентності, добросовісності тощо. Адже висновок експерта може виявитись вирішальним для справи.

Обов'язково призначається експертиза (ст. 145 ЦПК 2004 р.), якщо у справі належить встановити:

1) характер і ступінь ушкодження здоров'я;

2) психічний стан особи;

3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

Винятково важливою є ст. 146 ЦПК 2004 р., яка встановлює наслідки ухилення від участі у проведенні експертизи осіб, які беруть участь у справі, неподання ними матеріалів і документів. У цих випадках суд, залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке значення має для них ця експертиза, може визнати факт, для з'ясування якого експертизу було призначено, або відмовити у його визнанні^[5].

Адвокат має роз'яснити клієнту про можливі наслідки ухиляння від участі у проведенні експертизи і, виходячи з інтересів клієнта, подати свої рекомендації.

Ч. 2 ст. 146 ЦПК 2004 р. передбачає, що "у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи"^[6].

За ст. 147 ЦПК 2004 р. експерт робить мотивований висновок у письмовій формі. За заявою осіб, які беруть участь у справі, або за ініціативою суду експерт дає усне пояснення свого висновку, яке заносять до журналу судового засідання. ЦПК 2004 р. передбачає проведення комісійної експертизи (не менше ніж двома експертами одного напряму знань); комплексної експертизи (не менше ніж двома експертами з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі); додаткової експертизи (якщо висновок експерта визнано неповним або незрозумілим) і повторної експертизи (якщо висновок експерта визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності).

З моменту набрання чинності новим ЦПК адвокат під час розроблення правової позиції та підбирання доказів має враховувати ці можливості.

Витребування доказів

Одним із способів збирання доказів є їх витребування адвокатом. Закон "Про адвокатуру" (ст. 6) надає адвокатові таке право. На практиці вимогу адвоката нерідко ігнорують через відсутність чітко визначеної відповідальності за ненадання витребуваного документа чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК 2004 р. у випадках, коли отримання доказів для сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, утруднено, суд за їх клопотанням зобов'язаний витребувати такі докази. Порівняно із ст. 30 ЦПК 1964 р., де суд лише сприяє у витребуванні доказів, вимога у новому ЦПК імперативна: "суд зобов'язаний витребувати". Адвокат має враховувати цю обставину.

У заяві про витребування доказу має бути зазначено, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, та обставини, які підкріплюють цей доказ. Заява про витребування певного доказу подається у довільній формі. Докази направляються безпосередньо суду, проте суд може уповноважити заінтересовану особу одержати цей доказ, про що зазначає в ухвалі.

Якщо особи не мають можливості подати доказ, який від них витребовується, вони в п'ятиденний строк зобов'язані повідомити про це суд. За невиконання цього обов'язку або ненадання доказу винні особи несуть встановлену законом відповідальність. За певних умов це може бути і відповідальність, передбачена Законом України "Про корупцію", якщо свій обов'язок не виконує посадова особа. За клопотанням сторін суд інформує про виконання його вимог щодо витребування доказу. Притягнення винних осіб у неподанні доказу не звільняє від обов'язку їх подати. Заслуговує на увагу зауваження В. І. Тертишнікова про те, що не має достатніх підстав думка про обов'язок сторін подавати докази як виключно про їх обов'язок. Оперуючи доказами, сторона має вказати на доказ, який підтверджує певні обставини і, посилаючись на складнощі з одержанням цього доказу, може просити суд витребувати такий доказ. І суд зобов'язаний його витребувати.

Деякі автори вважають, що "суд не має права витребовувати докази в однієї сторони в інтересах другої, оскільки кожна з них має доводити обставини, на які посилається". На мій погляд, такий підхід обмежує можливості сторін, а тому ця рекомендація не має перетворюватись на абсолют. Вважаю, що позиція Тертишнікова з цього питання прийнятніша, насамперед якщо йдеться про практичні аспекти. Під час доведення тих чи інших обставин адвокат може посилатися на докази, які суд просить витребувати. Проте, готуючи матеріали, адвокат має враховувати труднощі з одержанням певних доказів у другої сторони або навіть можливість їх знищення нею.

Щодо цього заслуговує на увагу досвід Франції, де ЦПК (ст. 11) передбачає, що за відмови другої сторони надати доказ або виконати обов'язок "суддя зберігає за собою право зробити з цього будь-який висновок". У Франції виконання обов'язку надати певний доказ забезпечує застосування астренту - прогресивно зростаючої пені. Суму астренту визначає суддя. Такий порядок було б доцільно запозичити й українському цивільному процесу.

Ст. 137 ЦПК встановлює обов'язок суду щодо витребування доказу обмеженим колом осіб: сторони й інші особи, які беруть участь у справі. Буквальне прочитання цієї норми дає підстави для висновку, що суд не зобов'язаний витребовувати докази з інших осіб, які не беруть участі у справі. У цих випадках докази може бути одержано в порядку їх забезпечення.

Доручення щодо збирання доказів. Забезпечення доказів

письмовий речовий доказ експертиза

Суд, який розглядає справу, в разі потреби збирання доказів за межами територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії. Під час виконання судового доручення присутність осіб, які беруть участь у справі, не обов'язкова. Проте якщо це допит свідка, то адвокат має скористатись такою можливістю і бути присутнім на допиті, щоби поставити відповідні запитання.

Інколи важливо своєчасно, ще до суду, добути певний доказ. Наприклад, свідок вибуває з країни, тоді суддя може допитати його до виїзду, а в судовому засіданні буде оголошено протокол допиту. На телебаченні відеозапис зберігається лише 10 днів. Тому ще до подання позовної заяви виникає потреба його забезпечення до спливу 10-денного строку.

Така позиція ЦПК суголосна із ст. 11 ЦПК Франції, яка встановлює, що "сторони зобов'язані сприяти здійсненню заходів з перевірки доказів; у разі невиконання або відмови виконати такий обов'язок суддя зберігає за собою право зробити будь-який висновок"^[1]. Позивач, адвокат, який приймає доручення на ведення цивільної справи, тим самим бере на себе обов'язок підтвердити передбаченими законом засобами законність вимог або заперечень сторони.

До подання позовної заяви в суд можна забезпечити доказ у порядку ст. 133 ЦПК України. У цьому випадку заявник має подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з моменту постановлення ухвали про вжиття запобіжних заходів. Суддя забезпечує докази, зокрема, допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням і оглядом письмових та речових доказів. Про забезпечення доказів суд виносить постанову, в якій вказано порядок і спосіб її виконання.

Нез'явлення заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду заяви. У невідкладних випадках, а також тоді, коли неможливо точно встановити, до кого позивач пред'явить позов, заява про забезпечення доказів розглядається тільки за участю заявника.

На відмову в забезпеченні доказів може бути подано скаргу. Це можна зрозуміти з контексту ч. 4 ст. 135 ЦПК. Однак у ст. 293 ЦПК не передбачено, що така ухвала може бути оскаржена окремо від рішення. Очевидно, у цьому випадку право на оскарження просто "забули" передбачити. Звичайно, адвокат має відстоювати позицію, за якою право на оскарження ухвали про відмову в забезпеченні доказу може бути окремо оскаржено, незважаючи на "забудькуватість" авторів проекту ЦПК. Кодекс є правовою системою, якої стосуються засади розумності. І хоч у ст. 293 ЦПК таке правило не передбачено, проте воно випливає з ч. 4 ст. 135, де вказано, що оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає її розгляду.

У справі Т. адвокат (який мав повноваження представника за довіреністю) звернувся з проханням забезпечити відеозапис виступу О., що телебаченням зберігається тільки 10 днів, було достатньо підстав вважати, що після закінчення цього строку цей запис буде втрачено.

Суддя одного із столичних судів ухилилась від забезпечення цього доказу та ще й, сплутавши забезпечення позову із забезпеченням доказу, вказувала адвокату, що він послався не на ту статтю, на яку потрібно було посилатись як на підставу клопотання^[2].

У справі С. виникла потреба допитати свідка, який виїжджав у тривале відрядження та лікування. Заява була задоволена частково і тільки через два місяці після її подання. На ухвалу було подано апеляційну скаргу, що викликало невдоволення судді, який вважав дії адвоката неправильними.

Таким чином, передбачена законом можливість одержання доказів шляхом їх забезпечення не реалізується через небажання суддів розглянути своєчасно заяву про забезпечення доказів, а нерідко і через пасивність самих адвокатів і юристів під час підготовки матеріалів до суду. Однією з причин такого становища справ є те, що ці заяви не реєструються у судах як окреме звернення, у зв'язку з чим за ним не ведеться контроль. Активність сторін, їх адвокатів у цих питаннях може допомогти становленню належної судової практики і надасть можливість перебороти порушення строків розгляду подібних заяв. Звичайно, немає потреби кожного разу з такого приводу вступати у конфлікт із суддею. Адже саме суддя вирішує вашу справу.

Однак якщо суддя не вирішує клопотання, яке він зобов'язаний розглянути у певний строк, це сигнал для роздумів і, за певних обставин, - підстава для заявлення йому відводу. Слід усвідомлювати, що у більшості випадків судді не встигають вирішити заяву через завантаженість, і їх дії не є навмисними. За таких обставин, попри наявність формального порушення з боку суддів, мабуть, немає підстав для відводу. Все вирішує конкретна ситуація.

Практика звернень із заявами про забезпечення доказів це засвідчує. Судді "винайшли" спосіб, який дозволяє їм ігнорувати заяви про забезпечення доказів. Вони просто не розглядають заяву. В результаті через відсутність ухвали про відмову в забезпеченні доказів таку бездіяльність можна оскаржити тільки після вирішення справи у суді.

Відповідно до ст. 131 ЦПК 2004 р. сторони зобов'язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом з урахуванням часу, потрібного для подання доказів. Докази, подані з порушенням цих вимог, не приймаються, якщо сторона не доведе, що їх подано несвоєчасно з поважних причин. Правило, встановлене у ст. 131 ЦПК 2004 р., виглядає надмірно жорстким. Проте подібні правила існують і в інших країнах протягом тривалого часу і особливих нарікань не викликають. Так, у ЦПК Франції ст. 134 встановлює, що суддя за потреби встановлює строк і, коли це доречно, порядок надання доказів. А ст. 135 ЦПК Франції передбачає, що суддя має право відкидати із судового розгляду докази, які не було надано своєчасно.

Ст. 135 ЦПК України потребує спеціальних коментарів. Вона свідчить про потребу в разі звернення до суду користуватись послугами спеціаліста (адвоката), щоб не допустити помилок під час підготовки заяви в суд. І перш ніж звертатися з позовною заявою до суду, варто ретельно продумати свою правову позицію та підготувати необхідні докази, якими має бути підтверджено правову позицію. Отже, існуючу практику звернення до суду без належної підготовки за принципом "там розберемось" має бути усунено. Наполеонівський принцип "вступити у бій, а далі побачимо"^[3] тут недопустимий.

Понад те, звертаючись до суду, позивач має певну перевагу. Адже це він визначає, коли звернутись, які докази подати. Це він може використати елемент раптовості, добре підготувавшись до процесу. Такими можливостями потрібно користуватись. А це означає, що пред'явленню позову має передувати ретельна підготовка, під час якої промірковують усе: які докази подати, який момент обрати для звернення до суду, вказувати чи не вказувати у позовній заяві норми закону, які є правовою підставою для звернення до суду.

За ст. 132 ЦПК України, суд який розглядає справу, за потреби збирання доказів за межами його територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії. В цьому випадку можуть виникнути певні незручності. Буквальне слідування такій нормі вимагає, щоб, наприклад, Шевченківський районний суд м. Києва, якщо йому потрібно допитати свідка, що проживає на території підсудності Дніпровського районного суду м. Києва, надсилав останньому судове доручення про допит такого свідка або проведення іншої процесуальної дії. В цій ситуації процесуальна норма не має бути такою імперативною, було б краще, якби вона дозволяла проявити розумну гнучкість. Адже може трапитись ситуація, коли свідку, що проживає в Києві, зручніше з'явитись у суд, який вирішує справу, ніж у суд, до територіальної підсудності якого належить місце проживання свідка. Тому буквальне прочитання ст. 132 ЦПК 2004 р. не повною мірою відповідає вимогам розумності.

Тим паче що вимоги безпосереднього дослідження доказів у справі вимагають, якщо це можливо, безпосередньо заслухати того чи іншого свідка. Ч. 5 ст. 132 ЦПК 2004 р. визначає, що свідки, які дали покази іншому суду, що виконував доручення, у випадку прибуття у суд, що вирішує справу, мають бути допитані у загальному порядку. Це означає, що сторона, яка в цьому заінтересована, вправі наполягати на виклику і допиті свідка, незалежно від того, чи був він допитаний як свідок судом, що виконував доручення.

За ст. 133 ЦПК 2004 р., особи, які беруть участь у справі, мають право заявити клопотання про забезпечення доказів. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити докази до пред'явлення позову.

Заява про забезпечення доказів (ст. 135) розглядається судом, який вирішує справу, а якщо позов ще не пред'явлено, - місцевим загальним судом, у межах територіальної підсудності якого може бути вчинено процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

У разі обґрунтованої вимоги заявника, а також якщо не можна встановити, до кого може бути згодом пред'явлено позов, заява про забезпечення доказів розглядається судом невідкладно лише за участі заявника.

Якщо після вчинення процесуальних дій щодо забезпечення доказів позовну заяву подано до іншого суду, протоколи й інші матеріали щодо забезпечення доказів надсилаються до суду, який розглядає справу.

Отже, якщо справа перебуває у провадженні певного суду, то саме цей суд вирішує питання забезпечення доказів. Якщо ж позов не пред'явлено, то заява подається до суду, в межах територіальної підсудності якого можуть бути вчинені процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

Приклад. Потрібно допитати свідка М,, який виїжджає у тривале закордонне відрядження. Він проживає у м. Берегові Закарпатської області. Потенційні відповідачі - у містах Києві та Дніпропетровську. Питання про те, до кого саме може бути пред'явлено позов, залежить від показів свідка М.

У цьому випадку заяву про забезпечення доказів потрібно подавати до Берегівського районного суду, який у порядку забезпечення доказу може допитати свідка М. До заяви додається клопотання, в якому заявник просить допитати свідка М. тільки за участю заявника, з урахуванням, що не можна встановити, до кого згодом буде пред'явлено позов.

Позов же буде заявлено в один із районних судів Дніпропетровська або Києва, за місцезнаходженням відповідача.

Отже, забезпечення доказів - процесуальна дія, потреба в якій виникає тоді, коли надання доказу є неможливим для сторони, або є труднощі в поданні цих доказів. Забезпечення доказів здійснюється для закріплення процесуальним шляхом фактичних даних для їх подальшого використання в суді як доказів.

Ст. 136 ЦПК передбачає обов'язкові реквізити заяви про забезпечення доказів. У заяві слід вказати, крім вимог, поданих у ст. 134 ЦПК, до якого суду вона подається, в якого судді у провадженні перебуває справа та її номер (якщо ці дані відомі). Якщо заява не відповідає вимогам, які встановлено у ч. 1 коментованої статті, то застосовують ст. 121 ЦПК. Це означає, що суд, виявивши недоліки заяви, залишає її без руху та надає строк для їх усунення. Якщо у встановлений строк недоліки не усунуто, заява вважається неподаною та повертається заявнику.

Позивачі, адвокати, юрисконсульти мають усвідомлювати, що якщо позов ще не заявлений, справа розглядається за місцем знаходження свідків, майна тощо, щодо яких мають бути здійснені процесуальні дії по забезпеченню доказів. За таких обставин доцільно вказувати у заяві про забезпечення доказів про те, що заява подана до пред'явлення позову, та подати мотиви таких дій. Ініціаторами забезпечення доказів можуть бути особи, які беруть участь у справі. На відміну від Кодексу 1964 року, у Кодексі 2004 року не зазначено, що суд може виступати ініціатором такої процесуальної дії. Це випливає з принципу диспозитивності та обов'язку суду бути об'єктивним і неупередженим. За певних ситуацій, коли одна зі сторін не має адвоката або іншої особи, яка надає правову допомогу, суд може уточнити, чи може сторона подати відповідний доказ щодо обставин, на які вона посилається, і попередити її про наслідки невчинення певної дії (п. 4 ст. 10 ЦПК).

Суд, який вирішував заяву за межами територіальної підсудності конкретного позову, має бути повідомлений про направлення позову в суд за встановленою підсудністю для того, щоб надіслати протоколи й інші матеріали до суду, який розглядає справу.

Размещено на Allbest.ru

...