Тактика слідчого огляду, доступу до документів, призначення податкових перевірок у справах про доведення до банкрутства (ст. 219 КК України)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Тактика слідчого огляду, доступу до документів, призначення податкових перевірок у справах про доведення до банкрутства (ст. 219 КК України)

Тетяна Давченко, суддя, Господарського суду Миколаївської області

Розслідування доведення до банкрутства в Україні, незважаючи на зусилля правоохоронних органів, зазнало невдач. За останні п'ять років жодне із зареєстрованих кримінальних проваджень не завершилось обвинувальним вироком. Це пов'язано з низкою законодавчих прогалин та тактичними прорахунками співробітників правоохоронних органів. Вчинення даного виду злочину пов'язане з оформленням низки договорів, наданням довіреностей, підробкою розпорядчих та правовстановлюючих документів, що зумовлює під час розслідування необхідність виявляти, вилучати, досліджувати, оцінювати та використовувати для формулювання обвинувачення значну кількість фінансових, організаційних та інших документів.

Слідча практика свідчить, що у разі зволікання з оглядом у процесі розслідування виникають труднощі, яких можна було б уникнути, якщо своєчасно провести слідчу (розшукову) дію. Саме тому в деяких випадках своєчасність проведення огляду переростає у вимогу невідкладності його проведення, тобто здійснення огляду негайно, тільки-но слідчому стало відомо про злочин.

Після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи. Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. У повістці про судовий виклик, що слідчий суддя, суд надсилає особі, у володінні якої знаходяться речі і документи, зазначається обов'язок збереження речей і документів у тому вигляді, який вони мають на момент отримання судового виклику.

З прийняттям Кримінального процесуального кодексу України 2012 р. у п. 6 ч. 2 ст. 36 та п. 4 ст. 40 КПК України було закріплено право слідчого / прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом. Тобто у слідчих/ прокурорів з'явилось право на призначення перевірок. Однак не визначався порядок реалізації цього права (самостійно чи через звернення до слідчого судді). Після прийняття Закону України № 1697 від 14.10.2014 р. «Про прокуратуру» з КПК України було виключено п. 6 ч. 2 ст. 36 та п. 4 ст. 40. Автор статті вирішує на підставі аналізу законодавства, слідчої та судової практики організаційні та тактичні питання проведення ревізій та перевірок.

Ключові слова: ревізія, перевірка, банкрутство, огляд місця події, невідкладність, судовий контроль.

Tactics of investigative review, access to documents, appointment of tax audits in cases of bankruptcy (Article 219 of the Criminal Code of Ukraine)

Tetiana Davchenko

The bankruptcy investigation in Ukraine has failed, despite law enforcement efforts. In the last five years, despite the criminal proceedings being registered, none of them has resulted in a conviction. This is due to a number of legislative gaps and tactical miscalculations by law enforcement officers. The commission of this type of crime involves the execution of a number of agreements, the issuance of powers of attorney, forgery of administrative and legal documents, which will determine the need to identify, seize, investigate, evaluate and use a significant number of financial, organizational and other documents.

Investigative practice shows that in cases of delay in the inspection process there are difficulties that could have been avoided in the event of timely investigative (search) action. That is why in some cases the timeliness of the inspection grows into a requirement for its urgency, ie the inspection immediately, as soon as the investigator became aware of the crime.

Upon receipt of a request for temporary access to things and documents, the investigating judge, the court shall summon the person in possession of such things and documents. If the party to the criminal proceedings who filed the petition proves that there are sufficient grounds to believe that there is a real threat of alteration or destruction of things or documents, the petition may be considered by the investigating judge, court without summoning the person in whose possession they are. The summons that the investigating judge sends to the person in possession of the things and documents states the obligation to keep the things and documents in the form they have at the time of receipt of the summons.

With the adoption of the Criminal Procedure Code of Ukraine in 2012. in item 6 h. 2 Art. 36 and item 4 of Art. 40 of the CPC of Ukraine enshrined the right of the investigator / prosecutor to order audits and inspections in the manner prescribed by law. That is, investigators /prosecutors have the right to order inspections. However, the procedure for exercising this right was not determined (independently or through an appeal to the investigating judge). After the adoption of the Law of Ukraine № 1697 of 14.10.2014. "On the Prosecutor's Office" from the CPC of Ukraine was excluded paragraph 6 of Part 2 of Art. 36 and item 4 of Art. 40. The author of the article decides on the basis of the analysis of the legislation, investigative and judicial practice organizational and tactical questions of carrying out audits and inspections.

Key words: audit, inspection, bankruptcy, site inspection, urgency, judicial control.

Постановка проблеми

За даними Генеральної прокуратури України, в 2016 р. за ст. 219 КК України було зареєстровано 44 злочини, повідомлення про підозру вручено 1 особі, щодо 43 злочинів на кінець звітного періоду не прийнято рішення щодо закриття чи зупинення. У 2017 році зареєстровано 59 злочинів, повідомлення про підозру вручено 1 особі; в 2018 році зареєстровано 29 злочинів, жодній особі не повідомили про підозру, відповідно до ст. 280 КПК України досудове розслідування зупинено по двох кримінальних правопорушеннях у зв'язку з тим, що місцезнаходження підозрюваного невідомо. За 2019 рік зареєстровано 31 кримінальне правопорушення з ознаками доведення до банкрутства, жодній особі не повідомлено про підозру [1]. Це свідчить про необхідність системного дослідження причин неспроможності правоохоронних органів збирати докази, що призводить до втрати державою стратегічних економічних об'єктів.

Мета статті - дослідити тактику слідчого огляду, доступу до документів, призначення податкових перевірок у справах про доведення до банкрутства слідчого огляду.

Виклад основного матеріалу

Після надходження до органу, підрозділу поліції інформації про вчинення кримінального правопорушення та внесення інформації до ЄРДР під керівництвом начальника органу, підрозділу поліції здійснюється комплекс першочергових заходів та невідкладних слідчих (розшукових) дій, у тому числі за дорученням слідчого, спрямованих на встановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та з'ясування всіх обставин події. Першочергові заходи та невідкладні слідчі (розшукові) дії можуть передбачати, зокрема, проведення огляду місця події. Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Під час проведення огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із засвдчуванням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов'язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточний огляд і опечатування (ч. 5). [2].

Як зазначає А.Ф. Волобуєв, огляд - це слідча (розшукова) дія, яка полягає у безпосередньому прийнятті та дослідженні об'єктів з метою виявлення слідів кримінального правопорушення та інших речових доказів, їхніх ознак, властивостей, стану й взаємного розташування для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження. Цілі слідчого огляду полягають у такому: з'ясуванні обставин вчинення кримінального правопорушення; виявленні слідів злочину та інших речових доказів; висуненні й перевірці версій щодо механізму його вчинення та особи злочинця [3, с. 276].

Слідча практика свідчить, що у випадках зволікання з оглядом в процесі розслідування виникають труднощі, яких можна було б уникнути у разі своєчасного проведення слідчої (розшукової) дії. Саме тому в деяких випадках своєчасність проведення огляду переростає у вимогу невідкладності його проведення, тобто здійснення огляду негайно, тільки-но слідчому стало відомо про злочин [3, с. 277].

Загальним завданням огляду місця події є виявлення фактичних даних, за якими можна встановити механізм злочину в усіх його деталях, тобто відповісти на питання про те, що сталося на цьому місці. Загальне завдання огляду можна розділити на низку завдань, зокрема, з'ясування таких питань, які мають значення для визначення шляхів розслідування:

- чи мав місце злочин або його не було;

- чи є місце події місцем злочину;

- які шляхи проникнення та відходу злочинців, куди ведуть сліди, за якими можна організувати розкриття злочину і затримання злочинців за гарячими слідами; скільки осіб було на місці події, якими є їхні прикмети;

- якими є цілі та мотиви учасників злочину; протягом якого часу перебували учасники злочину на місці події; коли стався злочин;

- якими є межі події;

- які дії вчинено учасниками злочину для приховання слідів;

- які предмети залишив злочинець на місці події (знаряддя злочину, предмети або частини одягу тощо), які сліди з місця події могли залишитися на тілі злочинця, на його одязі, знарядді злочину, транспортному засобі та інших предметах;

- хто і звідки міг спостерігати або чути що відбувалося на місці події;

- які є дані, що вказують на обставини, які сприяли вчиненню та прихованню злочину [3, с. 278-279].

Від того, наскільки професійно буде проведено огляд, залежить успіх усього розслідування. Тому невипадково криміналісти особливо підкреслюють важливість огляду місця події та виявлених там об'єктів.

Більш узагальнено, що стосується всіх видів кримінальних правопорушень, завдання огляду розкрив А.О. Топорков, вказавши, що слідчий огляд допомагає:

- розібратися в обстановці місця події, виявити, як розвивались події, зрозуміти дії злочинці;

- виявити та вилучити сліди вчинення злочину;

- встановити можливі джерела інших доказів;

- одержати інформацію для висунення слідчих версій;

- вирішити питання про залучення до матеріалів кримінального провадження того чи іншого предмета в якості речового доказу;

- перевірити інші джерела доказів у справі [4, с. 224].

Вказані вченими цілі огляду є загальними, які стосуються в ідеалі всіх видів злочинів, водночас під час розслідування злочинів, пов'язаних з доведенням юридичної особи до банкрутства, вони є дещо відмінними. Так, на підставі аналізу матеріалів слідчої практики можна дійти висновку, що в ході огляду місця події можна встановити, виявити таке:

1) наявність юридичної особи за вказаною адресою;

2) фактичний її стан (працююча, непрацююча, призупинена (з якихось причин), «млява» діяльність);

3) вид діяльності фактичний (чи відповідає він ліцензованій або зареєстрованій діяльності);

4) наявність керівництва, указаного в установчих документах;

5) кількість робітників (працюючих);

6) матеріально-технічний стан (якщо автотранспортне підприємство, то чи є, наприклад, автомобілі, яка їх кількість);

7) стан охорони підприємства, ким вона здійснюється (охоронними агентствами, кому вони належать);

8) наявність складських приміщень (де вони розташовані, в якому стані, як охороняються);

9) наявність сировини та матеріалів на зберіганні підприємства (що зберігається в складських приміщеннях (якщо зберігається); чи характерна така сировина або матеріали для виду виробництва даного підприємства, який стан сировини щодо її ліквідності);

10) чи здійснюється діяльність виробництва за реєстрованою адресою чи в інших місцях; які є філії (чи є вони офіційними або не офіційними) тощо.

Під час огляду перевіряється та фіксується стан виробничої техніки (заявники іноді повідомляють правоохоронним органам, що обладнання вирізається та вивозиться з підприємства або переноситься в іншу місцевість, передається іншому підприємству), чи є на ній відмітки про планові та встановлені законом вимоги перевірок, чи є вона в робочому стані (можуть виявлятися ознаки демонтажу, псування, розкомплектування тощо).

З урахуванням виду виробничої діяльності простежується технологічний процес, чи є він логічно узгоджений (чи не виключені з технологічного ланцюжка певні процеси (закриті цехи, лабораторії, конструкторські бюро, вагові, камери охолодження).

Форма речей, їх зміст, місцезнаходження й інші ознаки можуть відображати будь-які обставини вчинення злочинів. Практично неможливо уявити кримінальне провадження, де б не фігурували речові докази, і жодне з них не може залишитися в матеріалах кримінального провадження без огляду. Одним із видів огляду є огляд документів, оскільки саме за документальними доказами можна встановити неправомірність угод, що призвели до стійкої фінансової неспроможності. Відповідно до ч. 1 ст. 99 КК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До таких документів належать: статут, ліцензії, акти про виділення землі, накази про призначення керівництва, членів наглядової ради, ради директорів, кредитні договори, договори на здійснення логістичних послуг, договори на здійснення маркетингових послуг, договори на поставку сировини, обладнання, договори купівлі-продажу, додаткові договори, акти виконаних робіт, платіжні документи тощо.

Для встановлення ознак кримінального правопорушення виникає необхідність доступу до документів не лише у суб'єктів, які пов'язані виробничою діяльністю (договірними відносинами), але й в органів державної влади. Так, у повідомленні Господарського суду Вінницької області, яке стало підставою для початку досудового розслідування зазначено, що 25.10.2016 до суду надійшло клопотання О., яким вона просила суд повідомити прокурора та органи досудового розслідування про факти, виявлені в ході розгляду справи про банкрутство ЗАТ «Гефест Плюс», щодо доведення підприємства до банкрутство.

Отримавши клопотання, Господарський суд Вінницької області проаналізував обставини, викладені у ньому, і встановив, що у звіті про аналіз щодо виявлення ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства ЗАТ «Гефест Плюс» станом на 05.03.2013, окрім іншого, зазначається, що дослідження проведено лише на підставі фінансової звітності, поданої ЗАТ «Гефест Плюс» до органів статистики за 2010-2012 рр., причому первинні документи банкрута, які підтверджували б достовірність відображеної у фінансовій звітності інформації, у ліквідатора відсутні, а показники фінансової звітності не перевірені. Враховуючи також наявну у справі про банкрутство інформацію про об'єкти нерухомості у власності ЗАТ «Гефест Плюс», достовірність та правильність складення фінансової звітності викликає обґрунтовані сумніви. Після чого Господарський суд дійшов висновку про те, що мають місце факти, які можуть свідчити про наявність ознак злочину, передбаченого ст. 219 КК України.

З метою підтвердження або спростування відомостей, викладених у повідомленні Господарського суду Вінницької області, яке стало підставою для початку досудового розслідування, отримання доказів, які вказують на скоєння злочину або спростовують факт його вчинення, необхідно провести передбачений наказом від 26.02.2013 № 327/5Міністерства юстиції України аналіз фінансово-господарського стану суб'єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства. Для здійснення аналізу фінансово-господарської діяльності щодо встановлення ознак доведення до банкрутства необхідні статистична та податкова звітність, бухгалтерські документи за три роки.

Крім цього, у ході досудового розслідування може виникнути необхідність у проведенні судової економічної експертизи, для якої також необхідні первинні бухгалтерські документи, облікові регістри, податкова та статистична звітність.

Враховуючи викладене, з метою проведення аналізу фінансово-господарського стану ЗАТ «Гефест Плюс» щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства виникла необхідність у здійсненні тимчасового доступу та вилучення у Головному управлінні статистики у Вінницькій області статистичної та іншої обов'язкової звітності, яка була подана ЗАТ «Гефест Плюс» з 2002 по 2016 роки, тому слідчий просив клопотання задовольнити [5].

Для перевірки фактів щодо того, що на користь іншого підприємства здійснюється доведення до банкрутства юридичної особи, необхідний огляд документів на цьому підприємстві. Згідно зі ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи. Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. У повістці про судовий виклик, що слідчий суддя, суд надсилає особі, у володінні якої знаходяться речі і документи, зазначається обов'язок збереження речей документів у тому вигляді, який вони мають на момент отримання судового виклику. Так, кримінальне провадження доведення до банкрутства «Киїхліб» було закрите, оскільки не можна було перевірити повідомлені обставини у зв'язку з пожежею, в результаті якої знищені облікові документи.

Згідно зі ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених законом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі (ч. 1). У разі фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів це зазначається у протоколі (ч. 2).

Порушення вимог кримінального процесуального кодексу в частині фіксації ходу слідчої дії призводить до невизнання результатів доказами. Так, суд, дослідивши матеріали кримінального провадження дійшов висновку: «Досудове слідство як на доказ посилається на документи, які були вилучені 28.01.2004 року при огляді офісу ТОВ Х. 11.03.2004, залучені якречові докази. В результаті дослідження вказаних доказів в судовому засіданні <..> вважає, що протокол від 28.01.2004 р. оформлений з порушенням вимог ст. 85,190,195 КПК України. У протоколі відсутній час закінчення слідчої дії. Крім цього, на досудовому слідстві були представлені ксерокопії векселів на суму 490 830 грн, 761 174,25 грн, 519 379,72 грн, які належно ніким не завірені і не мають позначки, як указує Уніфікований закон про перевідні векселі і прості векселі, про особу, у якої знаходиться оригінал документа. Оригіналів цих векселів не представлено.

У ході судового слідства <..> дійшли висновку, що звинувачення не може ґрунтуватися на неналежно завірених документах, тому визнає дані докази неприпустимими. У протоколі не вказані підстави для проведення огляду, відсутній опис всього виявленого в тій послідовності, в якій це відбувалося, і в тому вигляді, в якому зберігалося під час проведення слідчої дії. У протоколі відсутній час закінчення слідчої дії. Оскільки протокол оформлений з порушенням норм КПК, даний доказ досудового слідства є неприпустимим» [6].

Сьогодні значна кількість інформації зберігається у «хмарних сховищах», тобто розміщена поза місцезнаходженням фізичної чи юридичної особи. Тому присутні під час обшуку особи можуть використати наявні в них різноманітні гаджети, у тому числі мобільні телефони, для вчинення будь-яких дій з метою пошкодження, знищення, перетворення інформації, яка фактично може перебувати на відстані (навіть у межах приміщення, де відбувається обшук, тощо). З огляду на це доцільно усім присутнім при обшуку особам на початку обшуку повідомити про заборону використання під час проведення обшуку мобільних телефонів чи інших електронних пристроїв, які знаходяться у них, та покласти їх на місце, доступне для поля зору слідчого, оперативного працівника, понятих, для здійснення контролю за невикористанням зазначених речей під час проведення обшуку. Якщо на місці обшуку виявлено ввімкнений комп'ютер або інші електронні пристрої, необхідно провести огляд комп'ютерних даних у режимі реального часу. Перш за все потрібно не дати можливості його заблокувати або вимкнути чи зашифрувати. Слід зазначити, що порядок доступу до таких даних регулюється законодавством тієї країни, де вони перебувають фізично. У деяких країнах закон може забороняти виїмку такої інформації і доступ до неї навіть у режимі реального часу.

Для збереження «енергозалежних даних» у процесі обшуку і виїмки потрібно: визначити, вилучити, описати і сфотографувати кожен пристрій, що містить «енергозалежні дані»; ізолювати підозрюваних та інших сторонніх осіб від комп'ютерного обладнання і не допустити, щоб вони змінили або знищили докази; спостерігати за складниками комп'ютерної системи і запобігати будь-якій автоматичній зміні або знищенню доказів [7].

Однією з проблем у розслідуванні доведення до банкрутства є питання призначення податкових перевірок. Доведення до банкрутства часто пов'язане з вчиненням інших злочинів у сфері господарювання, зокрема ухилення від сплати податків (ст. 212 КК України).

Відповідно до ст. 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, зокрема, коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону (пп. 78.1.11) [8]. Такий спосіб одержання доказової інформації використовувався досить часто. В Єдиному реєстрі судових рішень з 1 серпня 2016 р. по 30 вересня 2016 р. міститься 98 ухвал про призначення позапланових податкових перевірок суб'єктів господарювання. Найбільше з них ухвалені в м. Києві (37 %). Ухвалою інколи призначалась перевірка не одного, а декількох суб'єктів, однією такою ухвалою призначена перевірка 74 суб'єктів господарювання. В ухвалі зазначено, що учасниками організованої групи під керівництвом ОСОБА_3 в період 2014-2016 років зареєстровані або перереєстровані на підставних осіб ряд підприємств з метою прикриття незаконної діяльності шляхом використання їх реквізитів та банківських рахунків у злочинних схемах зі створення штучної документальної видимості здійснення фінансово-господарських операцій для незаконного завищення валових витрат з податку на прибуток підприємств та податкового кредиту з податку на додану вартість підприємствам реального сектору економіки. Також на банківські рахунки вказаних суб'єктів господарської діяльності з ознаками «фіктивності» перераховувалися грошові кошти реально діючих підприємств за нібито надані послуги, виконані роботи чи поставлені товари з метою переведення грошових коштів у готівкову форму та повернення їх клієнтам за вирахуванням певних відсотків [9].

Як свідчить аналіз слідчої практики у даній категорії проваджень, перевірки призначались самими слідчими та прокурорами.

У Кримінально-процесуальному кодексі України (1960 р.), в ч. 1 ст. 66, визначено право слідчого, прокурора «вимагати проведення ревізій». У КПК 1960 р. не містилось такого терміна, як «перевірка». Незважаючи на це, органи досудового розслідування почали самостійно призначати позапланові податкові перевірки суб'єктів господарювання, посилаючись на приписи ст. 66 КПК України. Однак у разі оскарження такі постанови слідства скасовувались судами з посиланням на те, що ст. 66 КПК України передбачає право на призначення ревізій, які проводяться органами державного фінансового контролю, а не податкових перевірок. Так, постановою дії слідчого та постанови про призначення позапланової документальної перевірки та виділення матеріалів справи в окреме провадження стосовно ПП «Добродій» визнанні незаконними. У своїй апеляції заступник прокурора Херсонської області посилається на істотні порушення судом кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у постанові, фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що судом порушено порядок розгляду скарг на дії слідчого, передбачений ст. 234 КПК України. Окрім того, розгляд справи відбувся за відсутності прокурора.

Просить постанову суду скасувати у зв'язку з порушенням судом вимог ст. 234 КПК України та необґрунтованим, на думку апелянта, розглядом справи за відсутності прокурора та закрити провадження за скаргою директора ПП «Добродій». Оскільки правовою підставою для її призначення слідчим було зазначено ст. 66 КПК України, а визначені у ст. 66 КПК України заходи отримання доказів не підлягають розширеному тлумаченню, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що дії слідчого з постановлення оскаржуваної постанови про призначення позапланової документальної ревізії та сама постанова про її призначення є незаконними. Тож апеляцію заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін [10].

З прийняттям Кримінального процесуального кодексу України 2012 р. у п. 6 ч. 2 ст. 36 та п. 4 ст. 40 КПК України було закріплено право слідчого / прокурора «Призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом. Тобто у слідчих / прокурорів з'явилось право на призначення перевірок. Однак не визначався порядок реалізації цього права (самостійно чи через звернення до слідчого судді). Після прийняття Закону України № 1697 від 14.10.2014 р. «Про прокуратуру» з КПК України було виключено п. 6 ч. 2 ст. 36 та п.4 ст. 40. У Розділі 3 Пояснювальної записки до цього закону зазначено, що «такі зміни дозволять уникнути дублювання повноважень прокуратури та інших органів, на які покладаються повноваження щодо нагляду (контролю) за додержанням законів, що дасть змогу, з одного боку, чітко зрозуміти, який орган несе відповідальність за стан справ у певній сфері суспільних відносин, а з іншого боку, - зменшити кількість перевірок та інших заходів, які можуть впливати на діяльність фізичних та юридичних осіб, насамперед у сфері підприємницької діяльності».

Отже, з 2014 року ані слідчі, ані прокурори не мають права призначати податкові перевірки. Водночас норма 78.1.11 ПК України була введена Законом України від 13.04.2012 р. № 4652^1 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України». Тобто норма 78.1.11 ПК України була прийнята відповідно до КПК в першому варіанті, де це право було закріплене за слідчим /прокурором. Оскільки вказані норми ще у 2014 р. виключені із КПК України, п. 78.1.11. ПК України слід вважати таким, що не відповідає закону, не приведений у відповідність до чинного законодавства.

З урахуванням наведеного прокурори та слідчі позбавлені права на призначення таких перевірок, оскільки відповідно до Конституції України, органи державної влади (в тому числі суди як органи судової гілки влади) зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Отже, в законі не передбачено звернення до слідчого судді з клопотанням щодо проведення перевірок. У КПК України відсутня й процедура розгляду такого клопотання. Як зазначено в ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Оскільки КПК України не передбачає право слідчого та прокурора (чи погодженого з прокурором) звертатися до слідчого судді з таким клопотанням, а слідчі судді позбавлені права на такий розгляд, то призначення таких перевірок є неможливим. Слідчі судді повинні були б відмовляти в задоволенні таких клопотань. Як свідчить слідча та судова практика, такі клопотання надходили до суду, слідчі судді відкривали провадження та розглядали їх, своїми рішеннями призначали перевірки. Слід зазначити, що це також може розглядатися як дублювання повноважень фіскального органу. У разі проведення такої перевірки, рішення щодо якої є нелегітимним, результати її не можуть використовуватися під час складання обвинувального акта та обвинувального вироку. Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, то результати перевірки не є доказами в розумінні Кримінального процесуального кодексу України.

Як унормовано в ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Це означає, що призначення податкової перевірки не є способом збору доказів.

Підтвердженням цього є також постанова Верховного Суду України від 27.01.2015 р., в якій суд дійшов висновку, що невиконання вимог закону щодо призначення та проведення податкової перевірки призводить до визнання незаконною та відсутності правових наслідків такої [11].

У тих випадках, коли юридичні особи звертались до апеляційних судів зі скаргою на постанову слідчого судді місцевого суду про проведення перевірки, апеляційні суди відмовляли в розгляді, оскільки законодавство не містить вказівки на можливість її оскарження.

Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду України від 15 лютого 2018 року у справі № 757Є2200/17-к суд визнав законною ухвалу апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу про призначення перевірки в рамках кримінального провадження [12].

А колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду винесла Ухвалу від 06 березня 2018 року, якою прийняла рішення про передачу справи за касаційною скаргою на Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017р. про відмову у відкритті апеляційного провадження за скаргою на Ухвалу слідчого судді про призначення перевірки в рамках кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду як таку, що містить виключну правову проблему, і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. При цьому суд послався на рішення у справі Сокуренка і Стригуна проти України (20 липня 2006 року, №№ 29458/04 та 29465/04, § 27) [13], в якому ЄСПЛ зазначив, що, хоча за загальним правилом у країнах кодифікованого права «організація судової системи не може бути залишеною на розсуд судової влади», однак «вищий судовий орган, що вповноважений тлумачити закон, може прийняти рішення, яке не прямо передбачене законом», надавши «чіткі та зрозумілі підстави для виходу за межі своєї звичайної компетенції»[14].

23 травня 2018 р. Велика Палата Верховного Суду винесла постанову у справі № 243/6674/17-к, якою Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на Ухвалу про призначення перевірки було скасовано і призначено новий розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції. У Постанові суд зазначив, що право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК. Велика Палата Верховного Суду погоджується з колегією суддів Касаційного кримінального суду в тому, що цей висновок безпосередньо стосується ситуації, яка розглядається в цій справі. В апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК (частина третя статті 392 КПК). Буквальне тлумачення зазначеної норми дає підстави для висновку про те, що ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку лише тоді, коли в КПК є норма, якою це дозволено. Однак Конституційний Суд України, розглядаючи положення пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України, дійшов висновку, що апеляційне оскарження судового рішення можливе в усіх випадках, крім тих, коли закон містить заборону на таке оскарження (абзац другий підпункту 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року № 3-рп/2010 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положення пункту 18 частини першої статті 293 Цивільного процесуального кодексу України у взаємозв'язку зі статтею 129 Конституції України (про апеляційне оскарження ухвал суду)).

Оскільки ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланової перевірки не передбачено КПК, то немає ні дозволу, ні заборони щодо апеляційного оскарження такої ухвали. Зважаючи на важливість для суб'єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії 3.3 досудового розслідування. Оскільки слідчий суддя Слов'янського міськрайонного суду Донецької області прийняв рішення про надання дозволу на проведення комплексної позапланової перевірки, яке не передбачене КПК, то суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід було керуватися приписами частини шостої статті 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 КПК. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (пункт 17 частини першої статті 7 КПК). Зміст цієї засади розкрито у статті 24 КПК, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов'язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок [15].

розслідування банкрутство перевірка фінансовий

Висновки

Отже, відсутність чіткості в регламентації проведення перевірок на законодавчому рівні перешкоджає ефективності діяльності правоохоронних органів у розслідуванні доведення до банкрутства та створює можливість оскарження ухвал слідчих суддів про надання дозволів на проведення перевірок.

Список використаних джерел

1. Статистика Генеральної прокуратури України.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 р. (в редакції Закону № 619-IX від 19.05.2020.

3. Криміналістика: підручник / Волобуєв А.Ф., Даньшин М.В., Лукянчиков Є.Д., Малярова В.О., Салтевский М.В., Щербаковський М.Г. та ін.; за заг. ред. А.Ф. Волобуєва, Р.Л. Степанюка, В.О. Малярової. Харків, 2018. 384 с.

4. Топорков А.А., Криминалистика: учебник. Москва, 2014. 464 с.

5. Справа № 127/19588/17, провадження № 1-кс/Ш/8252/17.

6. Справа № 1 06 / 2010.

7. Використання електронних (цифрових) доказів у кримінальних провадженнях: метод. реком. / М.В. Гуцалюк, В.Д. Гавловський, В.Г. Хахановський та ін.; за заг. ред. О.В. Корнейка. 2-ге вид., доп. Київ, 2020. 104 с.

8. Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. (в редакції від 01.04.2020 р.). Офіційний вісник України. 2010. № 92. Том 1. Ст. 3248.

9. Справа № 760/6919/16-к Прова дження № 1-кс/760/10651/16.

10. Справа № 11а-596/10.).

11. Постанова Верховного Суду України від 27 січня 2015 р. № 21-425а14.

12. Постанова Другої судової палати Касаційного кримінального суду України від 15 лютого 2018 року у справі № 757Є2200/17-к.

13. Справа "Сокуренко і Стригун проти України" (Заяви № 29458/04 та № 29465/04). Страсбург, 20 липня 2006 року.

14. Ухвала Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 березня 2018 року.

15. Постанова. Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 р. у справі № 243/6674/17- к.

Размещено на Allbest.ru