Сделки и отдельные виды деятельности кредитных организаций

Размещено на http://www.allbest.ru/

Реферат по теме:

Сделки и отдельные виды деятельности кредитных организаций

1. Правовое регулирование банковских и иных сделок

Специальное правовое регулирование в виде актов Банка России существует для следующих банковских сделок:

1) доверительного управления денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами.

В этом случае речь идет об осуществлении доверительного управления на основании общих положений, содержащихся в гл. 53 ГК РФ.

Правовое регулирование доверительного управления ипотечным покрытием, которое также могут осуществлять кредитные организации без получения дополнительной лицензии (ст. 17--18, ч. 6 ст. 38 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах») носит специальный характер. Соответственно нормы Гражданского кодекса РФ применяются к этому виду доверительного управления только в части, не урегулированной специальными нормами (абз. 1 п. 2 ст. 1026 ГК РФ).

Доверительное управление активами акционерного инвестиционного фонда и паевым инвестиционным фондом, правовое регулирование которого тоже носит специальный характер, кредитные организации осуществлять не вправе, поскольку эта деятельность может совмещаться только с таким видом профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как деятельность по управлению ценными бумагами (п. 4 ст. 38 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»);

2) с драгоценными металлами и драгоценными камнями.

Здесь имеются в виду сделки, которые кредитные организации могут совершать независимо от получения лицензии на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, т.е. не являющиеся банковскими операциями с драгоценными металлами.

К числу таких сделок относятся:

а) принятие драгоценных металлов и драгоценных камней в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов);

б) хранение драгоценных металлов и драгоценных камней в хранилищах ценностей кредитных организаций;

в) транспортировка драгоценных металлов и драгоценных камней силами и средствами инкассаторской службы кредитных организаций;

г) использование принадлежащих им драгоценных металлов и драгоценных камней для обеспечения своей деятельности в социально-культурных и иных не связанных с извлечением прибыли целях, а также осуществление их реализации по договорам посреднических услуг (комиссии, агентирования и т.п.) через уполномоченные организации (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством РФ.

Однако при этом следует учитывать, что формально сделки с драгоценными камнями должны относиться к категории иных сделок, совершаемых кредитными организациями, а не банковских. Это связано с тем, что в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности они прямо не упоминаются.

Остальные банковские сделки осуществляются кредитными организациями в соответствии с общими положениями законодательства:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, -- в соответствии со ст. 361--367 ГК РФ;

2) приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме -- в соответствии со ст. 382--390 ГК РФ.

Финансирование под уступку денежного требования (факторинг), которое регулируется гл. 43 ГК РФ, относится к банковским операциям по размещению средств (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности);

3) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей (ст. 922 ГК РФ). Следует обратить внимание, что в данном случае речь идет о предоставлении клиенту помещений или сейфов для хранения, а не о принятии самого имущества для хранения.

Иные виды хранения кредитные организации могут осуществлять на основании ст. 921 ГК РФ, что относится к категории иных сделок, совершаемых кредитными организациями, а не банковских;

4) лизинговые операции -- в соответствии с Федеральным законом от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»;

5) оказание консультационных и информационных услуг -- в соответствии с положениями гл. 39 ГК РФ.

При этом договоры, заключаемые кредитными организациями, должны соответствовать требованиям ч. 2 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности в части наличия в них существенных условий, а также ч. 5 ст. 30 этого же Закона в части недопустимости предоставления кредитной организацией преимуществ своим участникам (акционерам).

2. Доверительное управление имуществом кредитными организациями на основании общих положений гражданского законодательства

2.1 Основные положения

В соответствии с Гражданским кодексом РФ кредитные организации в отношениях по доверительному управлению могут выступать доверительными управляющими, учредителями доверительного управления и выгодоприобретателями.

Применительно к банковским сделкам речь идет о деятельности кредитных организаций как доверительных управляющих.

Как доверительный управляющий кредитная организация не может быть одновременно выгодоприобретателем по одному и тому же договору доверительного управления имуществом (п. 3 ст. 1015 ГК РФ).

Такая кредитная организация также не имеет права выдавать кредиты (займы) за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, и получать кредиты (займы) в качестве доверительного управляющего.

Данные ограничения введены Банком России, чтобы не смешивать риски по операциям кредитной организации, осуществляемым от своего имени, и ее операциям как доверительного управляющего, а также чтобы не было возможности переложить кредитные риски на учредителей доверительного управления.

Кредитная организация, выступающая в качестве учредителя управления, не может передавать в доверительное управление денежные средства в валюте РФ и в иностранной валюте.

Этот запрет установлен в целях устранения возможности обойти указанные выше ограничения.

Договор доверительного управления имуществом может предусматривать два варианта управления кредитной организацией имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя):

1) без объединения имущества данного учредителя с имуществом других лиц (индивидуальный договор доверительного управления);

2) с объединением имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс с имуществом других лиц (общий фонд банковского управления).

Объектами доверительного управления могут быть денежные средства в валюте РФ и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам РФ на правах собственности.

При этом кредитная организация имеет право создавать общий фонд банковского управления, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте), а также драгоценные металлы и природные драгоценные камни, только при наличии соответствующих лицензий Банка России.

Осуществление кредитными организациями доверительного управления эмиссионными ценными бумагами или денежными средствами, предназначенными для инвестирования в такие ценные бумаги, требует получения лицензии Федеральной службы по финансовым рынкам на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами. Наличия такой лицензии не требуется в случае, если доверительное управление связано с осуществлением кредитной организацией как управляющим только прав по ценным бумагам (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг).

2.2 Общие фонды банковского управления

Общим фондом банковского управления (далее -- ОФБУ) признается имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление, а также приобретаемого кредитной организацией как доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления, которое принадлежит учредителям (выгодоприобретателям) на праве общей долевой собственности.

Решение о создании ОФБУ принимается уполномоченным уставом органом управления кредитной организации -- доверительного управляющего одновременно с утверждением Инвестиционной декларации, а также Общих условий создания и доверительного управления имуществом либо в виде примерных условий договора, заключаемого с учредителями доверительного управления, либо в форме договора присоединения.

Кредитная организация может образовывать несколько ОФБУ (по видам учредителей доверительного управления, по видам управляемого имущества и т.д.), операции и учет по которым ведутся отдельно.

При этом кредитная организация обязана регистрировать ОФБУ в территориальном учреждении Банка России.

Кредитная организация как доверительный управляющий должна выдать учредителю доверительного управления на сумму внесенного имущества сертификат долевого участия, который является документом, свидетельствующим о факте передачи имущества в доверительное управление и размере доли учредителя в составе ОФБУ.

Сертификат долевого участия не является имуществом, т.е. ценной бумагой, и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок. Это информационный документ такой же правовой природы, как выписка по банковскому счету, выписка из реестра владельцев ценных бумаг и т.д.

Переоформление сертификата долевого участия на другое лицо или группу лиц осуществляется на основании заявления, подаваемого владельцем сертификата долевого участия в кредитную организацию, создавшую ОФБУ.

Операции со средствами, вложенными в ОФБУ, осуществляются кредитной организацией в строгом соответствии с Инвестиционной декларацией, которая должна содержать информацию о предельном стоимостном объеме имущества в ОФБУ, о доле каждого вида имущества, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей -- эмитентов ценных бумаг).

При этом нельзя вкладывать более 15% активов ОФБУ в ценные бумаги одного эмитента либо группы эмитентов, связанных между собой отношениями имущественного контроля или письменным соглашением. Данное ограничение не распространяется на государственные ценные бумаги.

Кредитной организации, управляющей созданными ею общими фондами банковского управления, запрещается инвестировать средства этих фондов в ценные бумаги зависимых от нее организаций, а также дочерних организаций от зависимых организаций данной кредитной организации.

При прекращении договора доверительного управления имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления, если договором не предусмотрено иное. В качестве иного договор доверительного управления может предусматривать, что учредителю управления возвращаются денежные средства (в рублях или в иностранной валюте в зависимости от условий договора), вырученные от реализации имущества, находящегося в доверительном управлении, или денежные средства, принадлежащие доверительному управляющему, с последующим возмещением выплаченных сумм за счет управляемого имущества.

В случае прекращения деятельности ОФБУ по причине отзыва или аннулирования у кредитной организации необходимых лицензий, учредители доверительного управления имеют право обменять имеющиеся у них сертификаты долевого участия на денежные средства в размере существующей доли в составе управляемого имущества. При недостаточности ликвидных средств ОФБУ доверительный управляющий обязан вернуть имущество в размере доли в составе управляемого имущества за свой счет с последующим возмещением стоимости этого имущества за счет средств ОФБУ.

2.3 Характеристика конструкции доверительного управления

В юридической литературе часто обращают внимание на недостатки правового регулирования отношений по доверительному управлению имуществом, проявляющиеся при передаче в доверительное управление иных объектов гражданских прав, помимо вещей.

Действительно, с одной стороны, в законе устанавливается, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему (п. 1 ст. 1012 ГК РФ).

Исходя из этого, следует отметить два важнейших последствия:

1) имущество, переданное доверительному управляющему, обособляется от другого его имущества (п. 1 ст. 1018 ГК РФ);

2) поскольку нет перехода права собственности к доверительному управляющему, то при объединении им имущества разных учредителей, неизбежно возникает режим общей долевой собственности (п. 1 и 3 ст. 244 ГК РФ).

С другой стороны, объектами доверительного управления признаются не только вещи в традиционном понимании, но и имущественные комплексы, не являющиеся предприятиями, исключительные имущественные права, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, иные имущественные права (п. 1 ст. 1013 ГК РФ).

В состав переданного в доверительное управление имущества также включаются права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом (п. 2 ст. 1020 ГК РФ).

Кроме того, в случаях, предусмотренных законом, в качестве объектов доверительного управления могут выступать деньги (п. 2 ст. 1013 ГК РФ). Так, кредитные организации могут осуществлять доверительное управление денежными средствами на основании п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности. Прямого запрета передавать в доверительное управление безналичные деньги в действующем законодательстве нет. Да его и не может быть, поскольку использование наличных денег в предпринимательских отношениях ограничивается.

При этом специфика оборота указанных объектов не находит должного закрепления в положениях Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении.

В данном случае необходимо учитывать следующие основные положения, характеризующие конструкцию доверительного управления имуществом.

У учредителя доверительного управления имеется комплекс прав: у него сохраняется право собственности на вещи, переданные в доверительное управление, и возникают обязательственные права требования к доверительному управляющему (в частности, касающиеся возврата вещей и выплаты доходов, полученных от управления ими).

По мнению автора, при передаче в доверительное управление вещей у доверительного управляющего возникает на них особое вещное право. Это соответствует как п. 2 ст. 1020 ГК РФ, согласно которому доверительный управляющий в отношении имущества, переданного в доверительное управление, осуществляет правомочия собственника, но в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, так и п. 1 ст. 216 ГК РФ, в соответствии с которым перечень вещных прав не является исчерпывающим.

При передаче в доверительное управление имущественных прав, в том числе безналичных денег как обязательственных прав требования и исключительных имущественных прав, для учредителя доверительного управления происходит трансформация указанных прав в обязательственные права по договору доверительного управления, а сами эти права переходят к доверительному управляющему.

Если речь идет об образовании имущественных комплексов, не являющихся предприятиями, как раз таких, как ОФБУ, то в этом случае возникает самостоятельный объект права собственности. Соответственно у учредителя доверительного управления вне зависимости от объекта доверительного управления дополнительно к обязательственным правам по договору доверительного управления возникает право на долю в общей собственности на этот имущественный комплекс.

Порядок реализации этого права подчиняется специальным положениям о доверительном управлении. Правила гл. 16 «Общая собственность» ГК РФ применяются к нему только в части, не урегулированной специальными правилами.

Хотя в действующем законодательстве нет понятия иного, помимо предприятия, имущественного комплекса, о наличии прав собственности на имущественные права, объединяемые в отдельный объект прав (имущественный комплекс), позволяет утверждать буквальное толкование ст. 128 ГК РФ, согласно которой объектом гражданских прав, в том числе прав собственности, могут быть сами имущественные права. Это, кстати, снимает проблему объединения в один имущественный комплекс разных объектов, например наличных и безналичных денег, документарных и бездокументарных ценных бумаг.

На таком подходе строятся следующие конструкции:

а) предприятия как имущественного комплекса, признаваемого недвижимостью, но в состав которого входят и имущественные права (ст. 132 ГК РФ);

б) паевых инвестиционных фондов. Согласно Федеральному закону «Об инвестиционных фондах» паевой инвестиционный фонд -- это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителями доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей, и из имущества, полученного в процессе такого управления (п. 1 ст. 10). Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности (п. 2 ст. 11);

в) переданного в доверительное управление ипотечного покрытия, которое состоит из обеспеченных ипотекой прав требования, но принадлежит владельцам ипотечных сертификатов участия на праве общей долевой собственности (ст.3, ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 18 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах»).

3. Осуществление кредитными организациями отдельных лицензируемых видов деятельности

3.1 Осуществление кредитными организациями деятельности специализированных депозитариев

сделка гражданский законодательство депозитарий

В соответствии с Федеральным законом «Об инвестиционных фондах» кредитная организация может совмещать свою деятельность с деятельностью специализированного депозитария, для чего должно быть создано отдельное структурное подразделение (п. 7 и 8 ст. 44).

Специализированные депозитарии предназначены для учета и хранения имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, и имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд (п. 1 ст. 42).

Такая деятельность осуществляется на основании лицензии на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (п. 1 ст. 44). Данная лицензия выдается Федеральной службой по финансовым рынкам (п. 1 ст. 60.1).

Если кредитная организация одновременно является профессиональным участником рынка ценных бумаг, то она при выполнении функций специализированного депозитария не может осуществлять:

-- деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

-- клиринговую деятельность;

-- деятельность по организации торговли на внебиржевом рынке ценных бумаг;

-- депозитарную деятельность, если она связана с проведением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли или клиринговой организацией (подп. 2 п. 7 ст. 44).

Специализированные депозитарии также могут предоставлять свои услуги в отношении имущества, составляющего ипотечное покрытие (ст. 32 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах»), ценных бумаг, в которые размещены средства пенсионных резервов и пенсионных накоплений (ст. 26 Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах»), ценных бумаг, в которые инвестированы накопления для жилищного обеспечения военнослужащих (ст. 21 Федерального закона от 20.08.2004 № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»).

Однако в этих случаях дополнительно необходимо иметь лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг.

3.2 Деятельность биржевых брокеров на товарных биржах по совершению фьючерсных и опционных сделок

Правоприменительная практика свидетельствует о возможности осуществления кредитными организациями деятельности биржевых брокеров по совершению фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле на товарных биржах.

При этом в соответствии с Законом РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» брокерской деятельностью является совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента (п. 1 ст. 9).

Под фьючерсными сделками понимаются сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, а под опционными сделками -- сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (ст. 8).

Данная деятельность осуществляется на основе лицензий, выдаваемых федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков (Федеральной службой по финансовым рынкам). Порядок выдачи таких лицензий утверждается Правительством РФ (ст. 23).

Возможность осуществления этой деятельности кредитными организациями связана с тем, что, во-первых, в данном случае речь идет не о купле-продаже товаров, а совершении срочных сделок, во-вторых, лицензирование осуществляется тем же органом, что и профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.

3.3 Деятельность по защите информации

При использовании систем международного электронного финансового документооборота SWIFT, иных систем электронного документооборота, при совершении операций с банковскими картами международных платежных систем кредитные организации могут предоставлять своим клиентам услуги, связанные с шифрованием информации, с обслуживанием и распространением шифровальных средств.

Данная деятельность лицензируется Федеральной службой безопасности РФ в порядке, утвержденном Правительством РФ.

Лицензируется также деятельность по технической защите конфиденциальной информации, под которой понимается комплекс мероприятий и (или) услуг по ее защите от несанкционированного доступа, в том числе и по техническим каналам, а также от специальных воздействий на такую информацию в целях ее уничтожения, искажения или блокирования доступа к ней.

Лицензирование этой деятельности осуществляется Федеральной службой по техническому и экспортному контролю.

Данные виды деятельности лицензируются на основании Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (подп. 5, 6, 7 и 10 п. 1 ст. 17). Указанный Федеральный закон на кредитные организации не распространяется (п. 2 ст. 1). Однако получается, что это положение касается только банковских операций и профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Кроме того, кредитная организация при обслуживании некоторых клиентов может соприкасаться со сведениями, составляющими государственную тайну, под которыми понимаются защищаемые государством сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб его безопасности (ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне»).

Допуск юридических лиц к использованию сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется путем выдачи им лицензий по допуску к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Лицензии на проведение указанных работ выдаются на основании результатов специальной экспертизы организаций и государственной аттестации их руководителей при выполнении ими следующих условий:

-- выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством РФ, по обеспечению защиты сведений;

-- при наличии в их структуре подразделений и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации;

-- при наличии у них сертифицированных средств защиты информации (ст. 27 Закона РФ «О государственной тайне»).

Порядок выдачи таких лицензий устанавливается Правительством РФ. Выдаются они Федеральной службой безопасности РФ на территории РФ и Службой внешней разведки РФ за рубежом.

Литература

1. Агарков, М. М. Основы банкового права: курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. -- М., 1994.

2. Брагинский, М. И. Договорное право. Книга 5: в 2 т. Т. 1.: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. -- М., 2006.

3. Брагинский, М. И. Договорное право. Книга 5: в 2 т. Т. 2.: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. -- М., 2006.

4. Вишневский, А. А. Банковское право: краткий курс лекций. -- М., 2004.

5. Ефимова, Л. Г. Банки: ответственность за нарушения при расчетах / Л. Г. Ефимова, Л. А. Новоселова. -- М., 1996.

6. Лунц, Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. -- М., 1999.

7. Олейник, О. М. Основы банковского права: курс лекций. -- М., 1997.

8. Правовое регулирование банковской деятельности / под ред. Е. А. Суханова. -- М., 1997.

9. Турбанов, А. В. Финансово-правовые основы российской системы страхования банковских вкладов: монография. -- М., 2004.

10. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»: науч.-практ. комментарий / под ред. К. Д. Лубенченко. -- М., 1998.

Размещено на Allbest.ru