Банковские обычаи

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

БАНКОВСКИЕ ОБЫЧАИ



Оглавление

Введение

1. "Обычай" и "обычное" как категории гражданского права: отдельные вопросы теории и практики

1.1 Понятия «обычая делового оборота» и «делового обыкновения»

1.2 Виды обычаев, применяемых в правовой практике

2. Опыт и особенности применения обычаев делового оборота в России и Беларуси

2.1 Проблемы правоприменения обычаев делового оборота в России

2.2 Особенности применения обычаев делового оборота в Беларуси

3. Международная практика применения банковских обычаев на примере аккредитивов

Заключение

Список использованных источников



Введение

Обычай - правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени; основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе в условиях родовых отношений. Соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть). Санкционирование обычая государством осуществлялось либо в процессе судебной или административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора, либо путем включения обычая в издаваемые в рабовладельческом или феодальном государстве законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права.

Обычай как источник права признавался еще римскими юристами, если при рассмотрении дела отсутствовали конкретные указания, выраженные в других формах права. В таких случаях требование обычая считалось обязательным и равнозначным правовому требованию. Однако не всякий обычай признавался имеющим юридическую силу. Обычай не должен был противоречить закону, подразумевалось, что он его дополняет и в своем роде “оживляет”; безусловным считалось, что Обычай не может отменять указание закона. Для признания правовым требованием, т.е. защищаемым судом, обычай должен был: а) выражать продолжительную правовую практику; б) отражать единообразную практику - как действия, так и бездействия; в) воплощать неотложную и разумную потребность в правовом регулировании ситуации. Наконец, специфику применения обычая составляло то, что обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

В гражданском праве предусмотрена возможность руководствоваться обычаями делового оборота. В тех случаях, когда гражданско-правовые отношения непосредственно связаны с реализацией банковских услуг, обычаи делового оборота одновременно являются и нормами банковского права.

Наряду с юридическими нормами существенное значение для банковской практики имеют те правила, которые в соответствии с учредительными документами кредитной организации создаются ее руководящими органами. Это внутренние документы кредитной организации. Зачастую как раз на их основе и создаются обычаи делового оборота.

Международный обычай является источником международного права в случаях, когда отношения не урегулированы международным договором. Под международным обычаем понимают правило, сложившееся в результате длительного применения в отношениях между всеми или некоторыми государствами. Необходимым условием признания международного обычая источником права, или, как его называют, обычной нормой международного права, является признание его всеми или некоторыми государствами, выраженное в активной форме (напр., совершение определенных действий в данной ситуации) либо путем воздержания от действий. Правило, содержащееся в международном обычае, действует только для тех государств, которые в той или иной форме его признали.

В Республике Беларусь вопрос о легализации обычая в качестве источника права в гражданском обороте вплотную встал в ходе последней кодификации гражданского законодательства, проводившейся в 90-е годы ХХ столетия. Роль децентрализованных мер правового регулирования гражданского оборота в условиях рыночных отношений стала очевидна. Тем не менее в отечественном гражданском праве категории "обычая" и "обычного" так и не приобрели надлежащего регулирования, что зачастую приводит к сложностям в договорной и судебной практике.

Работа банков, банковские операции, кредитование, расчеты до недавнего времени были весьма далеки от юриста и казались очень скучными и технически перегруженными правовыми институтами. Сейчас ситуация резко изменилась. По мере развития банковской деятельности, укрепления рыночной экономики, стабилизации кредитно-финансовой системы России все более значимым и тонким становится механизм правого регулирования, все более весомые суммы оспариваются в арбитражных процессах, судьба которых не в последнюю очередь определяется квалификацией юриста.

Практическое значение банковского права возрастает и в связи с тем, что в предпринимательской деятельности сегодня участвуют миллионы людей. А ее осуществление связано с открытием банковских счетов, осуществлением расчетов через банки. В итоге огромное количество людей, работающих в государственном и частном секторах, зависят от состояния банковской системы и законности банковской деятельности. В литературе и средствах массовой информации постоянно публикуются материалы о медленном прохождении денежных средств, особенно государственных, бюджетных, о надежных и ненадежных банках, о законных и незаконных денежных операциях.

Все это и многое другое превращает банковское право в одну из самых необходимых и используемых отраслей права. Основы банковского права теперь нужно знать не только юристу, где бы он ни работал, но и руководителю предприятия, менеджеру, работнику налоговых служб. Иметь хотя бы общее представление об основах банковского права необходимо любому активно действующему в сфере экономики гражданину. И конечно же, знать и глубоко анализировать нормы банковского права должен юрист, связывающий свою профессиональную деятельность с банком. Ведь от его умения и знания во многом зависит благополучие банка. И наоборот, ошибки и незнание юриста могут привести к крупным финансовым потерям.

1. "Обычай" и "обычное" как категории гражданского права: отдельные вопросы теории и практики

1.1 Понятия «обычая делового оборота» и «делового обыкновения»

В. И. Даль рассматривал понятия "обычай" и "обычный" фактически в качестве синонимов. При этом обычай трактовался им и как "принятый порядок, обряд, общий образ действий", и как "нрав, повадка, привычка, усвоенная нраву". обычай деловой оборот аккредитив

Русский толковый словарь содержит такое разъяснение обычая: общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Производное от него слово "обычный" толкуется как "такой как всегда, постоянный, привычный".

В юридических словарях можно прочесть, что обычай - это правило, форма поведения, в которой закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики. Под обычным правом понимается совокупность неписанных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью.

По словам М. И. Брагинского, индивидуализирующий признак правового обычая составляет как раз то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. При этом предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

Следовательно, правовое значение обычая напрямую зависит от акта государственного органа, санкционирующего его использование. Очевидно, что возможность обращения для решения какого-либо вопроса к обычаю, санкционированному законом, не влияет на юридическую силу обычая. По устоявшемуся мнению, его место в иерархии было и остается за договором; это значит, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие договора не входит в противоречие с правилом поведения, закрепленным в нормативном акте, обязательном для сторон.

Многочисленные отсылки к "обычному", производному от термина "обычай", имели место еще в Гражданском кодексе 1964 г. (далее - ГК 1964 г.). Например, в ст. 193 ГК 1964 г., определявшей, каким должно быть исполнение обязательства, имеется отсылка не только к указаниям закона, акта планирования, договора, но и при отсутствии таких указаний - к обычно предъявляемым требованиям. При этом комментаторы данной нормы под обычно предъявляемыми требованиями понимали не что иное, как деловые обыкновения, вытекающие из сложившейся практики исполнения обязательств определенного вида.

Первый вариант нового Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), принятый Парламентом в двух чтениях в 1997 г., содержал как общую статью, посвященную обычаю делового оборота как таковому, так и ряд статей, использующих в своих формулировках указание на обычай делового оборота, деловое обыкновение. В частности, ст. 5 давала определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного актом законодательства, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом предусматривалось, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям актов законодательства или договора, не применяются.

К сожалению, формулировка общей нормы об обычае делового оборота, равно как и принятая Парламентом в 1997 г. редакция ГК, остались в истории, поскольку принятый в двух чтениях и внесенный на подписание Кодекс подвергся впоследствии значительной корректировке и был возвращен в Палату представителей фактически на доработку и новое голосование. В "переработанном" тексте ГК статья "Обычай делового оборота" уже отсутствовала. Равным образом оказались исключенными указания на "обычаи делового оборота" и "деловые обыкновения" из других статей Кодекса.

По мнению членов рабочей группы, принимавших участие в разработке положений ГК, членом которой была и автор настоящей статьи, термины "обычай делового оборота" и "деловое обыкновение" являются самостоятельными категориями с только им присущими индивидуализирующими признаками. Причем, если "обычай делового оборота" рассматривался как явление, подпадающее под общую категорию правового регулирования (своего рода квазиправовая норма), то деловое обыкновение как обычно предъявляемое требование могло использоваться сторонами правоотношений в конкретных случаях, если оно соответствовало их намерениям.

Следует отметить, что в юридической литературе вопрос о соотношении обычая делового оборота и делового обыкновения является достаточно дискуссионным.

Одна из особенностей "делового обыкновения" в сравнении с обычаем, по мнению М. И. Брагинского, выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и, соответственно, своей согласованной волей стороны могут, как правило, лишь парализовать действие обычая. В отличие от обычая деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

В то же время из рассуждений Н. Д. Егорова о том, что из всех деловых обыкновений законодатель особо выделил обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности, можно сделать вывод, что деловые обыкновения рассматриваются этим автором в качестве широкого понятия с возможностью их использования в гражданских отношениях независимо от сферы применения. Более того, автор пришел к выводу, что используемое законодателем выражение "обычно предъявляемые требования" вытекает из деловых обыкновений.

Представляется, что деловые обыкновения включают в себя как правила общей практики, складывающиеся при аналогичных (сравнимых) обстоятельствах вне зависимости от того, кто вступает в отношения, так и правила, сложившиеся (став обычными) в практике определенных контрагентов. Последнее объясняет, почему при длительных и устойчивых хозяйственных связях указанные правила обладают приоритетом при формировании договорных условий, становятся своего рода образцом для сторон.

По большому счету такое понимание объясняет и подходы законодателя к определению правил толкования договора, изложенных в ст. 401 ГК: если правила, содержащиеся в части первой указанной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон.

Практика, устоявшаяся во взаимных отношениях сторон, и есть деловые обыкновения, которые восприняты сторонами в качестве образца; более того, при отсутствии в договоре определенных условий именно деловые обыкновения, к которым стороны прибегали ранее, служат средством восполнения имеющихся в договоре пробелов, а следовательно, договор толкуется согласно воле сторон, не нашедшей формализованного выражения вовне.

1.2 Виды обычаев, применяемых в правовой практике

Очень часто в различных правовых, бухгалтерских и других официальных документах можно встретить слова «в соответствии с обычаями делового оборота». Например: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные законом, а также установленными банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота», «Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота».

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай делового оборота как «правило поведения» определяется следующим:

- это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;

- оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;

- данное правило широко применяется;

- правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах -- они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

При заключении договоров стороны (участники договора) могут предусмотреть, что к их отношениям не применяются соответствующие обычаи делового оборота, что соответствует общегражданскому принципу свободы договора.

Обычаи делового оборота не применяются также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

Примерами публикации обычаев делового оборота могут служить опубликованные Торгово-промышленной палатой торговые и портовые обычаи, а также изданные Международной торговой палатой Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс».

Обычаи делового оборота - одно из средств регулирования предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 5 ГК РФ О.д.о. признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Из смысла ст. 6 ГК РФ вытекает требование об обязательности применения имеющихся О.д.о. в случае, если судили другой правоприменительный орган обнаружит нормативно-правовую пробельность в регулировании того или иного круга предпринимательских отношений. При этом необходим учет юридического "веса" О.д.о. В иерархии применяемых правовых средств О.д.о. занимают место после нормативных актов и договора. В этой связи ч. 2 ст. 5 ГК РФ предусматривает, что О.д.о., противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения нормам законодательства или договору, не применяются. Часть 2 ст. 427 ГК РФ особо выделяет один из видов О.д.о. Речь идет о примерных условиях гражданско-правового договора сторон. В тех случаях, когда в договоре не содержится отсылка к таким примерным условиям, они применяются к отношениям сторон именно в качестве О.д.о. Но для этого необходимо, чтобы примерные условия отвечали требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Имеется в виду непротиворечие обязательным для сторон положениям законодательства или заключенного договора, а также любым применяемым к отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные. О.д.о. широко применяются во внешнеторговом обороте, а также при регулировании иных предпринимательских отношений (ст. 474, 478, 508 ГК РФ).

Обычай международно-правовой - один из общепризнанных основных источников международного права, упоминаемых в п. I-b ст. 38 Статута Международного Суда ООН, где говорится, что О.м.-п. может применяться судом для решения переданных ему споров "как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". О.м.-п. возникает в результате длительной и единообразной практики субъектов международного права, в процессе которой формируются стереотипы их поведения по отношению к однородным объектам, по поводу однотипных проблем и т.д. Таковы, например, нормы, регулирующие юридический статус дипломатических агентов, порядок заключения, действия и прекращения международных договоров, правовое положение различных территориальных сфер и др., в большинстве сформировавшиеся именно как результат повторяющихся действий многих государств, что позволяет говорить о всеобщем признании соответствующих правил поведения, об их всеобщей юридической обязательности. Важнейшая черта О.м.-п. - его чрезвычайная устойчивость, обусловливающая стабильность основанных на них правоотношений, а также то, что правила поведения данной категории рано или поздно воспринимаются договорами, заключаемыми государствами; это касается Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Женевской конвенции по морскому праву 1958 г. и Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. ряд основополагающих предписаний которых представляет собой конвенционное закрепление уже существовавших юридических норм обычного происхождения. Специфика формы О.м.-п. - отсутствие письменного документа, - конечно, усложняет пользование такой юридической нормой, однако ни в коей мере не снижает ее императивного характера.

Обычай правовой - санкционированное государством правило поведения. сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения: является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источником права. Характерные черты и особенности О.п. в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев при той весьма существенной разнице, что первые, будучи санкционированы государством. приобретают юридическую силу и обеспечиваются государственным принуждением. Впервые О.п. возникает на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися властными структурами. В древних государственно-организованных обществах О.п. занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из них складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди О.п. выделялись обычаи предков; обычаи, сложившиеся "в практике жрецов"; обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др. По мере развития общества и государства О.п., а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С централизацией власти процесс их вытеснения и замены ускорился. В настоящее время О.п. занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).

Обычное право - совокупность норм неписаного права, обязательных для исполнения наряду с законом и находящихся под такой же правовой защитой со стороны власти, как и нормы закона (писаного права). Исторически О.п. складывалось в процессе долгого и однообразного соблюдения определенных норм и правил, которые олицетворяли собой преобладающие в обществе правовые воззрения. Именно регулярность превращала неписаные нормы поведения в реально действующее право, которое регулировало широкий круг отношений - семейных (формы брака, систему воспитания), имущественных (например, формы сделок), административных и др. С этой точки зрения О.п. как систему обязательных действий и юридических воззрений народа следует отличать от простых традиций и обычаев, сохранившихся, например, в виде обрядов. Таким образом, О.п. - это форма естественного права, возникшего в силу объективной необходимости. На ранних этапах развития общества любое право зарождалось именно в форме О.п., притом неписаного. Хранителями его являлись старейшины социальных групп, наиболее уважаемые люди. По мере развития общества О.п. постепенно превращается в право законное. Однако по мере усложнения общественных отношений все более проявляются такие недостатки О.п., как его несистемность, ограниченность действия, локальность, частный характер, недостаточность. Самостоятельной формой права О.п. было признано лишь в XIX в., когда оно вошло, например, в правовую систему Германии как выражение юридической свободы народа. Тогда же началось и его научное исследование, прежде всего -в рамках исторической школы права. Вопрос о происхождении, характере, содержании и применении норм О.п. различными школами юриспруденции рассматривался по-разному. Последователи исторической школы права (Савиньи, Пухта), провозглашая О.п. первым источником правовой системы любого государства, видели в нем наиболее чистое выражение народного правосознания. Они полагали, что О.п. является вполне самостоятельной и к тому же постоянной формой права на всех ступенях развития общества. В связи с этим главную задачу законодательной власти сторонники исторической школы права видели в приведении в порядок и систематизации уже сложившихся в народе правовых норм О.п. - главный источник сведений о юридических отношениях в обществах, не имевших писаного права. Однако изучение системы О.п. имеет свои особенности. В отличие от других разновидностей права О.п. существует только в психике его субъектов, поскольку оно не является материальным. Поэтому О.п. не может быть познано без соответствующего изучения психологии и сознания человека. В настоящее время в ряде правовых систем О.п. занимает место закона в тех случаях, когда законодательство не в состоянии охватить всю сферу регулируемых им отношений. В странах, имеющих хорошо кодифицированную систему законодательства, О.п. может иметь силу, но только в границах, установленных самим законом. До недавнего времени обычаи оставались важнейшей формой права в межгосударственных отношениях.



2. Опыт и особенности применения обычаев делового оборота в России и Беларуси

2.1 Проблемы правоприменения обычаев делового оборота в России

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально. Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть:

- сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер;

- широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

- не предусмотрено законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах. Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков [1].

Сложность формулирования обычаев делового оборота состоит в том, что они не должны быть зафиксированы в письменном документе, хотя нередко таковые имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Иногда для установления факта наличия делового оборота используют не только ссылки в законах, но и критерии норм нравственности, морали. Так, ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в числе признаков, характеризующих недобросовестную конкуренцию, называет любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости [2].

По сфере действия обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, региональными, локальными (то есть применяемыми двумя или более партнерами по сделкам), общенациональными и т.п. Так, п/п 29 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса РФ под коммерческими документами понимает: счет-фактуру (инвойс), отгрузочные и упаковочные листы и иные документы, которые используются в соответствии с международными договорами Российской Федерации, законодательством Российской Федерации или обычаями делового оборота при осуществлении внешнеторговой и иной деятельности и которые в силу закона, соглашения сторон или обычаев делового оборота используются для подтверждения совершения сделок, связанных с перемещением товаров через таможенную границу [3].

По форме своего выражения обычаи могут быть устными или письменными, зафиксированными в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота рассматриваются примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ). Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права, то есть при конфликте заинтересованная сторона должна доказать, что используемое ею правило поведения хотя и не предусмотрено законодательством, но носит устойчивый и достаточно определенный характер, а также широко применяется в данной сфере предпринимательства и поэтому его следует квалифицировать как обычай делового оборота, то есть правовой источник, который может быть основой принятия решения по спору.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…» Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота. Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

2.2 Особенности применения обычаев делового оборота в Беларуси

Несмотря на формальное исключение категорий "обычай", "деловой обычай", "деловое обыкновение" из текста ГК, это отнюдь не означает, что законодательно исключена сама возможность использования "обычного" в правоприменительной деятельности.

Прежде всего, напомним, что обычаи делового оборота и деловые обыкновения широко используются во внешнеторговом обороте. Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980, г. Вена 10 (далее - Венская конвенция) предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, установленных между ними.

Основная норма, содержащаяся в ст. 9 Венской Конвенции, воспроизведена в ст. 1.8 разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципах международных коммерческих договоров, Рим, 1994 г. (далее - Принципы УНИДРУА) с одновременным уточнением правила ее применения. Принципы УНИДРУА исходят, в частности, из того, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине "неразумности его применения".

Будучи включенными в международный гражданский оборот, наши субъекты хозяйствования, основывающиеся во внешнеэкономической деятельности не только на нормах национального законодательства (при их допустимости), но и на международных документах, безусловно должны следовать правилам сложившихся деловых обычаев и деловых обыкновений, о чем свидетельствует и практика рассмотрения отдельных споров.

Приведем в связи с этим решение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 16.03.2004.

Пример

В исковом заявлении фирма "А" (Чешская Республика) (далее - истец) указала, что 20.11.1996 заключила с унитарным производственным предприятием "Б" (далее - ответчик) контракт. Выполняя свои обязательства по контракту, истец в период с 31.01.1997 по 30.10.1998 поставил ответчику 790,56 тонн стальной холоднокатаной ленты на сумму 700 422,13 доллара США. Оплата полученной продукции производилась ответчиком с нарушением предусмотренных контрактом условий, в результате чего у ответчика образовалась задолженность на сумму 239 583,05 доллара США. Данная сумма признана и взыскана с ответчика решением Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 15.11.2001.

Однако и после вынесенного арбитражного решения ответчик не выполнил денежное обязательство и продолжает без законных на то оснований пользоваться денежными средствами истца. Ссылаясь на ст. 78 Венской конвенции, истец требует взыскать с ответчика проценты с просроченной суммы за период с 01.07.2000 по 01.06.2003. По расчету истца, размер процентов определен по средней ставке банков Республики Беларусь по кредитам юридических лиц на срок до одного года и составляет 96 312,39 доллара США.

По существу исковых требований представитель истца заявил, что при применении ст. 78 Венской конвенции размер подлежащих взысканию процентов хозяйственный суд может определить на основании Принципов УНИДРУА. Исходя из положений ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА размер процентов должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа. Плательщик (ответчик) находится на территории Республики Беларусь, поэтому местом платежа следует считать место нахождения плательщика.

Представитель ответчика возразил против применения Принципов УНИДРУА и сообщил, что местом платежа считает место нахождения кредитора.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, суд посчитал установленным следующее.

В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции.

Венская конвенция не содержит норм, касающихся определения ставки процентов по просроченным денежным правам.

Суд согласно ч. 3 ст. 36 Закона Республики Беларусь "О международном арбитражном (третейском) суде" от 09.07.1999 № 279-З и п. 42 постановления Пленума Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь от 07.06.2001 № 3 "О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц" в редакции постановления от 21.01.2004 № 2 11 посчитал возможным применить в качестве обычаев международного делового оборота Принципы УНИДРУА. Исходя из положений ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа. Поскольку место платежа стороны в договоре не установили, то согласно п. "а" ст. 6.1.6 Принципов УНИДРУА местом исполнения денежного обязательства следует считать место, где находится коммерческое предприятие кредитора.

Аналогичный принцип определения места исполнения денежного обязательства установлен и в п. 4 ст. 297 ГК: если место исполнения обязательства не определено законодательством или договором, не явствует из существа обязательства, исполнение должно быть произведено по денежному обязательству в месте нахождения кредитора.

Таким образом, подлежат применению проценты, действующие в Чешской Республике. Предоставленная истцом информация о средней процентной ставке по краткосрочным кредитам для первоклассных заемщиков в долларах США принимается судом в качестве применимой по данному делу.

Исковые требования заявлены истцом в пределах периода времени с 01.07.2000 по 01.06.2003. Взысканию с ответчика подлежат проценты за 35 месяцев от суммы 239 583, 05 доллара США исходя из годовой ставки 7,52 % (месячная ставка - 0,63 %). Размер процентов составляет 52 828, 06 доллара США (239 583, 05 х 0,63 % х х 35 месяцев) вместо исчисленных истцом 96 312,39 доллара США.

Можно согласиться с М. И. Брагинским, что именно благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего законодательства появляется как в законодательном, так и договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся, в конечном счете, на признании особой роли договорной и судебной практики .

Тем не менее даже отсутствие в ГК прямого указания на возможность использования обычая или делового обыкновения в качестве регулятивного источника не лишает стороны возможности прибегнуть к "обычному" для восполнения пробелов в договоре во всех случаях, относящихся к предмету, сроку, месту, способу исполнения, порядку расчетов и т.п., если только вопросы, их касающиеся, не нашли отражения в актах законодательства.

При этом следует отметить, что если использование обычая как такового имеет место (в частности, на примере Российской Федерации) только в сфере предпринимательской деятельности (такой же подход предполагался и у нас), то использование "обычного" допустимо и в сфере частных отношений. Достаточно обратиться к п. 3 ст. 573 ГК, согласно которой при оценке уровня материального обеспечения гражданина, заключившего договор пожизненного содержания с иждивением, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности.



3. Международная практика применения банковских обычаев на примере аккредитивов

Определение понятия источников банковского права предполагает первоначальное уяснение самого понятия источника права в принципе, затем установление совокупности источников права, соотносимых с банковской деятельностью, что, как мы покажем далее, не является достаточно простым, наконец, описание хотя бы в общих чертах их содержания и построение на этой основе некоторой схемы источников банковского права. Анализ источников должен дать юристу методику их поиска, согласования и на этой основе применения к тем правоотношениям, которые нуждаются по той или иной причине в соответствующей квалификации.

При определении понятия источника банковского права, очевидно, следует исходить из общеизвестных и принятых в правовой науке и практике подходов.

Ранее такое понимание источников права, которое можно считать широким толкованием, высказывалось в общей литературе и встречало некоторые возражения. Тем не менее, если принимать во внимание регулятивное воздействие источников, т.е. их способность определять конкретное правовое поведение банков и их клиентов, необходимо использовать это широкое, хотя, может быть, и нетрадиционное для юристов, понимание источников права, включая в них все существующие регуляторы, имеющие внешнюю форму выражения. Нормативным подтверждением необходимости использования такого понимания источников банковского права можно считать встречающиеся во многих законодательных актах отсылки к «банковским правилам», «банковским обычаям» и «банковской практике».

В соответствии с рассматриваемым подходом в числе источников банковского права, кроме традиционных нормативных актов, следует назвать и банковское правовое мышление, о котором уже шла речь выше. Оно основывается на экономико-финансовых потребностях банковской деятельности, и формирует оценку эффективности и объективности правовых норм и в значительной степени корректирует общие деловые обычаи страны. В данной работе не представляется возможным подробно рассмотреть этот источник, но необходимо помнить, что практика применения или неприменения тех или иных правовых норм в основном зависит от правового мышления.

Общими признаками банковского правового регулирования являются:

а) многоуровневый характер регулирования, 80% которого приходится на подзаконные нормативные акты;

б) противоречивость многих нормативно-правовых актов;

в) наличие нормативных актов, принятых в дорыночные времена;

г) динамика правового регулирования;

д) отсутствие официальных источников или официальной публикации многих ранее изданных источников.

Начиная с 1933 года источником регулирования аккредитивных операций наряду с национальным законодательством служат Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Несмотря на то, что впоследствии появился еще ряд документов, также регламентирующих порядок ведения расчетов в форме аккредитивов, -- Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (1995), Международная практика Стендбай (1998), Дополнение к унифицированным правилам для электронного представления документов (2001), Международная стандартная банковская практика (2002), основным документом в данной области остаются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. На сегодняшний день свое согласие следовать этому своду правил подтвердили банки из более чем 120 стран мира.

Столь долгий срок службы данного документа объясняется целым рядом причин: его узкопрактической направленностью, наличием процедуры регулярного пересмотра, а также механизма получения разъяснений и толкований его положений специальными органами Банковской комиссии МТП.

Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP 500) представляют собой уникальный свод правил, разработанный и утвержденный Банковской комиссией Международной торговой палаты (МТП), и отражают обобщенную и сформулированную в виде правил международную практику расчетов в форме документарных аккредитивов. В своей содержательной части существующие законодательные акты (Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», ст. 5 Единообразного торгового кодекса США и т.п.), а также многочисленные судебные решения опираются на положения действующих UCP.

UCP отличают следующие основные черты:

- правила устанавливаются самими участниками расчетов, а не законодательными или регулирующими органами;

- последовательные редакции правил отражают изменения, происходящие в действующей практике проведения операций;

- отдельные положения правил могут быть исключены или скорректированы условиями конкретного аккредитива;

- правила пользуются всеобщим признанием в качестве основного инструмента регулирования отношений, возникающих в процессе совершения операций с документарными аккредитивами.

Для понимания системы UCP необходимо охарактеризовать основные стадии их развития как свода правил. Под стадиями в данном случае понимаются не последовательные отрезки эволюции, а основополагающие аспекты правил, подвергавшиеся изменению с течением времени.
Само по себе развитие UCP не было неизбежным, равно как не было обязательным и их последующее всеобщее признание. Тем не менее они существуют уже более 70 лет и пересматриваются практически каждое десятилетие.

Именно по этой причине каждая новая редакция UCP сопровождается официальным комментарием, позволяющим обеспечить единообразное понимание и толкование правил участниками аккредитивных операций и защиту той или иной позиции в суде.

Знание практики, предшествовавшей UCP, также необходимо для понимания того, что являет собой понятие «разумная практика». Не всякая практика является разумной, и не любая разумная практика получает всеобщее признание.

UCP снискали всеобщее признание, поскольку они нейтральны, то есть их положения не создают преимуществ той или иной стороне в аккредитивной сделке, а обеспечивают им равную защиту интересов. Достичь этого удалось главным образом за счет инструктивного (рекомендательного) характера UCP.

По этой причине и покупатели, и продавцы, и банки готовы принимать положения UCP с минимальными оговорками. Возможность оговорок предусмотрена самими UCP, допускающими отмену или изменение тех или иных своих положений в отношении аккредитивов, оговаривающих частичное или модифицированное подчинение UCP. Следование положениям UCP не является обязательным, оно носит договорный характер.

Некоторые из рассматриваемых стадий развития UCP непосредственно связаны с законодательством. По мере расширения сферы применения UCP такая взаимосвязь становилась все более неизбежной. UCP не являются законом, и их принудительное исполнение (или толкование в обязывающей форме) нуждается в «благословении» закона. Своими корнями UCP уходят в период Первой мировой войны, когда лондонские клиринговые банки постепенно утрачивали свои позиции в качестве мировых финансовых арбитров. До этого времени господствовала практика ведения операций, которую клиринговые банки устанавливали с каждым из своих корреспондентов в отдельности, основывалась на неких собственных общих принципах, а не на общепринятом своде правил.

Примером такого «общего» принципа являлся принцип осмотрительности при проверке документов. При этом правила проверки не были четко определены, что не позволяло выяснить в каждом конкретном случае, была ли проявлена достаточная осмотрительность. Именно нежелание следовать своду письменных правил объясняло отказ британских банков от принятия UCP вплоть до 1962 года.

За пределами Британской империи -- в Европе и США -- правила появились как следствие децентрализации международных операций после Первой мировой войны. Наиболее известными стали правила, принятые в 1919 году предшественником базирующейся в США Международной ассоциации финансовых услуг. Эти правила впоследствии неоднократно пересматривались, и именно они послужили основой первой редакции UCP, принятой МТП в 1933 году по настоятельной просьбе американских банков. Впервые UCP пересматривались в 1951 году, однако в то время существенных изменений не претерпели. В угоду британским банкам в 1962 году был предпринят более обстоятельный пересмотр правил. Работу по объединению британской практики и практики, сложившейся в остальном западном мире, возглавил представитель Великобритании в Банковской комиссии МТП Бернар Вебл (Bernard Weble). В процессе этой работы он стал председателем самой Банковской комиссии и оказал впоследствии значительное влияние на редакции правил 1974 и 1983 годов.

С целью приобщения социалистических стран к использованию UCP МТП заручилась одобрением текста UCP Комиссией ООН по праву международной торговли, начиная с редакции 1974 года. Последний самый значительный пересмотр UCP, открывший «пост-Вебловский» этап развития правил, был осуществлен в 1993 году. Редакции 1974 и 1993 годов в основном отражали изменения в области транспорта и связи и перераспределение прав и обязанностей участников аккредитивной операции.

До тех пор пока аккредитивы применяются в международных расчетах, правила проведения операций с ними будут оставаться предметом периодического пересмотра, о чем свидетельствует начатая недавно разработка очередной редакции UCP.

Вводится новое условие о применении банковских обычаев: международные банковские обычаи для документарных аккредитивов подлежат применению, если ссылка на них будет включена в «текст аккредитива». Фактически эта норма позволяет применять к внутринациональным расчетам по аккредитиву международные обычаи, прямая отсылка к которым должна рассматриваться как включение соответствующих условий в качестве неотъемлемой части соглашения (ряда последовательных односторонних действий) сторон.



Заключение

К источникам международного (публичного) права также следует относить обязательные нормативные резолюции международных организаций.

Вопрос о юридической силе постановлений, принимаемых органами международной организации, устанавливается ее учредительным актом. Отдельные постановления органа международной организации могут иметь ту или иную силу для членов этой организации. Постановления, принимаемые органами организации, не одинаковы по своей природе: они обыкновенно в зависимости от их обязательной силы подразделяются на два вида - решения, обладающие обязательной юридической силой, и рекомендации.

Первые принимаются по процедурным вопросам (например, принятие правил процедуры, утверждение бюджета организации, распределение средств по направлениям деятельности, расходов между членами, прием в члены организации, исключение из членов, выборы в органы и т.п.). Во всех международных организациях (межгосударственных и неправительственных) решения, принимаемые по таким вопросам, обязательны для государств-членов. Что же касается постановлений, которые принимаются по уставным вопросам деятельности международной организации, касающимся отношений государств-членов с организацией или государств между собой согласно предмету деятельности международной организации, их юридическая сила зависит от характера международной организации (например, рекомендации Генеральной Ассамблеи ООН в адрес ЭКОСОС, согласно ст.66 Устава ООН, имеют характер обязательных указаний), а также от волеизъявления государств по поводу признания данных постановлений международных организаций в качестве обязательных для исполнения, т.е. имеющих статус международно-правовой или иной нормы.

Юридическая обязательность резолюций международной организации может быть также зафиксирована в нормах национального права.

Рекомендации международных организаций имеют меньшую юридическую силу по сравнению с международно-правовыми или национальными нормами. Особенно это касается резолюций различных неправительственных международных организаций: постановления этих организаций имеют рекомендательный характер для субъектов международного или национального права (исключение: указанные постановления, согласно учредительным документам международной организации, могут иметь обязательную силу непосредственно для членов организации, которыми в соответствующих случаях могут быть юридические или физические лица), однако финансово-кредитные институты и даже государства и (или) межгосударственные организации могут использовать их для публичного воздействия на те органы и организации, которые препятствуют их деятельности или иным образом нарушают права, с целью принятия позитивных решений.

Несмотря на то, что стандарты международных организаций в основном имеют характер рекомендаций, государства, государственные органы, должностные лица и т.д. могут быть подвергнуты моральному осуждению в случае отказа от реализации рекомендаций международных организаций. В рекомендациях органов международной организации выражается ее позиция, воля и оценка поведения государств: рекомендация, одобряющая политику определенной категории лиц, облегчает проведение этой политики; и наоборот, рекомендация, противоречащая интересам каких-либо лиц или государства, затрудняет ее проведение. Государство и должностные лица, как правило, обязаны оправдываться, почему они не выполняют рекомендаций международной организации (которые формируются под воздействием основных и специальных принципов и норм международного права).

Государство - член международной организации, а также иные лица не могут уклониться от исполнения рекомендаций международной организации, потому что они, во-первых, обычно исходят от опытных и компетентных международных организаций (в подготовке решений которых принимали участие и согласовывали свою волю большинство государств-членов в лице экспертов научно-исследовательских международных и национальных институтов и в лице уполномоченных представителей правительств, а также иные межправительственные и неправительственные международные организации); во-вторых, относятся к вопросам обеспечения и защиты национальных и международной валютно-кредитных систем, а также международного и национальных сообществ.

Безусловно, следует различать действие международных финансовых и банковских обычаев и нормативных актов международных организаций: первые обязательны для применения всеми субъектами международной финансовой деятельности и имеют одинаковую юридическую силу наравне с международными договорами.

...