Банковская гарантия в России

Размещено на http://www.allbest.ru/

Банковская гарантия в России



Банковская гарантия (BG).

При подготовке и выпуске BG., необходимо соблюсти компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица - гаранта.

В соответствии со ст.368 ГК РФ банковская гарантия предоставляется:

банком, кредитным учреждением или страховой организацией (гарант) по просьбе другого лица (принципала) и выражается в виде выдачи данному лицу письменного обязательства уплатить его кредитору (бенефициару), в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

По своей форме банковская гарантия является:

односторонней возмездной сделкой, существенными условиями которой являются срок, на который она выдана, и сумма, которой ограничивается ответственность гаранта.

банковская гарантия не зависит от основного обязательства и должна быть исполнена в любом случае по требованию бенефициара

В банковской гарантии участвуют:

бенефициар;

гарант;

принципал.

Гарантом может быть банк или иное кредитное учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в лицензии должно быть написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Банковские гарантии используются в качестве обеспечения обязательств сторон в сделках, как между резидентами(1), так и с иностранными контрагентами(2).

В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ;

во втором -- международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (международная практика в области гарантийных операций, зафиксированная в URDG 758).

Правовая основа банковской гарантии заложена в параграфе 6 главы 23 ГК РФ.

Согласно ст. 374 требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Гарант может определить соответствие документов условиям гарантии только по внешним признакам, так как в его компетенцию не входит решение вопроса о выполнении принципалом и бенефициаром своих обязательств по основному обязательству.

Несоответствие документов по внешним признакам условиям гарантии является основанием для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара.

В соответствии со ст.376 ГК:

Гарант может отказать бенефициару без указания, в чем состоит несоответствие требования и (или) документов условиям гарантии.

Бенефициар может требовать объяснение отказа, только если это специально оговорено в гарантии.

Если бенефициар самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие в требованиях и (или) документах, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии.

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается только по основаниям, указанным в п. 1 ст. 378 ГК:

во-первых, с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

во-вторых, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

в-третьих, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту;

в-четвертых, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Статьей 370 ГК РФ определена независимость банковской гарантии от основного обязательства:

Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в п. 5 своего информационного письма от 15 января 1998 г. N 27 разъясняет, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. В силу ст. 379 Гарант имеет право:

потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии;

это должно быть определено соглашением гаранта с принципалом.

Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии.

Следует учитывать:

Гарантия не может быть использована для расчетов подобно документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам.

Большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.

Банковская гарантия рассматривается как кредит бенефициара (покупателя/выгодоприобретателя), предоставленный принципалу (продавцу /поставщику/ владельцу недвижимости или имущественного комплекса).

Цель банковской гарантии:

Обеспечение надежности, безопасности прохождения сделки, которое достигается гарантированием кредитной организацией (банком) финансовой компенсации бенефициару в случае невыполнения основным должником принципалом (продавцом) договорных обязательств.

Оплата бенефициаром суммы по договору с принципалом за приобретение объектов недвижимости/имущественных комплексов/ товаров/ услуг/ проведение работ - может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия.

Это инструмент, для получателя гарантии (бенефициара), обеспечения возврата гарантированной суммы в случае, когда поставщик (принципал) нарушает свои обязательства по отношению к покупателю (не осуществляет поставку). То есть задача, решаемая в данном случае посредством гарантии.

Страхование покупателя от неблагоприятных последствий действий (бездействия) недобросовестного партнера-поставщика.

Банковская гарантия предоставляется на возмездной основе.

банковская гарантия - страхование исполнения договорных обязательств. банковский гарантия резидент иностранный

Принципы гарантирования

На банковские гарантии в общем случае распространяются следующие принципы, относящиеся вообще к обязательствам оплаты:

Принцип легитимации. Кредиторы (бенефициары) прибегают к банковской гарантии потому, что при заключении сделок и подписании контрактов зачастую не располагают достаточными и достоверными данными о состоянии объекта купли - продажи, экономическом и финансовом положении своих контрагентов и, следовательно, не уверены в будущем надлежащем исполнении последними обязательств, которые они собираются брать на себя по контракту. Банковская гарантия в этом случае снимает сомнения кредитора, являясь свидетельством того, что принципал способен выполнить такие обязательства. Предполагается, что банк серьезно отнесется к делу и тщательно проверит объект продажи (имущество) своего клиента.

Принцип мотивации. Принципалу угрожает потеря полной суммы контракта, если он не выполнит принятые на себя обязательства по договору. Это является для него, при прочих равных условиях, мощным стимулом выполнить записанное в договоре обязательство самостоятельно, даже если его интерес к конкретной сделке ослабевает.

Принцип компенсации. Если принципал все же не выполняет свои обязательства, то кредитор (бенефициар) вправе рассчитывать на гарантийную сумму, чем сможет полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора контрагентом.

С точки зрения банков выдача гарантий выгодна.

Во-первых, за оказание данной услуги они вправе взимать комиссионные;

Во-вторых, выдача гарантии не требует отвлечения средств из оборота, как это имеет место при выдаче кредита.

Особенности и виды банковской гарантии.

Предоставляется как в национальной, так и в иностранной валютах;

Не отвлекает из обращения денежные ресурсы;

Используется для обеспечения расчетов по заключенным договорам за недвижимое имущество, товары, работы и услуги.

При предоставлении банковской гарантии:

обязательным условием является ее обеспеченность.

Виды банковских гарантий.

Срочная безотзывная. Банковской гарантия, означающая, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия кредитора (бенефициара), отказаться от принятых на себя обязательств.

Безусловная и условная.

- В первом случае гарант обязан заплатить по первому требованию бенефициара, не выдвигая никаких условий, в том числе не требуя предъявления документов, подтверждающих такое действие бенефициара (гарантия по требованию);

- Во втором случае гарант также должен исполнить свое обязательство (т.е. гарантия остается безусловной в смысле права ее истребования), но на основании мотивированного требования, т.е. при наступлении определенных в договоре условий и представлении документов, подтверждающих выполнение бенефициаром собственных обязательств по сделке и/или какого-либо иного документа (например, постановления суда или арбитражного суда).

Обеспеченная и необеспеченная.

- Обеспеченная залогом имущества или каким-либо иным образом (например, акцептом);

- Представляющая собой простое письменное обязательство банка.

Ограниченная и неограниченная по сумме.

- В первом случае гарант отвечает только за какое-либо конкретное обязательство, выраженное в конкретной сумме;

- Во втором случае Гарант может отвечать за всю сумму обязательств принципала.

Простая и синдицированная.

- Первую выставляет один банк по поручению своего клиента;

- Во второй могут участвовать сразу несколько банков (обычно используется при крупных сделках, в том числе международных, при этом чем больше банков привлекается к делу, тем дороже стоит услуга клиенту).

Прямая гарантия и контргарантия.

- В первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант;

- Во втором в качестве гаранта выступает другой банк (в том числе и банк из другой страны), к которому первый банк обратился с просьбой дать свою гарантию в пользу бенефициара под его полную ответственность.

Банковские гарантии целесообразно классифицировать также сообразно их преобладающему предназначению на две категории:

Используемые в качестве средства обеспечения выполнения обязательств;

Используемые в качестве средства обеспечения платежей.

В первую категорию могут быть включены следующие основные виды банковских гарантий:

Гарантия исполнения (performance bond) - это инструмент обеспечения возврата покупателю гарантированной суммы в случае, когда поставщик нарушает свои обязательства по отношению к покупателю (не осуществляет поставку). То есть задача, решаемая в данном случае посредством гарантии, -- это страхование покупателя от неблагоприятных последствий действий (бездействия) недобросовестного партнера-поставщика.

Особенности гарантии исполнения.

* Если дата окончания действия гарантии не может быть указана однозначно, то в основном договоре (купли/продажи, подряда или др.) следует точно оговорить, до какого времени действует гарантия,

* Если до истечения срока гарантии работа выполнена не полностью, то принципал может продлить этот срок. Если же ему в этом будет отказано, то бенефициар может потребовать исполнения гарантии от банка-гаранта.

* Если имеются рекламации по качеству или задержка исполнения либо поставщик по основательным причинам (банкротство, ликвидация) не в состоянии выполнить договор полностью, то бенефициар вправе востребовать гарантию.

Авансовая гарантия (advance payment guarantee) - это инструмент обеспечения авансовой оплаты поставки продукции (товаров), выполнения работ, предоставления услуг. Задача, решаемая в данном случае с помощью гарантии, - страхование денежного требования продавца (экспортера) к покупателю (импортеру).

Основной целью выдачи гарантии на возврат аванса является:

обеспечение целевого использования выплаченного аванса в соответствии с условиями контракта, заключенного между сторонами.

Авансовый платеж производится для:

обеспечения поставщика средствами на приобретение необходимых материалов;

транспортировку монтажного оборудования на стройплощадку,

найм рабочей силы,

организацию необходимых мероприятий для исполнения контракта.

Согласно условиям гарантии на возврат аванса, данный аванс должен быть возвращен, если продавец или подрядчик не выполняет взятых на себя обязательств.

Таким образом, наличие гарантии на возврат аванса помогает обеспечить выполнение обязательств по контракту.

Особенности авансовой гарантии.

* Действует, как правило, в качестве гарантии полной поставки продукции (оказания услуг).

* Может использоваться как гарантия частичного исполнения договора, если это предусмотрено в договоре. Например, если поставки предполагается осуществлять и оплачивать ежемесячно (скажем, путем банковского перевода по предъявлении счета-фактуры в течение 10 дней после ее получения), то стороны могут остановиться на гарантии, обеспечивающей обязательность поставок в течение 1-3 мес. Гарантия будет действовать до полного выполнения договора и может быть введена в действие, если покупатель не оплатит одну месячную поставку.

* В случае договоренности о частичных поставках сумма гарантии может постепенно уменьшаться по мере выполнения договора.

Гарантия предложения (конкурсная или тендерная гарантия).

Во вторую категорию банковских гарантий (используемых в качестве инструмента обеспечения платежей) могут быть включены следующие их виды:

Гарантия коносамента (транспортная накладная -- железнодорожная, автомобильная, авиационная, морская)

Поручительство по векселю (аваль).

Гарантия обеспечения иска или наложения ареста на имущество.

Таможенная гарантия.

Гарантия обеспечения кредита (Security for a credit line). Как правило, такая гарантия выдается при наличии обеспечения со стороны заемщика либо третьей стороны. Получение банковской гарантии на возврат кредита может служить одним из видов обеспечения возвратности кредита.

Платежная гарантия - инструмент, обеспечивающий уплату покупной цены покупателем (импортером) продавцу (экспортеру). Основой такой гарантии может быть заем или иное обязательство.

Судебная гарантия.

Договорная гарантия.

Инструмент обеспечения платежей по договорам любого рода.

Формы и содержание банковской гарантии.

Из определения банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что:

Обязательства гаранта должны быть оформлены письменно.

Сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала - бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК).

Банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).

В связи с этим в ст. 3 Унифицированных правил МТП для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как и другие документы, связанные с ней, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.

Условия, составляющие содержание гарантии:

1. Наименование гаранта.

2. Наименование принципала.

3. Наименование бенефициара.

4. Ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии.

5. Максимальная денежная сумма, подлежащая выплате.

6. Срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство.

7. Правила осуществления платежа.

8. Положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

Условия и порядок передачи бенефициаром права требования:

должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром требования права третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер.

Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК:

согласно которой, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

В отличие от этого ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК).

Иначе говоря, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях.

Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах - задержка выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованный отказ в выплате и т. п.

Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы гарантийного обязательства на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК.

Условия предоставления банковской гарантии

Для получения банковской гарантии клиенту необходимо:

подать заявление с описанием основных условий требуемой гарантии;

предоставить копии договора, содержащего обеспечиваемое гарантией основное обязательство;

предоставить отчетность компании с приложением расшифровок отдельных балансовых счетов;

снабдить банк прочими документами, касающимися предоставляемого банку обеспечения.

При обращении в банк за гарантией клиент, прежде всего, должен заполнить заявление (1), в котором следует указать:

в какой срок должна быть предоставлена банковская гарантия;

в обеспечение, какого основного обязательства клиент просит выдать банковскую гарантию и наименование бенефициара;

предполагаемый срок действия гарантии;

источники, из которых компания может удовлетворить требование гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии.

В обеспечение по выдаваемым кредитам и оказываемым услугам кредитного характера Банк принимает ликвидное имущество(2), принадлежащее заемщику (либо третьим лицам) на праве собственности, в том числе:

недвижимость и оборудование;

сырье, полуфабрикаты, готовая продукция;

права требования по контрактам и договорам;

векселя надежных эмитентов, в том числе собственные векселя Банка;

корпоративные и государственные ценные бумаги;

депозиты, размещенные в Банке;

высоколиквидное имущество (в том числе - денежные средства), помещаемое в заклад в хранилище Банка.

В качестве дополнительных факторов, улучшающих условия получения кредитов, Банк принимает в рассмотрение:

стабильные обороты по расчетному счету;

стабильные объемы инкассации;

гарантии сторонних банков, в том числе авали векселей;

поручительства юридических и/или физических лиц.

Для рассмотрения вопроса о предоставлении услуги кредитного характера потенциальный заемщик предоставляет Банку следующий пакет документов:

1. Учетная карточка заемщика (бланк Банка);

2. Ходатайство на выдачу кредита, содержащее:

объем и сроки кредитования;

направление (цель) использования средств;

предложения по форме кредитования (разовая ссуда, кредитная линия и т.д.).

Перечень прилагаемых документов:

3. Юридические документы:

копия учредительного договора;

копия устава;

копия свидетельства о государственной регистрации;

карточка с образцами подписей (первый экземпляр);

документы, подтверждающие полномочия должностных лиц организации-заемщика (выписка из протокола собрания акционеров (пайщиков) об избрании руководителя; копия приказа руководителя организации о полномочиях по заключению кредитных договоров, либо доверенность на лиц, имеющих право первой подписи на проведение этих операций; копия приказа о назначении главного бухгалтера);

копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера.

4. Справки:

свидетельство о постановке на учет в органах ГНИ;

документы, подтверждающие регистрацию заемщика в качестве плательщика пенсионных и страховых взносов в территориальных фондах пенсионного обеспечения, обязательного медицинского страхования, социального страхования;

информационное письмо из ГНИ (после открытия ссудного счета).

5. Технико-экономическое обоснование кредитуемого мероприятия:

полное наименование проекта (сделки) и цель мероприятия;

расчет рентабельности проекта (сделки);

краткая характеристика существующего положения дел в области предлагаемого проекта (сделки);

предполагаемые исполнители и соисполнители;

договоры на поставку товарно-материальных ценностей (работ, услуг);

дополнительные проблемы, которые необходимо решить при выполнении кредитуемого мероприятия;

требуемые заемные средства и срок (график) их возврата;

график направления и использования заемных средств;

помесячный план доходов и расходов (с разбивкой по статьям) на период кредитования;

полная информация о том, за счет каких средств планируется погашение кредита и процентов за его использование.

6. Документы, характеризующие инфраструктуру деятельности:

правоустанавливающие документы (договоры аренды, либо свидетельства о собственности) на использование складских, торговых и офисных помещений;

копии лицензий на отдельные виды деятельности;

копии необходимых лицензий и квот на осуществление экспорта.

7. Документы, характеризующие обеспечение по кредиту:

перечень предлагаемого обеспечения;

документы, подтверждающие право собственности залогодателя на закладываемые товарно-материальные ценности;

независимая оценка закладываемого имущества;

договора ответственного хранения или страхования имущества;

документы, подтверждающие что имущество, предлагаемое в обеспечение по кредитуемому проекту, не является предметом залога у других кредиторов.

8. Документы, характеризующие финансовое состояние заемщика:

выписки со всех рублевых и валютных счетов заемщика, открытых в других банках, за последние 6 месяцев;

сведения о кредитах, полученных в других банках (или копии кредитных договоров), отражающие: сумму кредита, целевое назначение, срок погашения, форму обеспечения, банковские выписки по ссудным счетам;

баланс заемщика со всеми приложениями (заверенный ГНИ) на три последние отчетные даты и за два последних года, в том числе - расшифровка следующих балансовых статей по состоянию на последнюю отчетную дату:

- основные средства, производственные запасы, готовая продукция, долгосрочные финансовые вложения (по срокам), краткосрочные финансовые вложения (по срокам), товары, дебиторская задолженность (по срокам), кредиторская задолженность (по срокам), незавершенное строительство.

9. Акт последней аудиторской проверки.

Из практики применения банковских гарантий для клиентов.

Банк может работать с гарантиями тремя способами:

выдавать,

получать

и принимать гарантии.

К банковским гарантиям прибегают по той же причине, по какой используются обычные поручительства. Кроме того, большая популярность гарантий объясняется и их более высокой надежностью (естественно, когда банковская система не испытывает серьезных кризисных потрясений) и быстротой реализации (практика показывает что требования бенефициара удовлетворяются в срок, не превышающий 3 - 5 рабочих дней).

С точки зрения Банка - использование собственной гарантии выгодно тем, что, выдавая ее, банк отодвигает отвлечение средств из своего оборота, что невозможно при выдаче кредита.

Вместе с тем, поскольку риск по гарантии практически равен кредитному риску, банк за такую свою услугу берет адекватные комиссионные, учитывая обеспечение, предлагаемое получателем гарантии (принципалом).

В силу сложившейся практики российские банки дают гарантии, как правило, под надлежащее обеспечение.

Для крупных, стабильных клиентов это может быть генеральная договоренность, дающая банку право безакцептно списывать необходимые суммы со счетов принципала в порядке регрессного возмещения понесенных гарантом затрат.

От других клиентов в качестве обеспечения может быть принят заклад высоколиквидных ценных бумаг, с ними может быть подписан кредитный договор с оформлением залога товарно-материальных ценностей и т.д.

К основным видам гарантий, применяемых российскими банками, относятся:

* контрактные платежные гарантии и гарантии возврата аванса;

* гарантии надлежащего исполнения контракта;

* гарантии оферты (участия в тендере);

* гарантии возврата кредита;

* гарантии таможенным органам (на оплату таможенных пошлин, учреждение таможенных складов, приобретение акцизных марок).



Библиография

1. Гражданский кодекс РФ

2. Банковское дело: дополнительные операции для клиентов:

3. Учебник / Под ред. Проф. А.М. Тавасиева. - М.: Финансы и статистика, 2005. - 416 с.: ил.

4. Банковское дело: Учебник / под ред. д-ра экон. наук, проф. Г.Г. Коробовой.- изд. с изм. - М.: Экономистъ, 2006. - 766 с.

5. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2000. - 704 с.

6. http://ru.wikipedia.org/wiki/Банковская_гарантия

7. http://www.for-expert.ru/book_gp2/31.shtml

8. http://www.btabank.ru/ru/legalpersone/bgar/

9. http://www.pravcons.ru/publ07-11-05

10. .phphttp://www.buhgalteria.ru/page/3042

Размещено на Allbest.ru

...