Про суспільно небезпечні діяння, передбачені ст. 232-3 Кримінального кодексу України

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРО СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНІ ДІЯННЯ, ПЕРЕДБАЧЕНІ СТ. 232-3 КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

І.І. Бартош, аспірантка

Донецький національний університет імені Василя Стуса

Кафедра конституційного, міжнародного і кримінального права

Анотація

Стаття присвячена дослідженню окремих аспектів законодавчого опису кримінально-правової новели, присвяченої регламентації кримінальної відповідальності за незаконне використання інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів (ст. 232-3 Кримінального кодексу України). Актуальність звернення саме до цієї проблематики пояснюється тим, що через відносну новизну розглядуваної заборони її конструювання ще не піддавалося критичному осмисленню на сторінках вітчизняної юридичної літератури. За наслідком написання статті було виявлено недоліки законодавства у частині опису відповідного діяння, а також запропоновано науково обґрунтовані шляхи їхнього вирішення.

Ключові слова: злочин, покарання, об'єктивна сторона злочину, інсайдерська інформація, кримінальна відповідальність, захист прав і законних інтересів, правопорушення, господарське правопорушення, неодержаний прибуток, відповідальність суб'єктів господарювання.

Summary

І.І. Bartosh, Graduate Student, Vasyl' Stus Donetsk National University, the Department of Constitutional, International and Criminal Law .

ABOUT PUBLICLY DANGEROUS ACTIONS PROVIDED FOR BY ART. 232-3 OF THE CRIMINAL CODE OF UKRAINE.

The article is devoted to the study of certain aspects of the legislative description of the criminal law novel, dedicated to the regulation of criminal liability for the illegal use of insider information regarding wholesale energy products (Article 232-3 of the Criminal Code of Ukraine). The urgency of turning to this criminal legal issue is explained by the fact that, due to the relative novelty of the ban under consideration, its construction has not yet been subject to critical analysis in the pages of domestic legal literature. As a result of writing the article, deficiencies in the legislation were identified in terms of the description of the relevant act, and scientifically based ways of solving them were also proposed.

In particular, it was proven that responsibility for socially dangerous acts, currently provided for in Part 1 and Part 2 of Art. 232-3 of the Criminal Code of Ukraine, should be unified. It is indicated that a similar proposal is also relevant in relation to Art. 232-1 of the Criminal Code of Ukraine, because in the process of improving the criminal legislation, the two analyzed homogeneous criminal law norms must be constructed almost identically.

The expediency of specifying in the updated edition of Art. 232-3 of the Criminal Code of Ukraine on the single concept of “disclosure” of relevant insider information. It is noted that in order to agree with the disposition of Part 1 and Part 2, the name of Art. 232-3 of the Criminal Code of Ukraine needs correction and should be set out as follows: “Insider trading in wholesale energy markets”. It is concluded that a broad understanding of the term used in Part 1 of Art. 232-3 of the Criminal Code of Ukraine, the term “recommendation”, which includes not only recommendations for direct purchase or sale, but also refraining from such actions, is fully consistent with the prescriptions of European regulatory legislation.

Keywords: crime, punishment, the objective side of the crime, insider information, criminal liability, protection of rights and legitimate interests, offense, economic offense, unearned profit, responsibility of business entities.

Постановка проблеми

19 червня 2020 р. вітчизняними парламентаріями було ухвалено Закон України № 738-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів» (далі Закон від 19 червня 2020 р.). Одним із наслідків набранням чинності цим Законом стала поява у системі розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі КК) «Кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності» нової ст. 232-3 «Незаконне використання інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів». Потребою дослідження цієї кримінально-правової новели і викликана необхідність написання представленої статті.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. В юридичній літературі розглядувана проблематика ставала предметом наукових розвідок таких вчених, як Р.А. Волинець, О. О. Дудоров, Д. В. Каменський, О. О. Кашкаров, В.М. Киричко, РО. Мовчан, А.М. Ришелюк, В. В. Саєнко, Ю. Г Старовойтова та інших. Незважаючи на позначену доктринальну активність, мусимо констатувати, що роботи названих авторів виконувалися ще до доповнення КК ст. 232-3, через що в них і не досліджувалися проблемні аспекти відповідної заборони.

Метою даної статті є критичний аналіз суспільно небезпечних діянь, передбачених ст. 232-3 КК, за наслідком якого мають бути розроблені пропозиції щодо удосконалення кримінального законодавства.

Виклад основного матеріалу

Перш ніж перейти до характеристики поведінки, караної за ст. 232-3 КК, хотілося б звернути увагу на два цікавих аспекти, пов'язаних із співвідношенням аналізованої заборони із загальною нормою про незаконне використання інсайдерської інформації (ст. 232-1 КК), наявність яких є черговим свідченням безсистемності законодавця навіть у питанні конструювання однорідних кримінально-правових приписів¹ Про загальні проблеми законодавства України про кримінальну відповідальність за кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності див. [1; 2]..

Зокрема, йдеться про очевидну подібність конструювання цих норм, яка, серед іншого, виявляється у тому, що, як і у ст. 232-1, при побудові ст. 232-3 КК парламентарії також відмовилися від традиційного підходу, коли у ч. 1 і ч. 2 описуються ознаки основного та кваліфікованого складу кримінального правопорушення (далі к. пр.), замість чого передбачили у них самостійні склади.

Та чи є виправданим продемонстрований підхід, який був апробований у статтях 232-1 та 232-3 КК? Вважаємо, що ні. Це передусім пояснюється тим, що, проаналізувавши діяння, передбачені ч. 1 та ч. 2 обох розглядуваних заборон, ми так і не змогли знайти відповідь на питання про те, чим саме керувався законодавець, коли диференціював відповідальність за їхнє вчинення. Тобто, ми не вбачаємо фактично жодної різниці у ступені суспільної небезпечності таких, що спричинили ідентичні наслідки, з одного боку, незаконного розкриття, передачі, надання доступу, надання рекомендацій іншим особам на основі інсайдерської інформації (ч. 1 та ч. 2 ст. 232-1 КК), а з іншого вчинення відповідних правочинів з використанням інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів (ч. 1 та ч. 2 ст. 232-3 КК).

Крім зазначеної власної, а тому суб'єктивної оцінки, невиправданість такого кроку підтверджується і деякими суто об'єктивними чинниками.

По-перше, йдеться про те, що, на відміну від розглядуваних приписів кримінального законодавства, у КУпАП відповідальність за будь-які прояви як незаконного використання «звичайної» інсайдерської інформації (ст. 163-9), так і інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів (ст. 163-19) була уніфікована. Виходить, що відповідні дії, які не призвели до передбачених статтями 232-1 та232-3 КК наслідків, законодавець оцінює як однаково небезпечні; водночас за умови настання таких наслідків ті ж самі дії вже оцінюються як такі, що істотно відрізняються за ступенем суспільної небезпечності.

По-друге, прямим підтвердженням правильності зроблених нами висновків слугує і відповідний іноземний досвід. Маємо на увазі те, що в абсолютній більшості країн, кримінальне законодавство яких було піддано аналізу, відповідальність за будь-які прояви порушення інсайдерської торгівлі уніфікована. Причому характерно те, що це стосується як країн так званої «східної» (ст. 202-2 КК Азербайджану, ст. 202 КК Грузії, ст. 193-2 КК Латвії, ст. 217 КК Литви), так і країн, що традиційно відносяться до «західної гілки» романо-германської кримінально-правової системи (ст. 260-а КК Болгарії, ст. 398 КК Естонії, ст. 285 КК Іспанії, ст. 272 КК Нідерландів, ст. 238 КК Словенії, ст. 259 КК Хорватії).

Зважаючи на викладені аргументи, вважаємо, що відповідальність за діяння, наразі передбачені у ч. 1 та ч. 2 ст. 232-3 КК, має бути уніфікована.

Отже, вище було з'ясовано подібність (хоча й невиправдану) конструювання статей 232-1 та 232-3 КК. Але уважний читач тоді напевно може поставити питання а в чому тут полягає анонсована раніше «цікавість» співвідношення між відповідними нормами? Далі спробуємо пояснити свою позицію.

На нашу думку, очевидно, що законодавець мав намір «наслідувати» досвід побудови ст. 232-1 не лише в розглядуваних у попередніх абзацах, а й в інших аспектах конструювання нової ст. 232-3 КК. Це виявляється (крім продемонстрованої «самостійності» складів, передбачених ч. 1 і ч. 2): і в подібності назв; і в подібності підходів до кількості частин, в яких передбачено кваліфікуючі ознаки; і в ідентичній оцінці того, які саме ознаки мають виступати підставою для диференціації відповідальності за діяння, передбачені ч. 1 або ч. 2.

Водночас, коли ми порівняємо диспозиції частин перших цих кримінально-правових норм, то побачимо, що, попри доведене прагнення до «наслідування», яке, серед іншого, виявилось у згадуванні в їхніх назвах про незаконне використання відповідної інсайдерської інформації, зміст такого використання у них розкривається зовсім по-іншому: якщо у ч. 1 ст. 232-1 вказується на лаконічне формулювання «порушення заборони використання», то у ч. 1 ст. 232-3 КК йдеться про те, що використання виявляється у «незаконному розкритті, передачі або наданні доступу до інсайдерської інформації, а також наданні рекомендацій іншим особам щодо купівлі або продажу оптових енергетичних продуктів».

Спочатку ми щиро сподівалися на те, що відповідна не зовсім логічна специфікація, саме у цій частині, пояснюється прагненням парламентаріїв більш чітко розкрити зміст згаданого у назві норми «незаконного використання». Утім, уважно вивчивши «історію» ухвалення Закону від 19 червня 2020 р., ми були вимушені змінити нашу попередню думку про такі схвальні мотиви, у підсумку дійшовши висновку про те, що насправді такий крок був несвідомим і став наслідком елементарної неуважної та безсистемності народних депутатів України.

Справа в тому, що до прийняття аналізованих змін, внаслідок яких у системі КК і з'явилася нова ст. 232-3, диспозиція ч. 1 існуючої й раніше ст. 232-1 мала наступний вигляд «умисне незаконне розголошення, передача або надання доступу до інсайдерської інформації, а так само надання з використанням такої інформації рекомендацій ...». Як бачимо, за винятком несуттєвої розбіжності (вказівки на «розкриття» замість «розголошення») загалом ознаки суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 232-3 КК, дублювали (звичайно, з урахуванням специфіки предмету) ознаки, описані у відповідній загальній нормі. Однак результатом прийняття Закону від 19 червня 2020 р. стало не лише доповнення КК ст. 232-3, а й редагування ст. 232-1, за наслідком якого в диспозиції її ч. 1 наразі і вказується саме і лише на «порушення заборони використання інсайдерської інформації», замість існуючого раніше розгорнутого формулювання.

Систематизуючи наведені вище положення, ще раз лаконічно опишемо ситуацію, яка склалася: маючи очевидний намір «наслідувати» у новій ст. 232-3 положення загальної ст. 232-1, законодавець просто «забув», що Законом від 19 червня 2020 р., внаслідок якого у КК і з'явилася норма про незаконне видобування інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів, відповідний «взірець» був ним самим (законодавцем) істотно змінений.

Враховуючи зазначені обставини, вважаємо, що в процесі удосконалення кримінального законодавства у двох аналізованих однорідних нормах мають бути зазначені ідентичні формулювання. Який же із підходів є оптимальним ми спробуємо з'ясувати далі.

Отже, у диспозиції ч. 1 ст. 232-3 КК вказується на таке діяння, як незаконне розкриття, передача або надання доступу до інсайдерської інформації, а також надання рекомендацій іншим особам щодо купівлі або продажу оптових енергетичних продуктів, перелік яких визначений чинним законодавством у сфері енергетики, на основі інсайдерської інформації, якою дана особа володіє.

Проаналізувавши наведене формулювання та умовно «розчленувавши» його на декілька складових, можна констатувати, що у відповідній нормі встановлено відповідальність за незаконні: 1) розкриття; 2) передачу; 3) надання доступу до інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних ринків; 4) а також надання рекомендацій іншим особам щодо купівлі або продажу оптових енергетичних продуктів, перелік яких визначений чинним законодавством у сфері енергетики, на основі інсайдерської інформації, якою дана особа володіє.

Розкриттям інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів є ознайомлення з її змістом хоча б однієї особи, яка не має такого права.

Передачею відповідної інсайдерської інформації є передача сторонній особі будь-яких документів (у т ч. електронних) чи носіїв, які містять таку інформацію.

Наданням доступу до згаданої інсайдерської інформації є надання особі, яка не має права на ознайомлення з такою інформацією, можливості ознайомитись із нею, одержати чи зробити копії документів чи інших носіїв, які містять відповідну інформацію [3, с. 780].

Зазначимо, що в попередній редакції ст. 232-1 КК вказувалося не на «розкриття», а на «розголошення». Водночас, зважаючи як на близький зміст відповідних понять, так і на те, що і в Правилах РДН та ВДР, і в REMIT, і в ч. 1 ст. 146 Закону від 23 лютого 2006 р. «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» вживається саме термін «розкриття», жодної помилки чи проблеми в цьому рішенні парламентаріїв ми не вбачаємо.

Навіть більше: у REMIT використовується лише єдине поняття «розкриття», а натомість про «передачу» та «надання доступу» розробники документа взагалі не згадують. Про заборону незаконного «розкриття» інсайдерської інформації йдеться і в ст. 10 Регламенту Європейського парламенту і ради (ЄС) № 596/2014 від 16 квітня 2014 р. «Про зловживання на ринку». інсайдерська інформація діяння кримінальний

Схильні вважати, що мотиви такого рішення багато в чому подібні до тих, якими Ю. Г Старовойтова свого часу пояснювала зворотній факт, а саме те, що в ч. 1 ст. 45 Закону від 23 лютого 2006 р. (уточнимо його попередньої редакції) серед заборон на використання інсайдерської інформації, навпаки, не була зазначена така заборона, як незаконне розголошення інсайдерської інформації. На думку юристки, відповідна обставина була обумовлена тим, що незаконна передача інсайдерської інформації та незаконне надання доступу до неї, які передбачені в законодавчому переліку заборонених діянь, є за своєю соціально-правовою суттю розголошенням. Враховуючи це, спеціалістка виступила з обґрунтованою пропозицією щодо виключення зі ст. 232-1 КК вказівки на передачу інсайдерської інформації та незаконне надання доступу до неї, адже вони є нічим іншим, як різновидами розголошення [4, с. 483-484]. Надалі ця пропозиція знайшла одностайну підтримку фактично серед усіх інших дослідників відповідної і, варто визнати, доволі вузької та специфічної проблематики [5, с. 201; 6, с. 607].

У сукупності зі згаданими вище положеннями REMIT, загальноєвропейського законодавства щодо ринкових зловживань, Закону від 23 лютого 2006 р. і Правил РДН та ВДР ці обставини переконали нас у доцільності вказівки в оновленій редакції ст. 232-3 КК (звичайно, лише за умови її збереження) на єдине поняття «розкриття» відповідної інформації.

Завершуючи характеристику трьох перших форм розглядуваного к. пр., хотілося б пригадати, що при аналізі попередньої редакції ч. 1 ст. 232-1 КК Р А. Волинець звертав увагу, що якщо більш прискіпливо придивитися до об'єктивної сторони цього складу злочину, то можна побачити, що, на противагу «наданню рекомендацій» та «придбанню або відчуженню», такі суспільно небезпечні діяння, як незаконне розголошення, передача або надання доступу до інсайдерської інформації, фактично створюють умови для використання інсайдерської інформації, однак не виступають способом її використання тобто її застосування, вживання з користю, користування нею [5, с. 200].

І варто визнати, що позиція вченого не позбавлена раціонального зерна. Небезпідставність зауважень науковця підтверджується і зверненням до положень Правил РДН та ВДР, в яких протиставляються «розкриття» та «використання» інсайдерської інформації. А це означає, що назва, в якій вказується лише на використання, та диспозиція ч. 1 ст. 232-3 КК, в якій описуються відмінні від використання дії, не повною мірою узгоджуються між собою.

На нашу думку, у цій ситуації корегування потребує саме назва досліджуваної заборони, при удосконаленні якої варто взяти до уваги положення ст. 3 REMIT, у назві якої, по-перше, вживається не традиційне для відповідних норм вітчизняного кримінального законодавства формулювання «незаконне використання», а «заборона інсайдерської торгівлі», а по-друге, відповідні дії визнаються окремими різновидами порушення такої заборони (п. «а» та п. «В» ч. 1). Зважаючи на це, ми дійшли висновку, що удосконалена ст. 232-3 КК повинна мати назву «Інсайдерська торгівля на оптових енергетичних ринках».

Рекомендації, про які йдеться в аналізованій статті, можуть стосуватись як самого факту купівлі або продажу оптових енергетичних продуктів (тобто полягати у пораді придбати, продати відповідні оптові енергетичні продукти або утриматися від їхнього продажу чи придбання), так і моменту вчинення відповідних дій (порада відкласти придбання, продаж певних оптових енергетичних продуктів на певний період часу або до певної дати) або кількості оптових енергетичних продуктів, які мають стати предметом відповідних правочинів [3, с. 780]. Таке широке розуміння вживаного у ч. 1 ст. 232-3 КК терміну «рекомендація», яке включає не лише рекомендації щодо безпосередньої купівлі чи продажу, а й утримання від таких дій, повністю узгоджується із приписами ст. 8 Регламенту Європейського парламенту і ради (ЄС) № 596/2014 від 16 квітня 2014 р. «Про зловживання на ринку».

Всі чотири зазначені вище різновиди дій тягнуть кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 232-3 КК лише тоді, коли вони були незаконними.

Водночас зауважимо, що через вже згадувану у наших попередніх працях [7; 8] відсутність належного нормативного регулювання, чинним, наразі вітчизняним енергетичним законодавством, не визначено кола дій із відповідною інсайдерською інформацією, які необхідно вважати правомірними.

У ч. 2 ст. 232-3 КК передбачено відповідальність за такі дії, як вчинення на власну користь або на користь інших осіб, прямо або опосередковано правочинів з використанням інсайдерської інформації, спрямованих на купівлю або продаж оптових енергетичних продуктів, перелік яких визначений чинним законодавством у сфері енергетики.

Як бачимо, ознаки відповідного складу к. пр. розкриті за допомогою вживання загальнозрозумілих формулювань і тому їхнє тлумачення загалом не повинно викликати жодних складнощів у процесі правозастосування.

Висновки і пропозиції

Враховуючи все вищевикладене, є підстави зробити наступні висновки:

- відповідальність за діяння, наразі передбачені у ч. 1 та ч. 2 ст. 232-3 КК, має бути уніфікована. Вочевидь подібна пропозиція є актуальною і щодо ст. 232-1 КК, адже у процесі удосконалення кримінального законодавства дві аналізовані однорідні норми мають бути сконструйовані майже ідентично;

- зважаючи на положення REMIT, загальноєвропейського законодавства щодо ринкових зловживань, Закону від 23 лютого 2006 р. і Правил РДН та ВДР, в оновленій редакції ст. 232-3 КК доцільно вказати на єдине поняття «розкриття» відповідної інформації;

- для узгодження із диспозиціями ч. 1 та ч. 2 назва ст. 232-3 КК потребує корегування і має бути викладена наступним чином: «Інсайдерська торгівля на оптових енергетичних ринках»;

- широке розуміння вживаного у ч. 1 ст. 232-3 КК терміну «рекомендація», яке включає не лише рекомендації щодо безпосередньої купівлі чи продажу, а й утримання від таких дій, повністю узгоджується із приписами ст. 8 Регламенту Європейського парламенту і ради (ЄС) № 596/2014 від 16 квітня 2014 р. «Про зловживання на ринку»;

- через відсутність належного нормативного регулювання чинним наразі вітчизняним енергетичним законодавством не визначено коло дій із відповідною інсайдерською інформацією, які необхідно вважати правомірними, що може призвести до заблокування застосування аналізованої заборони на практиці.

Список використаної літератури