Пробелы в праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное

образовательное учреждение высшего образования

«СИБИРСКИЙ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Юридический институт

Кафедра теории и истории государства и права

КУРСОВАЯ РАБОТА

по Теории государства и права

тема Пробелы в праве

Красноярск 2020

Содержание

Введение

1. Толкование понятия «пробела в праве», ошибки в праве

1.1 Понятие «пробела в праве»

1.2 Причины появления пробелов в праве

2. Виды пробелов в праве, способы их преодоления

2.1 Виды пробелов в праве

2.2 Способы преодоления, устранения пробелов в законодательстве

2.3 Аналогия права, аналогия закона

Заключение

Список использованных источников

Введение

Тема данной курсовой работы весьма актуальна, поскольку Российская Федерация в настоящее время переживает довольно радикальные изменения в социально-экономической и политической сферах.

Данное обстоятельство находит место и в правовой системе, так как постоянно расширяется сфера правовой практики, происходит процесс усложнения социальных отношений, т.е. с каждым годом становится больше сфер жизнедеятельности человека, которые регулируются нормами права. И в связи с этим российское законодательство не в состоянии учесть все сферы общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, отчего и возникает так называемая проблема пробельности права. В российской истории даже стабильное и давно устоявшееся законодательство начинало активно обновляться, что неминуемо влекло увеличение количества пробелов в праве и пробелов в регулировании отдельных общественных отношений. Все вышеуказанное подчеркивает актуальность и практическую значимость данной курсовой работы.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере пробельности права.

Предметом исследования являются пробелы в праве.

Цель исследования: изучить проблему пробелов в праве, дать определение данному понятию, указать виды пробелов в праве.

В ходе проведения исследования были изучены работы, посвященные пробельности права, за авторством Алексеева, Венгерова, Матузова, Фаткуллина и др.

Методологическую основу работы составляют общенаучные и специальные приёмы и способы познания: диалектический и системноструктурный методы, исторический, логический, моделирование, анализ, сравнительно-правовой и другие частные методы научно-исследовательской работы.

1. Толкование понятия «пробела в праве», ошибки в праве

1.1 Понятие «пробела в праве»

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического разрешения дел Теория государства и права: Учебник для вузов/ Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2013. - 640 с..

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

- считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

- полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

- издает норму, в которой нет необходимости;

- решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Одним из совпадений между пробелом в праве и ошибкой в праве является то обстоятельство, при котором нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию. Так же совпадением между пробелом в праве и ошибкой в праве является и то обстоятельство, когда Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения, или когда нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя Лазарев, В.В. Теория государства и права В.В. Лазарев М., 2010 - 516 с..

Пробелом в праве нельзя считать ситуацию, когда Нормотворческий орган издает норму, в которой пет необходимости, или когда Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

Возникновение пробелов в праве связано с объективными и субъективными причинами. К объективным причинам относятся появление новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни современного российского общества, не охваченных правовым регулированием; отставание законотворческой деятельности от быстро меняющихся условий современной жизни; постоянное обновление законодательства, внесение изменений и дополнений в него.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д Хропанюк, В.Н. Теория государства и права./ В.Н. Хропанюк. М., 2010 - 427 с..

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

- под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению;

под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;

- под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения Теория государства и права: Учебник/ Под ред. В.Я. Кикотя, В.А. Лазарева, - 3-е изд., перераб. И доп. М., 2013 - 624 с..

В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

- либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

- либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 2010. - 443 с..

2. Виды пробелов в праве, способы их преодоления

2.1 Виды пробелов в праве

Наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам:

1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

2) по отраслям права;

3) по времени возникновения.

По времени возникновения пробелы в праве подразделяются на первоначальные и последующие.

1. Первоначальные (первичные) пробелы появляются в момент издания нормативного акта. Эта разновидность пробелов возникает вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

2. Последующие (вторичные) пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично Матузов Н.И. и Малько А.В. Теория государства и права - курс лекций/ Н.И. Матузов, А.В. Мальков - М., 2011 - 711 с..

Например, в банковской практике в 90-е годы XX века стал применяться трастовый договор, но норм права, которые бы регулировали его заключение и реализацию не было. Применялись нормы, регулирующие договор поручения.

Вместе с тем, И.В. Михайловский же собственно понятия «первоначальных» и «последующих» пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что «1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов».

По степени неурегулированности нормой права общественного отношения выделяют полные и частичные пробелы в праве.

1. Полный пробел в праве возникает, когда полностью отсутствует норма (нормы), регулирующая общественные отношения.

Например, в соответствии с ч.2 ст. 135 Конституции РФ, если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. Такой закон до настоящего времени не принят Матузов Н.И. и Малько А.В. Теория государства и права - курс лекций/ Н.И. Матузов, А.В. Мальков М., 2011.-711с.

2. Частичный пробел в праве возникает в случае неполного регулирования нормой (нормами) права общественных отношений.

Например, до принятия Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе» от 25.07.2002 N 113-ФЗ в российском законодательстве было неполное регулирование общественных отношений в данной сфере. Ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в ряде иных случаев.

В ряде исследований зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения». При отсутствии таких правил, а тем более -- при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права Семин, Г. Основы Российского правового государства/ Г. Семин Российская юстиция/ 1998 № 2 - с. 22.

В отечественной правовой литературе в соответствии с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет.

Существуют также достаточно нестандартные классификации пробелов в праве, например, первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

2.2 Способы устранения пробелов в законодательстве

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). Киев, Издательство «Наукова думка», 2010. - 600 с..

Случаи, когда правоприменитель в своей работе сталкивается с пробелом или с коллизией в действующем нормативно-правовом массиве, весьма нередки. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и приобретает некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.

Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких- либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;

в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.

Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности.

Наиболее серьезный пробел - это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, Гражданский Кодекс четко определяет необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

При этом восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов. Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. Это означает, что правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения. Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, то в этом случае он может прибегнуть к следующим способам решения данной проблемы и урегулирования спора Косяков И.А. О Российском государстве/ И.А. Косяков// Вестник Московского университета. - 2012. - № 2.

Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд, изм. и доп./ Под ред. Проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 2013. - 616 с..

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель -- восполняет или преодолевает Семин, Г. Основы Российского правового государства/ Г. Семин Российская юстиция/ 1998 № 2 - с. 22..

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

1) аналогию закона;

2) аналогию права.

2.3Аналогия права, аналогия закона.

Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права Теория государства и права: Учебник для вузов/ Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. - М., 2013. - 640 с..

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Также становится ясен тот факт, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Аналогия закона - это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права, регламентирующей схожие отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.

В случае отсутствия такой нормы, когда исчерпаны возможности «механизма» данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона. Также Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).

В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая «заделывает брешь» (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами «правилом для данного дела» является скорее метафорой. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав. Пробел заполнен. Есть и другие примеры.

Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и, следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное деяние должны быть четко, полно и недвусмысленно отражены в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка - нет наказания и взыскания без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) - ст. 6 ГК РФ и ст. 11 ГПК РФ.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии.

Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

пробел право закон

Заключение

В заключении данной курсовой работы можно сделать следующие выводы.

Во-первых, пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой.

Это проблемное явление, поскольку отсутствие нормы права обнаруживается лишь тогда, когда возникает потребность в урегулировании этого правоотношения. Это значит, что основная нагрузка в таком случае ложится на правоприменительные органы, в основном на суды.

Основными критериями установления пробелов выступают:

1. Потребность правового регулирования.

2. Пробелы в праве не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4. Воля государства на создание соответствующих норм.

Во-вторых, из всего вышесказанного, можно сделать вывод о том, что именно судьи несут серьезную ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем появляется еще один изъян - в аспекте четкого разделения трех ветвей власти.

По моему мнению, оправдать такую ситуацию может только четкое обоснование, мотивировка того или иного решения, вынесенного судьей.

Кроме того, на мой взгляд, усугубляет положение еще одно обстоятельство - при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются явно субъективными.

Без сомнения, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

В юриспруденции в качестве основных способов преодоления пробелов выделяют следующие: аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона.

Собственно говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отраслях законодательства. Это обусловлено, прежде всего, методом урегулирования тех или иных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования и пр.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное и юридической литературе нет однозначной его трактовки, так как смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Основным способом преодоления пробелов является конкретизация, т.е. издание недостающей правовой нормы. Стремление устранить пробел на подзаконном уровне представляется в целом негативной практикой, хотя при наличии определенных обстоятельств может применяться как временное, а точнее, оперативное решение, способствующее правильному рассмотрению и применению конкретного нормативно-правового акта, если такой подход не противоречит действующему законодательству. В то же время данный прием довольно широко распространен в правоприменительной практике, так как суд не может ссылаться на пробельность как на непреодолимое препятствие для правильного рассмотрения дел.

Вторым по степени значимости способом преодоления пробелов является аналогия закона и права, когда восполнение пробела осуществляется фактически с помощью правоприменительного процесса. Аналогия закона позволяет осуществить разрешение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи, но не содержащую пробела, поэтому пробел в законе чаще всего компенсируется в действующей норме права иного правового акта.

В случае аналогии права решение вопроса, связанного с преодолением пробела, происходит на основе общих принципов и смысла права, иными словами, общих начал права, которые в большинстве случаев дают профессионально подготовленному юристу возможность самостоятельно найти логическое обоснование устранению существующего пробела в праве. Следует учитывать, что важную роль в минимизации пробелов в праве играет качество законопроектной работы, результатом которой в идеале должно стать выявление всех правотворческих ошибок и предложения по их устранению.

Что же касается пробелов, то, как было сказано ранее, наличие пробела может быть оправданно в данный момент времени в силу причин объективного характера, но в этом случае требуется четкое обоснование и определение путей их преодоления, т.е. необходимы особые технологии правоприменительной практики. Но это идеал, к которому следует стремиться. На практике же наличие пробелов и иных правотворческих ошибок выявляется не на стадии экспертной работы, а уже в процессе правоприменения, и следует признать, что большинство пробелов - это все-таки плод низкого качества правотворческой работы и недостаточная научная проработанность, начиная от законодательной идеи и заканчивая реализацией ее в конкретные правовые предписания. Особого внимания требует совершенствование технологии всей правотворческой деятельности, повышение роли научной общественности в экспертной работе, развитие такого научного направления, как юридическая технология, которая предоставит новый инструментарий и предложит эффективную методику правотворческой деятельности, направленную на минимизацию наличия правотворческих ошибок. Подобная амбициозная задача вполне выполнима при условии разработки и внедрения современных методов законотворческой технологии и повышения профессиональной подготовленности экспертов, привлекаемых еще на стадии воплощения в жизнь законодательной идеи.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации: (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федер. Закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019). // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. Закон от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 02.12.2019) // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

4. Уголовный кодекс Российской Федерации: федер. Закон от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 27.12.2019) // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

5. Об альтернативной гражданской службе: Федеральный закон от от 25.07.2002 № 113-ФЗ (ред. от 27.06.2018). // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

6. Дресвянкин В.Б. Пробелы в российском трудовом праве. - Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 2004. - 231 с.

7. Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). Киев, Издательство «Наукова думка», 2010. - 600 с.

8. Загайнова C.K. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - М.: Издательства НОРМА, 2012. - 121 с.

9. Комаров С.А. Теория государства и права [Текст]: учебно-методическое пособие: краткий учебник для вузов по специальности «Юриспруденция» / С.А. Комаров, А.В. Малько. - 2000.

10. Косяков И.А. О Российском государстве / И.А. Косяков // Вестник Московского университета - 2012. - № 2.

11. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 2010. - 443 с.

12. Лазарев В.В. Теория государства и права - М., 2010. - 516 с.

13. Матузов, Н.И. и Малько, А.В. Теория государства и права - курс лекций/ Н.И. Матузов, А.В. мальков М., 2011. - 711 с.

14. Общая теория права и государства: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд, перераб. и доп. - М., 2012. - 520 с.

15. Семин Г. Основы Российского правового государства / Г. Семин // Российская юстиция - 1998. - № 2.

16. Скоков А.М., Строев Е.А. Общество, государство и право России./ А.М. Скоков, Е.А. Строев. Рязань, 2003. - 216 с.

17. Теория государства и права: Учебник для вузов. / Под ред. проф. М.М.Рассолова, М., 2012. - 514 с.

18. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд, изм. и доп./ Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д, Перевалова. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 2013. - 616 с.

19. Теория государства и права: Учебник для вузов/ Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2013. - 640 с.

20. Теория государства и права: Учебник/ Под ред. В.Я. Кикотя, В.В. Лазарева, 3-е изд., перераб. и доп. М.,2013. - 624 с.

21. Хропанюк В.Н. Теория государства и права./ В.Н. Хропанюк. М., 2010 - 427 с.

Размещено на Allbest.ru

...