Актуальність положень про обхід закону в сучасному міжнародному приватному праві в контексті співвідношення із інститутом автономії волі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет

Актуальність положень про обхід закону в сучасному міжнародному приватному праві в контексті співвідношення із інститутом автономії волі

The relevance of provisions on fraud of law in modern international private law in the context of relationship with the institution of autonomy of will

Логвиненко С.С.

студентка 5 курсу

Микитенко Т.В.

студентка 5 курсу

Анотація

обхід закон приватний право

У статті досліджено співвідношення інститут обходу закону із принципом автономії волі. Розкрито сутність обходу закону через, по-перше, історію його виникнення, по-друге, різне розуміння визначення цього поняття і природи дій, до яких вдаються особи для вибору норми «зручної» країни. Констатовано приналежність обходу закону саме до колізійного права та розмежовано із такою конструкцією матеріального права, як інститут зловживання правом. Далі зазначено, що досі немає єдності у питаннях наслідків: визнання недійсним лише акту, щодо якого здійснено обхід, чи й безпосередньо пов'язаних із ним інших актів. Вказано на закріплення обходу закону в законодавстві України. Окреслено два різновиди обходу закону: обхід власного й обхід іноземного законів. З'ясовано сучасний стан наявності положень про обхід закону у законодавствах різних країн шляхом поділу останніх на дві групи, залежно від того, чи закріплено такі норми. Досліджено розуміння інституту автономії волі, виокремивши підходи до розуміння поняття «автономія волі» у таких аспектах: як принцип, як інститут міжнародного приватного права, але з різним баченням щодо колізійності, як складова договору, а також інші точки зору. Крім цього, проаналізовано мету, розмежовано неабсолютність та універсальність автономії волі, вказано на законодавче закріплення автономії волі в України. Обґрунтовано, у чому полягає взаємозв'язок обходу закону та автономії волі та через що виникає важкість одночасної наявності їх у праві однієї держави. Також виокремлено, крім надмірного нагромадження обмежень застосування іноземного права, таких як: взаємність, застереження про публічний порядок, імперативні норми, та ще й додається обхід закону - три інші недоліки, умовно названі: суб'єктний, процесуальний та наслідковий. Зроблено підсумок про застарілість обходу закону та вказано, що існують більш ефективні способи боротьби із обходом закону, зокрема шляхом демократизації законодавства при якому немає необхідності обходити жорсткі норми.

Ключові слова: обхід закону, автономія волі, колізійна норма, міжнародне приватне право, колізійна прив'язка, іноземний елемент, захисні застереження.

Abstract

The article investigates the relationship between the institution of fraud of law and the principle of autonomy of will. The essence of circumventing the law through, firstly, the history of its origin, and secondly, the different understanding of the definition of this concept and the nature of the actions taken by individuals to choose the norm of “convenient” country. It is stated that the fraud of law belongs to the conflict of laws law and is distinguished from such a construction of substantive law as the institution of abuse of law. It goes on to say that there is still no consensus on the consequences: the invalidity of only the act in question, or other directly related acts. It is pointed out that the law is enshrined in the legislation of Ukraine. Two types of fraud of law are outlined: fraud of own and fraud of foreign laws. The current state of fraud of law in the laws of different countries by dividing the latter into two groups, depending on whether such rules are enshrined. The understanding of the institution of autonomy of will is studied, distinguishing approaches to understanding the concept of “autonomy of will” in the following aspects: as a principle as an institution of private international law, but with different views on conflict, as part of the treaty, and other points of view. In addition, the purpose is analyzed, the non-absoluteness and universality of autonomy of will are distinguished, the legislative consolidation of autonomy of will in Ukraine is pointed out. It is substantiated what is the relationship between the fraud of law and the autonomy of the will and why there is a difficulty of their simultaneous existence in the law of one state. Also highlighted, in addition to the excessive accumulation of restrictions on the application of foreign law, such as: reciprocity, reservations about public order, mandatory rules, and also bypasses the law - three other shortcomings, tentatively named: subjective, procedural and consequential. It summarizes the obsolescence of circumvention and points out that there are more effective ways to combat fraud, in particular by democratizing legislation where there is no need to circumvent strict rules.

Key words: circumvention of the law, autonomy of will, conflict rule, private international law, conflict binding, foreign element, protective reservations.

Постановка проблеми

Розвиток інтеграційних процесів у зовнішньоекономічній діяльності, посилення взаємодії у соціальних сферах життя між суб'єктами права різних країн спричинило появу перед державами нових викликів: визначення меж застосування іноземного законодавства та захист національного права пропорційно до публічних та приватних інтересів. Доктрина міжнародного приватного права в процесі еволюції створила багато напрацювань з приводу варіантів їх вирішення. Одним з них є інститут обходу закону. Водночас в національних законодавствах деяких країн, в тому числі в законодавстві України, поряд з положеннями про обхід закону існують й інші механізми, покликані надавати прерогативу застосуванню національного права до правовідносин з іноземним елементом. З цього закономірно виникає питання про місце інституту обходу закону в механізмі захисних застережень та про його співвідношення з інститутом автономії волі сторін, що і зумовлюють актуальність даного дослідження.

Стан дослідження

Питанню дослідження інституту обходу закону приділяли свою увагу чимало науковців, як вітчизняних, так і зарубіжних. Внесок їх праць у розвиток доктрини міжнародного приватного права дозволив сформувати належне теоретичне підґрунтя з цього питання та дати поштовх до подальших досліджень. Зокрема, до таких науковців належать В.В. Балдинюк, Є.Д. Боярський, З.А. Вербіцка, И.В. Гетьман-Павлова, А.С. Довгерта, О.І. Муранов, В. Погорецька, М.Є. Родіна.

Окремі ж питання інституту автономії волі сторін у міжнародному приватному праві досліджували у своїх роботах такі науковці, як Е.М. Грамацький, С.М. Задорожна, А.Г. Покачалова, І.М. Проценко, Є.В. Чубикіна, Л.А. Шевченко та інші. Проте нині досі залишається актуальним питання дослідження саме співвідношення цих двох інститутів і актуальності існування обходу закону в умовах сучасних реалій міжнародного приватного права.

Метою статті є дослідження актуальності інституту обходу закону, як одного з видів захисних застережень у застосуванні іноземного права та визначення його місця у співвідношенні з інститутом автономії волі сторін.

Виклад основного матеріалу

Поняття «обхід закону» бере свої витоки ще з часів римського права. Так, відомий римський юрист Павел, зокрема, писав: «Проти закону діє той, хто вчиняє дію, заборонену законом; в обхід закону діє той, хто зберігаючи слова закону, обходить його зміст, суть» (D.І. 3.29)) [1]. Законодавчі закріплення положення про заборону обходу закону почали з'являтися в праві держав наприкінці ХІХ століття (Іспанія, Швейцарія, держави Латинської Америки). Починаючи з 1989 р. по 2012 р. положення про обхід закону в МПрП було закріплено у відповідних законах Буркіна-Фасо, Румунії, Ліхтенштейну, Тунісу, Бельгії та Чехії. Окремо до цього переліку слід також додати шість пострадянських держав - Азербайджан, Казахстан, Киргизька Республіка, Республіка Білорусь, Узбекистан та Україна [2, с. 162]. Наразі в міжнародному приватному праві спостерігається тенденція критичного ставлення до необхідності законодавчого закріплення інституту обходу закону. На рівні міжнародної уніфікації колізійних правил норма про обхід закону не дістала підтримки. Римська конвенція про право, що застосовується до договірних зобов'язань, 1980 p., Гаазька конвенція про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р. і Міжамериканська конвенція про право, що застосовується до міжнародних контрактів, не містять положень про заборону обходу закону [3].

Про те, що обхід закону є досить несталим явищем у міжнародному приватному праві свідчить навіть те, що наразі відсутній єдиний підхід щодо розуміння визначення цього поняття. Це призводить до появи суперечливих дефінієнсів одного дефінієндума: 1) Сутність обходу закону в МПрП - прив'язка до певного законодавства... іноді створюється штучно особами, які бажають уникнути застосування до їх правовідносин примусових законів, яким підпорядковане це правовідношення»; 2) Обходом закону в МПрП є ситуація, в якій сторони навіть і не мали наміру спеціально уникнути застосування одного закону, а просто обрали застосовними норми, які не можуть регулювати правовідносини через те, що вони призначені для інших відносин; 3) Заборона обходу закону означає, що вибір сторонами належного до застосування права не повинен переслідувати єдину мету - уникнути імперативних норм, застосування яких до договору в іншому випадку було б обов'язковим. Такий вибір в категоріях англосаксонської системи права іменувався б сумлінним; 4) Сутність «обходу закону» забезпечення стійкості МПрП при взаємодії національних правових систем, виключення впливів, що обурюють на зазначену підсистему за допомогою угоди та інших дій, що відображають приватні інтереси на шкоду інтересам особистості, суспільства і держави [4, с. 271-272].

Різні науковці зовсім по-різному розглядають окремі елементи інституту обходу закону. Наприклад, різняться погляди щодо природи дій, до яких вдається суб'єкт (суб'єкти) правовідношення для створення «зручної» колізійної прив'язки. Так, існує думка, що характер таких дій може бути як реальним (наприклад, виїзд осіб за межі країни своєї громадянської належності з метою укладення шлюбу), так і удаваним (наприклад, зазначення в умовах договору місцем його укладення Францію, хоча насправді він був укладений в Україні).

В.В. Балдинюк зазначає, що обхід закону це дії осіб (особи) по порушенню правил цього Закону з умислом або без нього, по умисному створенню фактичних обставин (обсягу колізійної норми) через прихований намір, волю (удавані дії), по помилковій кваліфікації [5, с. 170]. Однак більш доцільним є погляд, що зміст обходу закону складають саме реальні дії, направлені на створення штучної прив'язки. Це пояснюється тим, що особливістю обходу закону є саме його формальна правомірність. Якщо ж ми будемо розглядати вдавані дії як спосіб створення колізійної прив'язки, то вийдемо за рамки критерію правомірності. Неправдиві відомості про наявність чи відсутність певних юридичних фактів не можуть відповідати «букві закону».

Також різняться думки щодо визначення того, яка саме норма «обходиться» учасниками правовідносин з іноземним елементом матеріальна чи колізійна. У доктрині міжнародного приватного права й досі немає з цього приводу одностайності. У класичній теорії agere in fraudem legis панує думка, що обходиться саме матеріальна норма. Такої точки зору притримується і більшість російських вчених: «...у випадку з «обходом закону» в МПП мета ... складається саме в застосуванні колізійної норми зважаючи на наявність в ній «зручної» ... прив'язки, а результатом є застосування іноземного права та незастосування внутрішньої матеріальної норми права, колізійна норма якого і була застосована. З того, що колізійна норма застосовується, випливає, що в теорії «обходу закону» вона - лише засіб для «обходу», але ніяк не об'єкт обходу» [4, с. 272]. Однак існує й інший погляд на це питання: «Об'єктом «обходу закону» є колізійні правовідносини з вибору застосовного права, а не матеріальні норми». Предмет обходу закону недійсність будь-яких дій, спрямованих на виключення правопорядку, об'єктивно застосовного в силу закону. Мета кваліфікації таких дій як обходу закону - застосування права відповідно до приписів колізійних норм [6, с. 47].

На нашу думку, розглядаючи це питання, слід зазначити про близькість значення обходу закону до такої правовою конструкції матеріального права, як інститут зловживанням правом. Однак значення обходу закону в колізійному праві не слід повністю ототожнювати із значенням положень про зловживанням правом. В останньому випадку мова йде про такий спосіб використання передбаченого певним нормативно-правовим актом права, що суперечить меті його надання, а не про бажання суб'єкта правовідношення відійти від приписів, що його регламентують. В протилежному випадку буде саме порушення права, а не його «обхід». Тому більш слушною є точка зору тих науковців, які вважають об'єктом обходу закону саме колізійну норму. Учасники правовідносин, штучно створюючи формулу прикріплення, унеможливлюють застосування до право- відношення правил, визначених саме колізійною нормою належного в даному випадку правопорядку. Те, що сторони бажають уникнути незручного для них правопорядку і тим самим матеріальних норм, є метою обходу закону, однак не може вважатися його об'єктом.

Немає єдиного підходу і до наслідків обходу закону. Так, французькою судовою практикою (найбагатшою в цьому відношенні) визнано, що обхід закону тягне за собою недійсність акту в цілому (fraus omnia corrumpit). Наприклад, якщо особа змінює громадянство, щоб полегшити процес розлучення, недійсним оголошується не лише акт розлучення, а й учинений для цього акт зміни громадянства. Хоча здається більш справедливим той погляд, що акт, спрямований на створення штучного колізійного прикріплення (у нашому випадку - зміна громадянства), не повинен визнаватися недійсним. Здійсненню підлягають лише ті правові наслідки, яких особа прагнула досягти шляхом створення прикріплення. Це ще одна проблема, яка постає перед судом при застосуванні відповідних законодавчих положень [3].

Що стосується законодавства України, то у ст. 10 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709-IV (далі -- Закон) закріплено положення про наслідки обходу закону. Відповідно до нього, правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону [7].

В міжнародному приватному праві розрізняють такі дві категорії, як обхід власного закону (fraus legi domesticae) й обхід іноземного закону (fraus legi externae). Українська стаття за формулюванням повністю належить до першого випадку, що є доцільним, оскільки навряд чи український суд повинен дбати про інтереси іноземного права. Зміст ст. 10 чітко відтворює концепцію обходу закону як колізійної, а не матеріально-правової проблеми. При цьому мова йде про обхід власного закону країни, де здійснюється судовий розгляд. Тому питання обходу закону в контексті ст. 10 зводиться до умисного створення штучних колізій і на цій основі - необґрунтованого, несправедливого, недобросовісного перерозподілу компетенції між законами [3].

Розглянемо сучасний стан наявності обходу закону в законодавствах різних держав, умовно поділивши їх на дві групи.

Першою групою визначимо держави, де питання обходу закону нормативно врегульовано:

Угорщина. Відповідно до ст. 8.1 Указу «Про МПрП» іноземне право не застосовується, «коли воно прив'язується до іноземного елемента, створеного сторонами штучно або шляхом симуляції з метою обходу іншим чином застосовної норми закону (обманна прив'язка)».

Румунія. Відповідно до ст. 8 Закону «Про МПрП» іноземне право не застосовується, «якщо воно стало компетентним завдяки обману».

Чехія. § 5 Закону «Про МПрП» забороняє обхід імперативних і альтернативних колізійних норм: «Не приймаються до уваги факти, створені навмисною поведінкою сторін з метою обійти положення нинішнього Закону, від якого не можна відступити за допомогою згоди сторін».

Португалія. Стаття 26 Цивільного кодексу Португалії встановлює, що «застосування колізійної норми не повинно виправдовувати фактичних правових ситуацій, створених для того, щоб уникнути застосування закону, який за інших обставин був би належним».

Аргентина. За ст. 159 Цивільного кодексу Аргентини «договори, укладені за кордоном з метою обходу законів Аргентини, недійсні, навіть якщо вони дійсні за законом місця їх укладення».

Мексика. Ст. 15.1 Цивільного кодексу 1928 р. зазначає, що обхід закону наявний, «коли штучно є обійденими основоположні принципи мексиканського права. А суддя повинен визначити «обманні наміри такого обходу».

Туніс. Кодекс Тунісу про МПрП у ст. 30 передбачає «Обхід закону створюється штучною зміною однієї із складових частин прив'язки, які відносяться до дійсної юридичної ситуації, з наміром ухилитися від застосування туністського або іноземного права, визначеного застосовною колізійною нормою». [4, с. 274]

Австралія. Законодавство не містить загальної норми щодо заборони обходу закону, а забороняє його в конкретній сфері. Якщо вибір сторонами договору застосовного права не є добросовісним, а має за мету лише виключити можливість визнання контракту недійсним за правом тієї країни, якій контракт підпорядковувався б за відсутності вибору сторонами права, то такий вибір визнається недійсним. [8, с. 126-127]

Також концепція обходу закону закріплена у нормативних актах, що регулюють відносини у сфері міжнародного приватного права у таких країнах, як-от: Україна, Іспанія, Канада (Квебек), Ліхтенштейн, Азербайджан, Бельгія, Болгарія, Казахстан, Киргизстан, Білорусія, Узбекистан, деякі держави Латинської Америки.

До другої групи віднесемо країни, де положення про обхід закону відсутні у законодавстві: Австрії, ФРН, Швейцарії, Венесуела, Греція, Єгипет, Італія, Грузія, Перу, Росія (хоча в проектах розділу «Міжнародне приватне право» Цивільного кодексу РФ такі норми були).

У Великобританії концепція обходу закону взагалі ніколи не визнавалася, пов'язано це із тим, що англійські суди традиційно суворо притримуються букви закону.

«У скандинавському праві, яке отримало більший вплив англійського права, ніж інші країни Європи, підкреслюється, що «судам неприйнятно виясняти мотиви, які лежать за усіма іншими законними діями»[4, с. 273].

Щодо США, то певний час обхід закону був можливий, але Друга редакція Зводу законів США про колізійне право прибрала цю концепцію. Причиною такого невизнання у США є великий ступінь змагальності цивільного процесу.

Проте М.Є. Родіна зазначає, що «Не існує загальної доктрини обходу закону і в США, хоча є окремі положення, які запобігають обходу закону. Обхід закону заборонений в США в окремих галузях, таких як імміграційне право, яке часто обходиться за допомогою інституту шлюбу. Так, в США є поняття «удаваний брак» (sham marriage), під яким розуміють шлюб громадянина США і іноземця.[8, с. 127]

Найбільш суперечливим питанням є визначення можливості існування обходу закону у контексті дії інституту автономії волі. У доктрині міжнародного приватного права досі точаться дискусії щодо визначенням сутності та значення поняття «автономії волі».

Систематизуємо деякі існуючі погляди на природу автономії волі, згідно з якими це:

Принцип міжнародного приватного права:

Загальновизнаний принцип міжнародного приватного права, який відіграє особливу роль у регулюванні міжнародних договорів. Проявляється через механізм узгодження інтересів сторін щодо порядку їх регулювання чи юрисдикції регулюючого органу або через механізм погодження на наявний порядок, в умовах якого відбувається укладення міжнародного договору [9, с. 166].

Основоположний принцип, який діє в міжнародному приватному праві та правовим інститутом, сутність якого полягає у вирішенні колізій, за яким учасники приватноправових відносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір того права, яке підлягає застосуванню до цих відносин [9, с. 166]

Фундаментальний, основний принцип міжнародного приватного права, який відіграє особливу роль у регулюванні міжнародних правовідносин, що в свою чергу відповідає самій природі приватноправових відносин та ідеям міждержавної співпраці, адже надаючи можливість іноземному праву на підставі волевиявлення учасників врегульовувати суспільні відносини, держави особливим чином виявляють довіру до іноземного законодавства та іноземних держав. [9, с. 167]

Якщо ж звернутися до українського законодавства, то Закон [7] у п. 5 ч. 1 ст. 1 визначає, що автономія волі - це принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосуванню до відповідних правовідносин.

Як інститут міжнародного приватного права, але різне бачення щодо колізійності:

Інститут, створений відповідною національною правовою системою для вирішення колізії законів. При цьому воля сторін розглядається як одна з колізійних прив'язок, нарівні з традиційним законом місцезнаходження речі, місця виконання зобов'язання тощо. [10, с. 257]

Не колізійна норма, а особливий правовий інститут, тому що в принципі автономії волі неможливо виділити традиційні елементи колізійної норми (об'єм та прив'язку) [11].

Як складова договору:

Наслідок свободи договору, що закріплюється та підтримується законодавством різних країн, тому автономія волі може обмежуватися лише сферою, яка регулюється імперативними, а не диспозитивними нормами права [10, с. 257].

Автономія волі передбачає договірний або квазідоговірний елемент, тобто автономія волі - це перш за все угода про вибір права. [12, с. 70]

Інші точки зору:

Як одна з колізійних засад національного права [9, с. 166]

Не колізійна прив'язка, а своєрідний спосіб регулювання правовідносин з іноземним елементом [10, с. 257].

Як окремий випадок реалізації загального принципу про необхідність регулювання договору найбільш близьким правом [13, с. 164]

Ми вважаємо, що думка кожного науковця має право на існування, адже кожен підхід до розуміння «автономії волі» є вірним і залежить від мети, яка поставлена перед дослідженням. В контексті нашого питання центрального значення набуває розуміння автономії волі, як особливого інституту, покликаного вирішувати колізії законів.

Для з'ясування взаємовідношення інститутів обходу закону та автономії волі необхідним є визначення ролі останнього у системі міжнародного приватного права. Так, В. Тригубович зазначає, що «мета автономії волі полягає у вирішенні колізій» [14, с. 94]. Аналогічну позицію займає й Л.А. Шевченко: «автономія волі являє собою інструмент, який законодавець передає в руки приватних осіб у тій сфері, де їх інтереси є домінуючими, з метою виправлення недосконалості колізійної норми або невизначеність принципу близькості (близькості права й суспільних відносин)» [9, с. 167].

Розглянемо співвідношення абсолютності та універсальності автономії волі. Так, Л.А. Шевченко зазначає, що «термін «автономія волі» не означає, що учасники правовідносин мають необмежені, абсолютні права. Навпаки, це умовне поняття, оскільки держава залишає за собою право самостійно встановлювати законодавчими актами випадки, в яких сторонам може надаватися можливість вибору застосовуваного закону» [9, с. 167]. Зокрема ст. 5 Закону [7] детальніше розкриває даний принцип і наголошує на тому, що самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин, можливо лише у випадках передбачених законом. Щодо універсальності автономії волі, слушною є думка М. Проценко: «Сучасне законодавство багатьох держав світу, включаючи й Україну, враховує універсальність «автономії сторін» й дає можливість не тільки сторонам цивільних договорів, а й спадкодавцю в заповіті та подружжю - у шлюбному договорі, обрати право, яке регулюватиме відповідні відносини» [15, с. 431]

Тобто неабсолютність автономії волі - це можливість її застосування лише у тих випадках, коли це дозволяється законом, а універсальність - розповсюдження автономії волі на широке коло правовідносин.

Стаття 5 Закону надає право учасникам (учаснику) правовідносин самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин у випадках передбачених законом [7]. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону, правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню [7], а системне тлумачення цих статей та статті 10 Закону призводить до виникнення закономірного питання - який обсяг простору залишається для існування автономії волі з урахуванням усіх цих обмежень? А якщо врахувати положення ст. 12 щодо застереження про публічний порядок, то взагалі складається враження про надмірне обтяження законодавства України про міжнародне приватне право формами обмеження автономії волі суб'єкта (суб'єктів) самостійно обирати, право якої країни буде регулювати прововідношення.

З цього приводу слушною є думка О.І. Муранова, який зазначає, що поєднання норми про обхід закону з іншими захисними застереженнями об'єктивно несе потенційно небезпечний заряд просто для можливості застосування іноземного права. Додавання застереження про обхід закону перевищує допустиму «критичну масу» захисних застережень. Застереження про обхід закону є ще більш страшним «дамокловим мечем», що висить над іноземним законом, ніж застереження про публічний порядок [16, с. 246].

Автономія волі передбачає, що сторони свідомо вибирають «зручні» матеріально-правові приписи, найбільш сприятливу для них модель поведінки. В даному випадку мова не може йти про створення штучної прив'язки. Інститут обходу закону не може застосовуватися в тих інститутах міжнародного приватного права, в яких автономія волі є генеральною колізійної прив'язкою [4, с. 273]. Якщо законодавство держави дозволяє сторонам підпорядковувати свої відносини правопорядку інших країн або іншим чином на законних підставах уникати застосування свого національного закону, то наслідки таких дій не можна вважати протиправними. Фактично колізійна норма повинна діяти навіть тоді, коли обставини для її застосування створені штучно, з метою обходу того чи іншого національного закону [3].

Отже, в договірних відносинах переважного значення набуває саме вільне волевиявлення сторін, а тому в цій сфері взагалі не виникає необхідність у визначенні мети, з якою вони роблять таке волевиявлення, а отже і необхідність у існуванні інституту обходу закону.

Що ж стосується сфер, де інститут автономії волі має обмежений характер, то роль механізмів такого обмеження повноцінно здатні виконувати положення про імперативні норми та застереження про публічний порядок. Якщо, крім проблеми публічного порядку й імперативних норм, згадати ще й про зворотне відсилання і встановлення змісту іноземного права, то стає зрозуміло, що включення ще одного ускладнюючого елемента призводить до небажання застосовувати іноземне право або зниження об'єктивності судового розгляду [3].

З огляду на це можна дійти висновку, що вітчизняний законодавець, прагнучи найбільш повно втілити в національну правову систему усі напрацювання доктрини міжнародного приватного права, перенавантажив її різними застереженнями, що призвело до необґрунтованого еклектизму у поєднанні інституту автономії волі та обходу закону, а також до фактичного набуття останнім «вигляду рудимента».

Інститут обходу закону, крім того, що суперечить такій засаді міжнародного приватного права, як автономія волі, також призводить до інших недоліків при правозастосуванні.

Так, першим з них, вважаємо, є суб'єктний, який полягає у тому, що, на жаль, не завжди судді мають відповідний рівень кваліфікації або зацікавленості для того, щоб вирішувати справу, у якій постає питання наявності обходу закону. А також, на думку А.С. Довгерта, «включення ще одного ускладнюючого елемента призводить до небажання застосовувати іноземне право або зниження об'єктивності судового розгляду» [3]. Аналогічним є відношення О.І. Муранова, який стверджує, що «закріплення інституту обходу закону здатне надати більшості суддів чергову «подушку для розуму», якою вони (при їх схильності виключно до lex fori, а також дуже низьким рівнем підготовки у сфері МПрП) не скористаються з великим бажання» [16, с. 193]. Тобто, як бачимо, виникає причинно-наслідковий зв'язок: закріплення обходу закону надає суддям можливість відмовити у застосуванні іноземного права, що у свою чергу заохочує їх свавільні дії, спрямовані на зловживанням правом. А зменшення застосування іноземного права впливає на віддаленість щодо інших правових систем.

Другим проблемним аспектом обходу закону хотілося б виокремити процесуальний. Як зазначає О.І. Муранов, внесення статті про обхід закону призводить до «зменшення ступеню змагальності процесу при розгляді юрисдикційними органами відносин з іноземним елементом із одночасним підвищенням ступеня інквізиційності» [6, с. 73]. Крім цього виникає питання щодо оцінки судом суб'єктивної волі осіб, які здійснюють обхід закону. М. І. Брун слушно зазначає: «Як знати з якою метою особа поїхала закордон? Треба було б змушувати суди копатися у таємних намірах сторін і, врешті-решт, карати їх тільки за те, що вони скористалися дозволом самого закону» [4, 275] «Не існує таких документів, складених закордоном, щодо яких не можна було б висунути обвинувачення в обході закону» [16, с. 229]

Третій недолік, на нашу думку, розкривається у наслідках застосування концепції обходу закону. Так, З.А. Вербіцкою виокремлює наступні: по-перше, «недійсність - категорія, що застосовується тільки до угод, а обхід закону часто здійснюється у формі юридичних вчинків»; по-друге, «певні акти суд держави немає можливості визнати недійсними у зв'язку з відсутністю компенсації і неможливості застосувати наслідки недійсності (шлюб, укладений за кордоном, набуття іноземного громадянства)» [17, с. 80-81]. Тож незважаючи на те, що у законодавстві закріплено заборону щодо обходу закону, все одно немає реальних механізмів, які б дозволили вивести наслідки із неправомірного «поля».

Міжнародне приватне право вже давно володіє набагато ефективнішими способами боротьби з навмисним створенням «штучних» колізій і ситуаціями об'єктивно не- обґрунтованого перерозподілу компетенції між законами. З одного боку, це відмова від традиційних колізійних норм, ускладнення структури і поява нових колізійних норм, їх диференціація та спеціалізація. З іншого - все більш широке поширення на все більшу кількість правовідносин принципу найбільш тісного зв'язку. Само собою зрозуміло, що в механізмі регулювання колізій законів, заснованому на цьому принципі, не може бути й мови про створення ситуації об'єктивно необґрунтованого розподілу компетенції між законами, оскільки один з них практично завжди буде більш тісно пов'язаний з правовідносинами, ніж інший [6, с. 50].

Обхід закону є «лакмусовим папірцем», що дозволяє виявити недоліки національного законодавства. Так, постійна демократизація законодавства в Франції, Італії, Іспанії в галузі сімейного права зменшила випадки обходу закону, шляхом того, що у суб'єктів більше немає потреби обходити жорсткі норми, які імперативно регламентували ту сферу суспільного життя, яка потребувала диспозитивних засад.

Висновки

Відмова від закріплення інституту обходу закону у національному законодавстві є однією із провідних тенденцій розвитку сучасного міжнародного приватного права. Практика показує, що відмова від цього інституту позитивно впливає на розвиток транскордонних відносин. Національний механізм колізійного права містить невиправдано велику кількість застережень щодо застосування іноземного права, в результаті чого майже нівелюється принцип автономії волі сторін.

На основі аналізу практики одночасного інституту автономії волі та обходу закону в сучасному законодавстві, а також інших проблем у застосуванні останнього можна зробити висновок про нездатність, шляхом впровадження положень про обхід закону, вирішити проблему збалансованого співвідношення публічних та приватних інтересів під час захисту нормативних положень національного законодавства.

Демократизація окремих положень національного законодавства є способом попередження виникнення випадків обходу закону, оскільки останнє є проявом ставлення громадян певної країни до окремих положень її законодавства. У тих же сферах, де це є неможливим або недоречним, застереження про публічний порядок та положення щодо імперативних норм від застосування іноземного правопорядку мають здатність бути автономним механізмом захисту національного права у випадках, коли це може завдати шкоди інтересам держави та суспільства.

Список використаних джерел

1. Юридический словарь. URL: http://www.allpravo.ru/law_dictionars/dictionary656/67d685.html (дата звернення: 20.11.2020).

2. Боярський Є.Д. Проблема законодавчого визначення обходу закону в міжнародному приватному праві України. Приватне право і підприємництво. 2015. Вип. 14. С. 161-164.

3. Міжнародне приватне право. Загальна частина: підручник / за ред. А.С. Довгерта і В.І. Кисіля. К.: Алерта, 2012. 376 c. URL: https://westudents.com.ua/glavy/65008-6-problema-obhodu-zakonu-v-mjnarodnomu-privatnomu-prav.html (дата звернення: 20.11.2020).

4. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для магистров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт. 2013. 959 с.

5. Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми: кваліфікація, зворотне відсилання, обхід закону в міжнародному приватному праві: дис... канд. наук: 12.00.03. 2008. 194 с.

6. Муранов А.И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем. Законодательство. 2004. № 7. С. 67--73; № 8. С. 44--54.

7. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23 червня 2005 р. No 2709-IV / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2709-15 (дата звернення: 20.11.2020).

8. Родина М.Е. Обход закона в международном частном праве. Международное частное право. Общая часть : конспект лекций/ М.Е. Родина. Ростов-на-Дону, 2014. С. 125-127.

9. Шевченко Л.А. Сутність та значення принципу автономії волі в міжнародному приватному праві. Молодий вчений. 2019. № 4 (68). С. 165-168.

10. Погорецька Н.В. Щодо питання про співвідношення інститутів автономії волі сторін та обходу закону у міжнародному приватному праві. Вісник Чернівецького факультету Національного університету «Одеська юридична академія». 2014. Вип. 2. С. 253-267.

11. Чубыкина Е.В. Принцип автономии воли сторон во внешнеэкономическом договоре. URL: http://www.pravobooks.m/pravolibraryfree/1233.html#.X7ggpRZR2Uk (дата звернення: 20.11.2020).

12. Задорожна С.М. Угода про вибір права, застосованого до цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом. Науковий вісник Чернівецького університету. 2010. Випуск 538. Правознавство. С. 68-72.

13. Грамацький Е.М. Деякі аспекти визначення права, що регулює автономію волі сторін. Часопис Київського університету права. 2013. № 3. С. 164-167.

14. Покачалова А.Г. Автономія волі як основоположний принцип регулювання забезпечення зобов'язань. Актуальні проблеми міжнародних відносин. 2016. Вип. 128. С. 93-104.

15. Проценко І.М. Принцип «автономії сторін» та окремі проблеми його правового регулювання законодавством України. Правова держава. 2017. Вип. 28. С. 429-436.

16. Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве : дис. ... канд. юрид. наук. М. 2003. 272 с.

17. Вербіцка З.А. Проблема «обходу закону» у сучасному міжнародному приватному праві. Науковий простір: актуальні питання, досягнення та інновації : матеріали міжнар. наук. конф., м. Харків, 2 жовтня 2020 р. Харків, 2020. С. 79-81.

Размещено на Allbest.ru