Особенности независимой (банковской) гарантии как одного из исламских банковских продуктов

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Особенности независимой (банковской) гарантии как одного из исламских банковских продуктов

Джалал Канхуш



Джалал Канхуш, ассистент кафедры коммерческого права Университета Дамаска, аспирант кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация. Относительно недавно ряд принципов финансовых институтов, используемых в исламских банках, получили одобрение Шариатского наблюдательного совета. Одним из таких инструментов является независимая (банковская) гарантия, структурированная с использованием концепции кафалы. В статье дан анализ гарантии в мусульманском праве. Определены условия шариатского законоположения о гарантии. Рассмотрены основания, запрещающие исламскому банку становиться поручителем и брать комиссию за предоставление данной услуги. Утверждается, что кафала, как исламский договор, -- это гарантия сохранности средств или имущества, которая дается банком собственнику при передаче или депонировании его имущества у третьей стороны. В случае, если у клиента возникают какие-либо имущественные требования, а третья сторона не исполняет свои обязательства, гарант, т.е. банк, принимает на себя всю ответственность по урегулированию проблемы.

Ключевые слова: банковская гарантия, исламский банк, бенефициар, гарант, кафала, принципал, риба.



J. KANHOUSH, teaching assistant for the Department of commercial law Damascus university, postgraduate student of the Department of banking law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL). FEATURES OF INDEPENDENT (BANKING) GUARANTEES AS ONE OF THE ISLAMIC BANKING PRODUCTS

Abstract. Several principles of financial institutions used in Islamic banks have recently been approved by the Sharia Supervisory Board. One of these tools is an independent bank guarantee. An analysis of sureties in Muslim law is given in this article. The conditions of the Sharia law on guarantees are defined. The article considers the grounds that prohibit an Islamic Bank from becoming a guarantor and taking a Commission for providing this service. It is claimed that kafala (as an Islamic contract) is a guarantee of the safety of funds or property, which is given by the Bank to the owner when transferring or depositing his property from a third party. If the client has any property claims, and the third party does not fulfill its obligations, then the guarantor, i.e. the Bank, assumes all responsibility for resolving the problem.

Keywords: bank guarantee; Islamic bank; beneficiary; guarantor; kafala; principal; riba.



Понятие и виды кафалы

Практика исламского банкинга зародилась в 1970-х гг. в Египте, Саудовской Аравии и Объединенных Арабских Эмиратах. К 2003 г. исламские банки стали популярными в арабском мире (Сирия, Иордания, Ливан, Алжир, Марокко, Тунис) и других странах, например, в Малайзии, Пакистане и Индонезии. К 2009 г. количество исламских банков на банковском рынке увеличилось до 450, в дополнение к наличию более 300 исламских окон в традиционных банках, которые предоставляют услуги исламского банкинга своим клиентам. В исламских банках наблюдается один из самых быстрых темпов роста, о чем наглядно свидетельствует удвоение их активов за последние пять лет. Оценки, сделанные Исламским советом по финансовым услугам (IFSB) в Малайзии, показывают, что объем исламского финансирования достиг 1,2 трлн долл. в 2010 г. и ожидается ежегодный рост от 15 до 20 %.

Исламский банкинг может быть реализован в следующих формах:

- исламское окно -- создается внутри обычного коммерческого банка, который осуществляет и традиционные, и исламские банковские операции, однако бухгалтерский учет по исламским продуктам ведется отдельно;

- исламское отделение -- сходно с исламским окном, при этом коммерческий банк создает отдельное исламское отделение, однако бухгалтерский учет не ведется раздельно;

- дочерняя компания -- коммерческий банк создает специальную дочернюю компанию по оказанию исламских финансовых услуг. При этом данная компания формулирует и реализует самостоятельную финансовую политику по исламским банковским продуктам, но в рамках общей бизнес-стратегии материнского банка;

- полностью исламские банки -- самостоятельные исламские банки, оказывающие полный спектр исламских финансовых услуг через собственные отделения и подразделения в соответствии с разработанной банковской политикой и стратегией (эта система существует в большинстве арабских стран). Исламские банковские продукты (услуги) можно классифицировать, выделив при этом следующие группы:

банковский продукт, основанный на партнерстве (принцип разделения прибыли и убытков):

- мудараба и мушарака;

- банковский продукт, основанный на участии в сделках (принцип долга по сделке): мурабаха, иджара, салям, истисна, кард хасан;

- банковский продукт, основанный на оплате комиссий (тарифов) банка («комиссионные» продукты): вакала (аккредитив);

- банковский продукт, основанный на обеспечении (гарантии): хавала (суфтаджа), кафала, рахн;

депозитные продукты исламского банкинга:

- текущие счета (вадия, амана и кард хасан);

- сберегательные счета (вадия, амана, кард хасан и мудараба);

- инвестиционные счета (мудараба);

- прочие виды исламских банковских услуг (брокерские услуги, денежные переводы, валютные операции).

По своей юридической природе независимая гарантия является одним из личных способов обеспечения исполнения обязательств, который предоставляет кредитору по основному обязательству дополнительного должника -- гаранта. Однако в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств, в том числе от поручительства, которое также является личным способом обеспечения исполнения обязательств, независимая гарантия обладает рядом дополнительных особенностей, которые нуждаются в специальном рассмотрении.

Банковская гарантия -- это выдаваемое банком-гарантом обязательство отвечать за выполнение клиентом либо другим лицом денежных или иных обязательств. В случае невыполнения этих обязательств банк, выдавший гарантию, несет ответственность по долгам клиента (заказчика) в пределах, оговоренных в гарантии. Как правило, банковская гарантия является возмездной услугой, за оказание которой банки берут определенную плату.

Обратимся вначале к вопросу об используемой терминологии. В юридической литературе и фикхе (мусульманская доктрина о правилах поведения) термины «кафала», «даман» и «поручительство» часто используются как синонимы. Это связано в первую очередь с тем, что эти инструменты изначально использовались для обеспечения выполнения обязательств в четырех основных исламских школах (малики, ханбали, ханафи, шафии), которые первоначально не объясняли, в какой степени эти инструменты отличаются друг от друга, из-за небольшой экономической активности в старом исламском обществе.

Кроме того, сложность в интерпретации арабского языка привела к использованию различных значений слов для одной цели (обеспечение выполнения обязательства). Предмет разграничения этих терминов остается дискуссионным вопросом. Однако исламские банки используют термин «банковская гарантия» в значении «исламская гарантия кафалы».

В то же время можно говорить и о некоторых отличиях, которые появились на практике. Так, хавала (букв. -- передача) юридически -- это соглашение, согласно которому должник освобождается от долга другой стороной, которая становится ответственной за выплату долга, или передача права требования долга посредством перехода ответственности за погашение долга от одного лица другому, например контракт об уступке долга. Таким образом, ответственность за погашение долга переходит к другой стороне. Также относится к документу, на основании которого осуществляется уступка прав, например переводной вексель, долговая расписка, чек или тратта. Механизм хавалы используется для взаиморасчетов посредством документального учета без необходимости физической передачи наличных.

Рахн (араб. -- залог, заклад) -- залог имущества (движимого и недвижимого), осуществляемый в целях обеспечения должником исполнения обязательства по уплате долга. Такое имущество может быть продано залогодержателем при неисполнении залогодателем своего обязательства. В доисламскую эпоху рахн представлял собой своего рода задаток в виде денег (или их эквивалента), предоставляемый при заключении договора (прежде всего купли-продажи) в качестве гарантии соблюдения одной из сторон (покупателем) его условий и подтверждения серьезности ее намерений в отношении приобретения. Мусульманская правовая доктрина сохранила за рахном исключительно свойство залога в его современном понимании.

В исламском банкинге рахн -- это банковский продукт, основанный на обеспечении гарантией. Согласно договору, клиент получает кредит под залог личного имущества. Особенностью этого типа ипотечного договора является отсутствие передачи права собственности на заложенное имущество, т.е. заемщик имеет право использовать заложенное имущество в течение всего срока действия договора. И только если необходимо продать заложенное имущество, чтобы покрыть долг, происходит передача права собственности. В этом случае гарантом может быть другой банк. Рахн раскрыт, например, в шариатском стандарте № 28 «Банковские операции и сделки», а банковская гарантия -- в шариатском стандарте № 5 «Обеспечение исполнения обязательств».

Эти стандарты охватывают широкий спектр финансовых соглашений и продуктов для банковского дела, страхования, инвестиций, финансирования и т.д. Стандарты широко известны в мировой исламской финансовой индустрии и считаются наиболее важным справочником по Шариату для участников рынка, включая законодательные органы, регулирующие органы, финансовые учреждения и другие профессиональные организации, такие как юридические фирмы, бухгалтерские и консалтинговые компании, а также университеты, учебные заведения, исследовательские центры и организации по изданию фетв. Стандарты официально приняты многими центральными банками и финансовыми департаментами как обязательные или рекомендованные.

Правила Шариата относительно договора гарантии кафалы подробно рассмотрены в книгах по исламскому праву. Однако мы остановимся на некоторых ключевых моментах, которые особенно важны в контексте исламского банкинга. В этом разделе рассматриваются как буквальные, так и юридические определения кафалы, а также относящиеся к ней источники исламского права.

Слово «кафала» означает принятие на себя ответственности за явку в судебное заседание того, кто имеет материальное обязательство перед владельцем имущества (т.е. гарантия исполнения принятых на себя обязательств третьим лицом).

Кафала дозволена согласно Корану, Сунне и единодушному мнению исламских ученых. В Коране довод содержится в словах Всевышнего: «Они сказали: “Мы потеряли чашу царя. Кто принесет ее, получит верблюжий вьюк. Я ручаюсь за это”» (сура 12 «Йусуф = Иосиф», аят 72). «Я ручаюсь за это», т.е. отвечаю за это и даю гарантию. Другой довод содержится в Его словах: «Спроси их, кто из них поручается за это?» (сура 68 «аль-Калам = Письменная трость», аят 40).

Что касается Сунны (как один из источников исламского права вообще и банковских операций в частности), то на дозволенность ручательства указывают слова Пророка: «Вещь, предоставленную в безвозмездное пользование, следует возвращать ее владельцу, поручившийся берет на себя обязательство в виде гарантии, а долг подлежит уплате» (Абу Дауд и ат-Тирмизи. Ат-Тирмизи назвал этот хадис хорошим, а аль-Албани -- достоверным в «Сильсилят аль-ахадис ассахиха»). Исламские ученые единодушны во мнении, что кафала как гарантия дозволена по Шариату, поскольку, во-первых, в этом нуждаются люди, а во-вторых, это уберегает должника от ущерба.

Мусульманские ученые единодушны в одобрении договора гарантии (кафала), поскольку это важно для потока коммерческих сделок, он обеспечивает защиту должника и уверенность в отношении погашения кредитору. В финансовых операциях гарантия предназначена для обеспечения обязательств и защиты долгов от безнадежного взыскания или невыполнения обязательств. Она принимает форму письменных документов, свидетельств, личных гарантий, залогов, чеков и векселей. Кроме того, в одном договоре даже может содержаться более одной гарантии.

Что касается субъектов договора, то большинство мусульманских юристов, в том числе малики, ханбали, шафии, некоторые представители ханафитских школ, обозначили следующих субъектов гарантийного обязательства:

- принципал (макфул) -- сторона, по поручению которой выдается гарантия;

- бенефициар (мустафид) -- сторона, в пользу которой выдается гарантия;

- гарант (кафил) -- тот, кто выдает гарантию бенефициару по поручению и в соответствии с инструкциями принципала.

Форма гарантии (сига) -- ключевой элемент для действительности договора. Большинство мусульманских ученых считают, что договор гарантии (кафала) должен состоять из предложения (offer -- иджаб) и его акцепта (accept -- Кабул). Для выражения гарантом акцепта необходимо использовать стандартные фразы, установленные нормами Шариата (например, «принимаем гарантию на указанную сумму»).

Главным условием, предъявляемым к гаранту (кафилу) независимо от пола, является принадлежность к такой категории людей, которые имеют право осуществлять добровольные пожертвования, так как ручательство относится к одному из видов добровольных пожертвований (сделок). Поэтому в качестве поручителя не могут выступать умалишенные, слабоумные, дети, а также те, на кого наложен запрет на распоряжение своим имуществом из-за признания безрассудным. С развитием экономической деятельности гарантом (кафилом) стало возможным быть юридическому лицу или национальному или иностранному финансовому или банковскому учреждению, но при условии, что деятельность этого учреждения не противоречит Шариату.

Что касается кредитора (бенефициара), то с точки зрения ислама для действительности гарантии его согласия не требуется, в отличие от гаранта, чье согласие является одним из условий действительности договора.

Некоторые шариатские законоположения, касающиеся гарантии кафалы, сводятся к следующему:

а) кафала (гарантия) действительна за явку любого человека, который имеет материальную задолженность;

б) гарант (кафил), принявший на себя чужой долг (материальная гарантия), становится гарантом его погашения, если первоначальный должник затягивает его погашение, не выплачивает его либо становится банкротом;

в) гарант (кафил), не принявший на себя чужой долг, не становится гарантом его погашения, потому что его поручительство ограничивается установлением личности и доставкой в суд лица, за которого дано поручительство, либо поручителя, принявшего на себя чужой долг.

Кафалой называется гарантия в обычных финансах. Третья сторона принимает существующие обязательства и ответственность за их выполнение. Есть пять условий кафалы: условия гарантийного обслуживания, гарант, предмет гарантии, кредитор и сига (формулировка) для учредительного договора.

Существуют различные виды кафалы: кафала би аль нафис (личная гарантия) и кафала би аль мал (финансовая гарантия), с тремя типами финансовых гарантий: кафала би аль дайн (гарантия погашения кредитного обязательства другой стороны); кафала би аль айн / кафала би аль таслим (гарантия оплаты товара или гарантия доставки в рамках сделки) и кафала би аль дарак (гарантия, которая обеспечивает, что конкретный актив свободен от каких-либо обременений в том случае, если определенная сделка предполагает передачу титулов).

С точки зрения ислама, договор гарантии кафала относится к договорам, классифицируемым как благотворительные, и благотворитель по ним не должен претендовать на какую-либо выгоду. Известно, что запрещается брать плату за предоставление займа (который также классифицируется как благотворительный договор), так как с точки зрения ислама это подпадает под запрет ростовщичества. Поскольку этот запрет актуален для займодавца, он является актуальным и для гаранта (кафила): если запрещено зарабатывать на предоставлении займа, то зарабатывать на предоставлении гарантии кафалы по займу запрещено тем более.

Следует подчеркнуть один важный момент: кафала, в отличие от хавалы (передачи долга), не освобождает основного должника, в пользу которого заключается договор, поскольку кафала является лишь дополнительным обязательством к существующему обязательству. Хотя соглашение о гарантии устанавливает солидарную ответственность как гаранта, так и принципала, оно не увеличивает права кредитора на первоначальный долг. Это связано с тем, что, как только один из них погашает долг, требование его уплаты ко второму не может быть предъявлено, а освобождение одного из них от ответственности за исполнение освобождает и другого от такой ответственности.

К нормам, регулирующим последствия нарушения права в состоянии крайней необходимости, примыкают общие принципы фикха о материальной ответственности за повреждение или уничтожение имущества, а также нормы о несении расходов на его содержание, составляющие суть исламского правового института даман (буквально -- гарантия, обеспечение). Пожалуй, центральным среди этих норм является принцип, который текстуально воспроизводит слова пророка Мухаммеда: «Получение дохода или пользы обусловлено даманом».

Фикх понимает этот шариатский постулат в правовом смысле как обязанность лица, извлекающего материальную выгоду из имущества, нести потери в связи с его повреждением или уничтожением вместе с расходами на его содержание. Аналогичное правило устанавливают принципы «кто несет ущерб в связи с использованием имущества, тот получает и выгоду, приносимую данным имуществом» и «доходы, получаемые от использования имущества, -- против расходов, понесенных в связи с использованием данного имущества, а расходы -- против доходов, приносимых данным имуществом».

Например, если лицо арендовало помещение за определенную плату, то ущерб от его повреждения несет арендодатель, который получает указанный доход. Но если арендатор использует помещение в форме, не предусмотренной договором, и извлекает из этого материальную выгоду без специальной платы собственнику, то на него ложится и ответственность за причиненный имуществу ущерб. Это прямо предусмотрено принципом «даман и оплата не сочетаются». В таком случае можно сказать, что даман имеет широкое значение, в которое включены большинство инструментов, фактически используемых в исламском банкинге.

Большинство мусульманских ученых, в том числе ученые ханафи, малики и ханбали, считают, что объект финансовой гарантии должен быть таким, чтобы его можно было получить у гаранта. Это лишает законной силы гарантию получения физического наказания, потому что получение физического наказания не может быть сделано по доверенности.

С учетом изложенного банковская гарантия, выданная исламским банком, недопустима, если она обеспечивает:

- приобретение активов, не соответствующих шариатским нормам. Ограничены и экономические активности, которые можно финансировать по правилам исламского банкинга. Например, не предоставляются займы на развитие азартных игр, производство и продажу алкоголя, табака и свинины. Часть прибыли обязательно отчисляется на благотворительность -- закят;

- приобретение актива, который будет использоваться для осуществления деятельности, не соответствующей шариатским нормам;

- осуществление деятельности, не соответствующей шариатским нормам;

- заключение сделки, не соответствующей шариатским нормам.

Соблюдение исламских правил и норм контролирует совет мулл при банке. Деньги от операций по исламским нормам не должны смешиваться со средствами, потенциально участвовавшими в запретных сделках.

Банк «Негара Малайзия» (один из крупнейших банков Малайзии) резюмировал объект банковской гарантии, выданной на основании договора кафалы следующим образом:

а) финансовое обязательство или обязательство гарантированной стороны, которое уже установлено или будет установлено в будущем;

б) совершение определенного действия гарантированной стороной;

в) выполнение обязательства гарантированной стороной; или

г) комбинация любого или всего вышеперечисленного.

В то же время мусульманские юристы, включая юристов ханафи, малики и шафии, придерживаются мнения, что гаранту не обязательно знать сумму или объем гарантируемой им ответственности. Это, по их мнению, объясняется тем, что договор гарантии является добровольным безвозмездным договором, предназначенным для облегчения сделок и в результате допускающим незнание объекта.

В таком случае может быть предоставлена действительная гарантия по долгам, точная сумма которых неизвестна. Точно так же действительная гарантия может быть предоставлена для долга, который возникнет в будущем. Однако гаранту разрешается отозвать такую гарантию до фактического возникновения будущего долга, но после уведомления лица, заинтересованного в гарантии. С точки зрения исламского права это называется «рыночная (деловая) гарантия» или «гарантия договорного обязательства».



Применение кафалы исламскими финансовыми учреждениями на современном этапе

В исламских финансовых учреждениях кафала означает обеспечение или страхование, предоставленные учреждением третьей стороне о том, что его клиент выполнит свои обязательства перед указанной третьей стороной. В договоре финансовое учреждение дает гарантию, что оно возьмет на себя ответственность своего клиента в случае неисполнения или нарушения договора, заключенного клиентом и третьей стороной. Это обязательство, что финансовое учреждение заплатит согласованную сумму, если его клиент не выполнит свое обязательство по контракту.

Чаще всего в исламском банковском деле договор кафалы обычно используется в качестве вторичного договора. Например, в банковской гарантии первичный договор может основываться на отсроченной продаже актива и обеспечивать будущие платежи, причитающиеся банку. Здесь банк может потребовать от клиента предоставить гарантию в качестве обеспечения договора. Тем не менее применение кафалы не ограничивается только вторичным договором, оно может быть и первичным договором. В качестве основного договора гарантия также может быть использована в том случае, когда сам продукт дает кафалу -- такую как банковская гарантия и гарантия доставки или резервный аккредитив.

Итак, можно сказать, что применение договора кафалы в исламском банковском деле можно найти, в частности, в трех случаях.

В первом случае речь идет о гарантиях третьей стороны на сумму финансирования, когда банк требует от клиента назначить гаранта для обеспечения оплаты финансирования.

Во втором случае речь идет о гарантии третьей стороны в договорах мудараба и мушарака, где гарант предоставляет обеспечение на случай халатности. Однако в этом случае гарант не имеет права гарантировать капитал или прибыль, поскольку это противоречит принципу мударабы или мушараки.

Третий случай -- это банковская гарантия, основанная на кафале, когда банк соглашается исполнить обязательства третьего лица в случае неисполнения обязательств таким третьим лицом.

Кафала используется исламскими финансовыми учреждениями для предоставления гарантийных услуг, таких как банковская гарантия, резервный аккредитив и гарантия доставки. В этом смысле банковская гарантия -- это современная форма кафалы в исламских банках на сегодняшний день.

Согласно п. 22.1 BNM (концептуальный документ по кафале) Банка «Негара Малайзия» в индустрии исламских финансов исламское финансовое учреждение может заключать договор кафалы в качестве гаранта или бенефициара. В качестве гаранта финансовое учреждение предоставляет клиентам гарантийные услуги с помощью различных финансовых продуктов, основанных на кафале, таких как банковская гарантия, резервный аккредитив и гарантия доставки.

В качестве бенефициара исламское финансовое учреждение принимает гарантию, предложенную третьей стороной в отношении предоставленных финансовых средств. В этом отношении она используется в качестве одного из контрактов для дополнения различных основных исламских финансовых продуктов.

Главным образом она применяется для целей снижения рисков следующих продуктов:

- мушарака (финансирование с участием -- разделение, инвестиционное партнерство, основанное на принципе распределения прибыли и убытков);

- мудараба (форма контракта делового партнерства, по которому одна из сторон предоставляет капитал, а другая сторона прилагает личные усилия для ведения бизнеса в качестве управляющего или предпринимателя);

- мурабаха (финансирование с надбавкой к цене или финансирование издержек плюс прибыль);

- салам (форвардная продажа, при которой полная стоимость товара оплачивается заранее в момент заключения контракта; товары недоступны для немедленной поставки, но могут быть поставлены в установленный срок в будущем);

- ижара (аренда);

- тауриг (перепродажа приобретенного товара).

На практике клиент запрашивает у исламского банка, например, кредитную линию (credit line). Банк обрабатывает заявление и, если он убеждается в том, что клиент имеет хорошую кредитоспособность, он предоставит клиенту гарантийное письмо (letter of guarantee) с помощью письма-предложения (letter of offer). Гарантийное письмо выдается в исламском банке для следующих целей: тендерная гарантия, гарантия выполнения работы, гарантия для субподрядов, таможенная гарантия, гарантия освобождения от таможенных пошлин, гарантия на ведение бухгалтерского счета, гарантия вместо гарантийного депозита и любая специальная гарантия.

Следует отметить, что, если исламское финансовое учреждение должно выдать гарантийное письмо, всегда должен быть соответствующий запрос от клиента. Другими словами, учреждение не имеет права гарантировать финансовые обязательства без права обращения к должнику. Единственная ситуация, когда оно может принять решение о том, чтобы быть гарантом без права регресса, это когда его уставом или специальным решением акционеров и инвесторов было разрешено делать пожертвования или совершать акты благотворительности. В этой ситуации возникает необходимость проверить, существует ли основание для благотворительного кредита (кард хасан -- благородная ссуда), и посмотреть, может ли гарантия без регресса квалифицироваться как один из актов благотворительности, которые может предпринять исламское финансовое учреждение.

Благотворительный кредит или ссуда без процентов -- это один из продуктов исламских банков, предоставляемый на основании сострадания, чтобы устранить финансовые трудности, вызванные отсутствием достаточного количества денег перед лицом острой нужды их клиентов или любого другого достойного члена общества. Однако, поскольку банки являются организациями, ориентированными на получение прибыли, кард хасан (благородная ссуда) имеет очень низкий процент применения в общем объеме финансирования исламских банков.

Например, египетский «Исламский банк имени Фейсала» предоставляет беспроцентные льготные кредиты владельцам инвестиционных и текущих счетов в соответствии с условиями, установленными его советом директоров. Банк также предоставляет беспроцентные кредиты другим физическим лицам на условиях, установленных его правлением. В то же время внутренние правила «Иорданского исламского банка» уполномочивают его предоставлять «благотворительные кредиты» (кард хасан) для производственных целей в различных областях, чтобы позволить бенефициарам начать независимую жизнь или повысить свои доходы и уровень жизни.

Иранские банки обязаны выделять часть своих ресурсов, из которых беспроцентные кредиты могут предоставляться 1) мелким производителям, предпринимателям и фермерам, которые не могут обеспечить финансирование инвестиций или оборотного капитала из альтернативных источников, и 2) нуждающимся клиентам. Следует также отметить, что иранским банкам разрешается взимать минимальную плату за обслуживание для покрытия расходов по управлению этими средствами.

В Пакистане кард хасан включен в режим кредитования. Следует отметить два важных отличия: 1) плата за обслуживание кард хасан не взимается и 2) операции кард хасан сосредоточены в головном офисе каждого банка, а потому отделениям не разрешается выдавать эти кредиты, которые предоставляются на сострадательные нужды. Эти кредиты подлежат погашению в случае, когда клиент может заплатить.

Таким образом, учитывая тот факт, что исламские банки также выполняют социальные функции общественного развития, некоторые из них могут выдавать гарантии без регресса для своих клиентов, но только через систему «Благотворительный кредит -- ссуда без процентов». Это особенно важно, поскольку не допускается взимать какую-либо плату только за предоставление гарантии. Тем не менее, поскольку сумма, обычно резервируемая финансовыми учреждениями для гарантии от имени своих клиентов, огромна, особенно если речь идет об импортной гарантии и аккредитиве, то нежелательно, чтобы учреждение использовало гарантию без регресса, даже если это разрешено его уставом и акционерами.

Исходя из вышеизложенного запрета на взимание платы за кафалу, исламскому финансовому учреждению обычно не разрешается брать какое-либо вознаграждение или комиссию за предоставление гарантии своим клиентам. Таким образом, исламскому финансовому учреждению разрешено взять сверх суммы фактического обязательства только то, что оно израсходовало в ходе предоставления гарантии. Это может включать в себя административные и все другие расходы, фактически понесенные учреждением, кроме вознаграждения за предоставление гарантии.

Таким образом, сумма, взимаемая в качестве платы за обслуживание, не должна превышать того, что взималось бы другими финансовыми учреждениями за аналогичные услуги. Подобные сборы здесь не идут ни в какое сравнение с тем, что взимают обычные банки, так как при расчете последних сборов учитывается гарантированная сумма и срок действия гарантии.

С другой стороны, наиболее распространенной практикой гарантирования в исламских банках за последние пять лет, особенно в сфере внешней торговли, является выдача аккредитивов (letter of credit). В соответствии с концепцией кафалы банк гарантирует платежные обязательства заявителя. Продавец отправляет товар под гарантию оплаты банком. Фактическая сделка осуществляется в соответствии с аккредитивом, в документе содержится гарантия от банка, и продавец полагается не на покупателя, а на его финансовое положение (гарантия банка за выполнение обязательства).

Как правило, в исламском банке процесс выдачи аккредитивов состоит из следующих основных этапов:

а) заявитель просит свой банк предоставить гарантийное письмо в соответствии с концепцией кафалы;

б) банк приступает к оформлению гарантийного письма, что позволяет заявителю заключить свою сделку с продавцом;

в) гарантийное письмо имеет форму аккредитива, и в соответствии с условиями аккредитива банк платит продавцу, таким образом выполняя свои обязательства;

г) банк может попросить заявителя внести для этого средства в депозит в соответствии с соглашением между ними и взимает с заявителя плату за свои услуги. Другими словами, поскольку исламские банки не имеют права начислять проценты, они применяют договор гарантии либо как выдачу аккредитива (letter of credit) через вакалу (agency contract -- агентский договор), либо как мушараки (partner contract -- партнерский договор), либо как мурабахи (cost plus sale -- финансирование с надбавкой к цене). Впоследствии банк открывает аккредитив, оплачивает обязательства по импортному контракту банку-корреспонденту с использованием депозита клиента и выдает клиенту документы. Он взимает с клиентов плату за свои агентские услуги в соответствии с принципом «аль уд- жра» (финансовая выплата за использование услуг -- заработная плата, вознаграждение, комиссионные, гонорар).

Особенность этой конструкции, которая отличает ее от обычной гарантийной сделки, заключается в способе требования от клиента суммы по договору. В то время как в чисто гарантийных сделках гарант не может требовать оплаты стоимости, связанной с обязательством, от гарантируемой стороны до тех пор, пока он не выплатит ее кредитору от имени гарантируемой стороны, при выдаче аккредитива через посредство вакалы клиент обязан оплатить полную сумму договора авансом. Банк выступает лишь в качестве доверенного посредника, через которого осуществляется оплата сборов и обмен документами. В этом заключается обоснование того, что исламский банк берет комиссию за свои услуги. Кроме того, как агент банк не несет персональной ответственности за убытки, которые могут возникнуть в результате нарушения третьим лицом условий сделки, которое не является результатом его вины или небрежности.

Мурабаха как один из исламских банковских продуктов состоит в перепродаже с торговой наценкой, которая сопровождает договор купли-продажи товаров между банком и его клиентом по согласованной цене, включающей прибыль от реализации товара. Банк покупает товар от имени клиента и впоследствии перепродает ему же, но по увеличенной стоимости.

Рассмотрим механизм обеспечения мурабахи с использованием банковской гарантии кафалы. Продавец, осуществляя финансирование мурабахи, вправе попросить у покупателя (клиента) предоставления гарантии кафалы от третьего лица. В последнее время таким лицом все чаще становится исламский банк. В случае, если будет иметь место неплатеж требуемой суммы, то по истечении срока уплаты продавец вправе прибегнуть к помощи гаранта, за которым закреплена обязанность уплатить ту сумму, на которую он выдал гарантию. Правила Шариата, касающиеся договора поручительства, в полной мере рассматриваются в книгах по исламскому фикху.

Однако необходимо отметить две важные дилеммы в контексте исламского банковского дела.

Гарант в современном коммерческом микроклимате чаще всего не гарантирует платеж без комиссионного вознаграждения, которое взимается с первоначального должника. Ортодоксальная литература, в которой анализируются фикх, почти единодушна в этом вопросе и утверждает, что кафала является добровольной сделкой и что никакая оплата не может взиматься за гарантию. Максимум, что может в такой ситуации сделать банк, это потребовать, чтобы ему возместили фактические секретарские расходы (которые он понес в связи с выдачей гарантии), но сам договор гарантии остается бесплатным.

Причина этого запрета заключается в том, что банк, который выдает денежные средства другому лицу в качестве ссуды, не может брать комиссию за то, что он дал ссуду, так как это подпадает под формулировку «риба», или процент, что, в свою очередь, является запрещенным. Гарант (банк-кафил) тем более подпадает под такой запрет, поскольку он не осуществляет выдачу денег Он только берет на себя обязанность по уплате определенной суммы, выступая от имени исходного должника, и только в случае, если сам должник не выполнил свои обязательства по уплате. Если лицо, которое фактически уплачивает деньги, не обладает правом взимать комиссию, то как может потребовать комиссию банк, который просто взял на себя обязательство заплатить и ничего не уплатил в определенный срок по причине того, что требование об уплате не было предъявлено?

Предположим, что «А» покупает у «В» товар на сумму 1 000 долларов. «В», в свою очередь, просит его предоставить за себя поручительство. «С» говорит «А»: «Я оплачу ваш долг “В” непосредственно сейчас, но за это вы должны будете заплатить мне позже 1 100 долларов». Бесспорно, что эти 100 долларов, которые берутся с «А», являются незаконными, поскольку это фактически проценты. Тогда к «А» приходит «Д» и говорит: «Я могу выступить как ваш поручитель, но за такую услугу вы должны будете мне 100 долларов». Если мы разрешим платить за поручительство, то это будет означать, что «С» не сможет получить 100 долларов, невзирая на то, что он по факту заплатил всю необходимую сумму, а «Д» может заработать 100 долларов, несмотря на то, что он просто пообещал заплатить эту сумму, в том случае если «А» ее не заплатит. Такое положение дел является несправедливым, а потому вполне естественно, что классические богословы запретили взимать плату за поручительство, поскольку в примере выше субъекты «С» и «Д» находятся в равном положении.

Тем не менее отдельные современные ученые смотрят на данную проблему с другой точки зрения. Они чувствуют, что гарантия уже становится объективно необходимой, особенно в сфере международной торговли, поскольку там продавцы и покупатели не знакомы друг с другом, и покупатель не имеет возможности оплатить стоимость товара одновременно с его поставкой. Поэтому должен иметься посредник, гарантирующий такую оплату.

В наше время достаточно тяжело найти гаранта, который смог бы оказать данную услугу в нужный срок и безвозмездно. Принимая данные факты во внимание, отдельные специалисты по Шариату в настоящее время воспринимают другой подход. Они утверждают, что табу на получение комиссии за гарантию нет в Коране или Сунне Пророка. Данное положение явилось выводом из запрета на рибу, которое воспринималось как одно из его возможных следствий. Кроме всего прочего, гарантии в истории обладали простым происхождением. В нынешней коммерческой деятельности зачастую поручителю требуется ряд исследований и большая секретарская работа. Вследствие этого ученые считают, что запрет на комиссию за гарантию должен быть рассмотрен именно в этой перспективе. Вопрос все еще нуждается в дальнейшем исследовании и должен быть поставлен перед более крупным собранием ученых.

Однако пока определенное решение не дано таким собранием, никакая комиссия за гарантию не должна взиматься или выплачиваться исламскими финансовыми учреждениями. Вместо этого они могут взимать или оплатить сборы, чтобы покрыть расходы, понесенные в процессе выдачи гарантии.

Следует отметить, что такая практика не противоречит запрету на одновременное объединение агентских и личных гарантий в одном договоре, т.е. ситуации, когда лицо выступает в роли агента, с одной стороны, и гаранта -- с другой. Причиной недопустимости такого сочетания является его противоречие правовой природе договоров с точки зрения мусульманских ученых.

Например, банк Bank Islam Malaysia Berhad выдает аккредитивы по принципу мушараки, применяя следующий метод. Клиент обязан проинформировать банк о своих требованиях к аккредитиву и согласовать техническое условие на финансирование мушараки. Клиент вносит в банк депозит в размере своей доли стоимости импортируемых товаров, которую банк принимает в соответствии с принципом вадиа. Затем банк выдает аккредитив и выплачивает выручку банку- корреспонденту, используя депозит клиента, а также свои собственные финансы, а затем выдает документы клиенту. Покупатель вступает во владение товарами и распоряжается ими в порядке, предусмотренном договором. Прибыль, полученная от этой операции, распределяется по согласованию сторон.

В результате развития банковского рынка многие исламские страны (особенно страны арабского мира) издали немало законов, касающихся исламских банков, например Сирия, Ирак, Палестина, Египет, Оман. Целью этих законов было включение основных принципов исламского Шариата в области банковских операций в современные законы, которые гарантируют права всех сторон и активизируют деятельность банковского рынка в этих странах.

В Сирийской Арабской Республике в соответствии со ст. 5 Закона № 35 от 04.05.2005 «О создании исламских банков» исламская банковская деятельность основана на исламской вере, поэтому все действия и поступки ее участников, а также ведение бизнеса исламскими банками должны соответствовать предписаниям Шариата. В статье 8 «Возмещение и гарантия» роли гаранта кредитора и должника оговариваются в принципе, без подробных положений. Одним из вопросов, касающихся кафалы, является взимание платы за выдачу банковской гарантии. Однако это не было законодательно закреплено в Сирии. Следовательно, плата варьируется от банка к банку в соответствии с указаниями их шариатских комитетов.

Такие тексты можно встретить как в иракском законодательстве (ст. 2 Закона № 43 от 11.04.2015 «О создании исламских банков»), так и в законодательстве Ливана (ст. 7 Закона № 575 от 02.11.2004 «О создании исламских банков»), а также в законодательстве Королевства Саудовская Аравия (ст. 1 Закона № M/5 от 06.06.1996 «О банковском контроле»), Малайзии (Закон «О контрактах» 1950 г.) и других исламских стран.

В современном банковском контексте услуги кафалы, предоставляемые исламскими банками в Сирии, в основном являются гарантией доставки и банковскими гарантиями, которые также предлагаются обычными банками. Хотя цель и функция гарантий, предлагаемых исламскими банками и обычными банками, одинаковы, но условия и способ взимания комиссии различны.

Исламская гарантия доставки (Islamic shipping guarantee -- ISG) обычно выдается банком, который предоставляет клиенту мурабаху. Функция исламской гарантии доставки в основном такая же, как и обычная гарантия доставки (Conventional shipping guarantee), которая позволяет порту выпускать товар в том случае, если клиент не получил оригинал коносамента, но он хочет избежать любой платы за демередж. Однако установлено, что ответственность по исламской гарантии доставки отличается от обычной гарантии доставки тем, что некоторые исламские банки не указывают гарантийный срок и сумму по гарантии, в то время как в обычной гарантии доставки они указываются, поскольку исламские банки не хотят перекладывать ответственность на судоходную компанию в случае, если гарантийный срок истек и товар прибывает слишком поздно или утерян.

Однако также спорно выдавать гарантию без даты истечения срока действия и суммы гарантии, поскольку она содержит элемент гарар (буквально: неопределенность, опасность, вероятность или риск), поскольку в этом случае банк становится подверженным риску неограниченной гарантии. Большинство ученых в Сирии допускают, что долг, гарантированный гарантом, является неопределенным, и поэтому известные и неизвестные суммы могут быть гарантированы в соответствии с кафалой.

В исламских банках в Сирии кредитные карты также структурированы с использованием концепции кафалы. В этом типе кредитных карт банк действует как эмитент карты, который гарантирует все обязательства по оплате операций, происходящих между клиентом и продавцом, или по снятию наличных денег, произведенных клиентом в других банках. Банк в этом случае взимает плату за предлагаемые услуги, и эта плата определяется заранее при заключении договора, а также фиксируется срок действия договора.



Выводы

кафала исламский банковский

В настоящей статье автором была предпринята попытка изучить договор гарантии в его традиционном понимании, охватывающем его значение как в буквальном, так и в юридическом смысле. Автором приведены доказательства существования института гарантии в Коране, Сунне и иджме и исследованы особенности данного института в исламском банкинге.

В ходе проведенного исследования было установлено, что исламский банк предоставляет банковские гарантии с использованием концепции кафалы, и договор гарантии -- как один из банковских продуктов -- соответствует требованиям исламского Шариата.

Исламские банки переработали традиционную концепцию гарантии в соответствии с правилами исламского Шариата, в результате чего они смогли увеличить размер дохода от гарантии как банковской операции.

Уставом и учредительным договором исламского банка разрешается предоставлять гарантию без права регресса. Однако из-за характера и объема рисков, связанных с финансированием таких операций, гарантия без права регресса нежелательна.

В современной коммерческой деятельности гаранту зачастую требуется ряд исследований и большая секретарская работа. Вследствие это ученые считают, что запрет на комиссию за гарантию должен быть рассмотрен именно с учетом этой потребности.

Было показано, что традиционно гаранту не разрешается брать вознаграждение за свое предложение. Однако в практике исламского банкинга гарантия предлагается в качестве продукта, приносящего доход. Эта практика не является изобретением исламского традиционного предписания; скорее, это, как говорят мусульманские юристы, «гениальное расширение границ концепции традиционного исламского права до современных потребностей».



Литература

1. Пашков Р. В. Исламский политико-экономический словарь. -- Русайнс, 2017.

2. Дополнительные принципы исламского финансирования islamtoday. Казань // URL: https://islam-today.ru/ekonomika/dopolnitelnye_principy_islamskogo_finansirovaniya/?desktop=true (дата обращения: 01.04.2020).

3. Исламские финансовые продукты, услуги и контракты // Islamic finance products, services and contracts. -- URL: https://ru.qwe.wiki/wiki/Islamic_finance_products,_services_and_contracts#Kafala (дата обращения: 01.04.2020).

4. Каирденов С. С, Патласов О. Ю. Исламские банковские продукты: восприятие клиентов в светских государствах // Наука о человеке: гуманитарные исследования. -- 2013. -- № 4. -- С. 25--33.

5. Коммерческая деятельность в Исламе // URL: https://www.whyislam.to/main/mudaraba.htm (дата обращения: 01.04.2020).

6. Мулюков Б. Разрешена ли услуга банковской гарантии? / Центр развития исламской экономики и финансов // URL: http://islameconomy.ru/answers/question/razreshena_li_usluga_bankovskoy_garantii/ (дата обращения: 02.04.2020).

7. Шариат о правах поручительства, гарантии и хранения / Историческая библиотека // URL: https://historylib.org/historybooks/Gasym-Kerimov_SHariat- Zakon-zhizni-musulman--Otvety-SHariata-na-problemy-sovremennosti/8 (дата обращения: 02.02.2020).

8. Шариатские стандарты. Организация бухгалтерского учета и аудита исламских финансовых учреждений. -- М.: Исламская книга, 2017.

9. Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) Shari'ah Standards. -- Manama: AAOIFI, 2002.

10. AlT Ahmad al-SalusT(n.d.). al-Kafalah fi Haw al-Shan'ah Al-Islamiyyah. -- n.p. 2009.

11. Al-RamlT (n. d.). Nihayah al-Muhtaj. -- Vol. 3. -- Cairo: al-Matba`ah al-Bahiyyah. Saiful Azhar Rosly & Mahmood Sanusi (2001). “Some Issues of Bay` al-`Inah in Malaysian Islamic Financial Market” // Arab Law Quarterly. -- Vol. 16.

12. Al-Zuhayli Wahbah. Islamic Jurisprudence and Its Proofs / trans. Mahmoud A. El- Gamal. -- Beirut: Dar al-Mouaser. -- 2003. -- Vol. 2.

13. Bakar D. “Contracts in Islamic Commerce and their Application in Modern Islamic Financial System,” Iqtisad Al-Islami Khalifa Institute (2008) // URL: http://islamic-world.net/economics/contract_03.htm (дата обращения: 06.04.2020).

14. Bank Islam Malaysia Berhad (BIMB). Islamic Banking Practice from the Practitioner's Perspective. -- BIMB: Kuala Lumpur, 1994.

15. Bank Negara Malaysia (BNM). Kafalah Concept Paper. -- Kuala Lumpur: BNM, 2015.

16. Grira J., Hassan M. K., & Soumare I. Pricing beliefs: Empirical evidence from the implied cost of deposit insurance for Islamic banks // Economic Modelling. -- No. 55.

17. Haron S. A comparative study of Islamic banking practices // Journal of King Abdulaziz University: Islamic Economics. -- 1998. -- No. 10.

18. Muhammad Akram Khan. Islamic Economics and Finance: a glossary. -- New York: Routledge, 2003.

19. Muhammad 'Uthman Shabir. Al-Mu`amalat al-Maliyyah al-Ma'asirah fi al-Fiqh al- IslamT. -- `Amman-Jordan: Dar al-Nafa'is, 2001.

20. Syed Alwi S. F S., Ibrahim U. and Sawari M. F A few methods in charging fees for kafalah bank guarantee-i among Islamic banks in Malaysia // ISRA International Journal of Islamic Finance. -- 2014. -- Vol. 6. -- No. 1.

21. Syed Alwi S. F S., Osman I., Ibrahim U. and Sawari M. F Examining issues on Islamic shipping guarantee. -- 3rd Global Conference on Business and Social Science. -- 2015.

Размещено на Allbest.ru

...