Государственный заказ: теоретические и правовые основы

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Государственный заказ: теоретические и правовые основы

1.1 Понятие и признаки государственного заказа

1.2 Принципы государственного заказа

1.3 Понятие государственного контракта

2. Анализ эффективности применения государственного заказа в современной России

2.1 Способы размещения государственного заказа

2.2 Контроль в сфере размещения и исполнения государственного заказа

Введение

государственный заказ исполнение размещение

Актуальность темы не вызывает сомнений. Ресурсы любого публичного образования всегда ограниченны, поэтому при формировании бюджета следует учитывать приоритетные направления, отражающие стратегические цели и задачи бюджетной политики. Принцип сбалансированности государственных и местных бюджетов предусматривает не только рост их доходной части, но и снижение расходов. В связи с этим, особое значение приобретает проблема разработки и внедрения новых методов государственного и муниципального управления, позволяющих наиболее эффективно распоряжаться бюджетными средствами. В этих целях часто используют государственный заказ, который позволяет внедрить конкурсные начала в процесс осуществления государственных расходов.

В России первые акты с упоминанием «публичных» торгов для выбора подрядчиков появились в 17 веке. Не удивительно, что такие выгодные дела, как поставки для казны, тут же стали предметом афер и взяточничества. Практика торгов совершенствовалась при Петре I, который сурово боролся с мошенничеством. Известен случай, когда он лично наказал «битием» своего друга и сподвижника Меньшикова за то, что тот продал казне гнилое сукно. На протяжении всей последующей истории России принимались дополнительные законы о том, как надлежит объявлять торги и условия участия в них, как назначать цены, наказывать сговоры между соискателями, поощрять местных подрядчиков. Советское законодательство, 70 лет работавшее на плановую экономику, в последние десятилетия трансформируется в соответствии с требованиями рынка.

В странах с рыночной экономикой проблема размещения публичных заказов была обозначена еще с начала 20 века. Так как роль государства в условиях рынка, специфики его задач, особого характера средств, используемых на финансирование государственных и муниципальных заказов, являлась основой наиболее экономного хозяйствования, были сделаны попытки в регулировании гражданско-правовых отношений между государственными и муниципальными органами, с одной стороны, и негосударственными организациями и предпринимателями, с другой стороны. В последнее время в России сложилась система правовых норм, регулирующих отношения по внедрению и реализации нового способа эффективного расходования бюджетных средств - государственного заказа. Правовые нормы, регулирующие отношения, связанные с государственным заказом, получили свое развитие и выделились в обособленную группу сравнительно недавно. Поэтому особенности правового регулирования отношений в сфере размещения государственного заказа являются в настоящее время новыми, окончательно не сложившимися и наиболее актуальными.

Объектом исследования выступают особенности регулирования отношений в сфере размещения государственного заказа.

Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства; теоретические воззрения на разрабатываемые проблемы.

Цель работы состоит в том, чтобы на основе анализа литературы, действующего законодательства, исследовать особенности регулирования отношений в сфере размещения государственного заказа. Для достижения этой цели поставлены и решались следующие задачи:

- уточнить понятия и признаки государственного заказа;

- выявить особенности правовой природы государственного заказа;

- изучить принципы и способы размещения государственного заказа;

- исследовать основные этапы процедуры реализации государственного заказа: планирование, формирование, размещения и контроль за исполнением;

- сформулировать предложения по совершенствованию государственного заказа.

Методологическую основу исследования составляют диалектический, социологический, логико-правовой, сравнительно-правовой, системно-структурный методы, выступающие в единстве, обеспечивающие концептуальную целостность исследования. В работе также использовался исторический метод, позволивший изучить закономерности развития законодательства о размещении государственного заказа и практику его применения.

1. Государственный заказ: теоретические и правовые основы

1.1 Понятие и признаки государственного заказа

Прежде всего, отметим, что для российского законодательства весьма характерно, и даже традиционно, особое регулирование отношений, связанных с поставками товаров для удовлетворения потребностей государства. Так, еще в дореволюционном гражданском законодательстве такие правоотношения регламентировались Положением о казенных подрядах и поставках, предусматривавшим особенности заключения договоров поставки и подряда с казной (т.е. с государством). Такие договоры могли быть заключены только посредством торгов или запечатанных объявлений. Торги проводились путем записи предложений желающих вступить в договор с казной относительно цены товаров или подрядных работ. Казенное учреждение принимало то предложение, которое было наиболее выгодно государству. Заключение договоров посредством запечатанных объявлений состояло в том, что казенное учреждение публиковало объявление, в котором содержалось указание о предмете договора и некоторых его условиях, а также приглашение потенциальным поставщикам и подрядчикам делать свои предложения. Такие предложения предъявлялись в запечатанных пакетах, которые вскрывались одновременно. Расчет был на то, что каждый желающий вступить в договор с казной, опасаясь более привлекательных предложений со стороны конкурентов, будет стараться предложить наиболее выгодные для государства условия[1].

Законодательные акты о государственных подрядах и поставках принимались также после революции, в период нэпа. Можно назвать, в частности, Закон «О государственных подрядах и поставках» 1923 г., который в целях защиты интересов государства устанавливал специальные правила, регулирующие отношения по поставкам с участием в качестве заказчика государственных учреждений и государственных предприятий. В дальнейшем с формированием административно-командной системы управления экономикой, когда практически все поставки продукции и товаров осуществлялись на основе плановых актов (фондовых извещений, планов прикрепления, нарядов), нужда в особом регулировании отношений, связанных с поставками продукции и товаров для удовлетворения государственных потребностей, отпала.

Переход к рыночным методам регулирования экономических отношений вновь вызвал необходимость разработки специальных законодательных актов, учитывающих специфику отношений по поставкам товаров для удовлетворения государственных потребностей. Нормативная база для применения системы государственного заказа начала создаваться в России сравнительно недавно. В соответствии со ст. 525 Гражданского кодекса РФ[2] (далее по тексту ГК РФ) поставка товаров для государственных нужд осуществляется на основе государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных нужд.

Кроме ГК РФ, нормы гражданско-правового характера, регламентирующие поставку товаров для государственных нужд, закреплены в различных правовых актах, среди которых основными являются ГК РФ и специальные законы о поставке товаров для государственных нужд: Федеральный закон от 13.12.1994 N 60-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[3], Федеральный закон от 02.12.1994 N 53-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»[4], Федеральный закон от 27.12.1995 N 213-ФЗ (ред. от 01.12.2007) «О государственном оборонном заказе»[5], Федеральный закон от 29.12.1994 N 79-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О государственном материальном резерве»[6], Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и др. В соответствии с п. 2 ст. 525 ГК РФ к соответствующим отношениям должны применяться правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено данным Кодексом. А второй абзац п.2 ст. 525 ГК РФ устанавливает, что к отношениям по поводу поставки товаров для государственных нужд субсидиарно применяются иные законы о поставке товаров для государственных нужд.

Таким образом, ГК РФ, во-первых, рассматривает нормы о поставке для государственных нужд как специальные, а во-вторых, в специальную норму о данном виде договора помещает отсылку к закону, такой закон и все включенные в него нормы приравниваются к специальным нормам ГК РФ, посвященным тому же виду договора. Исходя из изложенного, очевидно, следует, что общие положения о поставке применяются к поставке для государственных нужд, если федеральными законами, регулирующими государственный заказ, не установлено иное[7]. К сожалению, легальная дефиниция понятия «государственный заказ» в настоящее время отсутствует. Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) в подп. «а» п. 8 ст. III определяет государственные закупки товаров как закупки государственными агентствами для государственных нужд продукции, которая не предназначена для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для коммерческой продажи. Статья XIII Генерального соглашения о торговле услугами (ГАТС) определяет государственные закупки как услуги, закупаемые для государственных нужд и «не с целью коммерческой перепродажи или с целью использования при поставках услуг для коммерческой реализации»[8].

Слово «заказ» означает поручение на изготовление чего-нибудь по чьей-либо просьбе, требованию, поручение исполнить или доставить что-либо[9].

Это значение применимо и при определении понятия «государственный заказ» как поручения на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд в целях решения вопросов, относящихся к ведению местного самоуправления.

Разные подходы к определению понятия «государственный заказ» заставляют использовать и разные термины. Так, под государственным заказом понимаются как совокупность заключаемых контрактов или договоров, так и отдельный договор, соглашение, контракт, заключаемый между государственными органами и предприятиями, учреждениями и другими исполнителями государственных услуг. Более емкими, продуктивными определениями являются те, в которых государственный заказ представляется как форма хозяйственно-договорных отношений, система отношений, между государственными органами и исполнителем государственных услуг, так как это определение вбирает в себя множество других более узких. Во многих определениях есть ряд общих признаков, которые и следует считать характерными признаками государственного заказа:

- государственный заказ исходит от публичной власти, представители которой вступают в договорные отношения с организациями всех форм собственности;

- государственный заказ - своеобразный способ обеспечения нужд государственного образования (имеются в виду сферы услуг, производства и поставки товаров народного потребления и др.);

- государственный заказ должен быть обеспечен за счет финансирования из бюджетных или внебюджетных средств, при этом государственный заказ становится одним из элементов исполнения бюджета и управления государственной собственностью, государственными предприятиями и учреждениями, осуществляющими закупки для государственных нужд1;

- государственный заказ исполняется лицами, получившими этот заказ в порядке, предусмотренном нормативно-правовыми актами муниципального образования, а не самими органами местного самоуправления.

Самое емкое определение предложено Т.А. Московец, который пишет: «На основании проведенного анализа федеральных законов, регулирующих отношения по поставкам продукции для государственных нужд, а также подзаконных актов, принятых в их развитие, можно сделать вывод о том, что под государственным заказом следует понимать механизм, в том числе совокупность нормативных правовых и иных актов, предусматривающий поставки продукции, выполнение работ и предоставление услуг для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация»[10]. Договор между государственным органом и поставщиком (подрядчиком, исполнителем услуг) заключается именно на исполнение государственного заказа, поэтому государственный заказ - это не сам договор и тем более не поручение государственного органа. Если с учетом этимологии слова «заказ» государственный заказ считать поручением, то в этом случае теряется добровольный, договорный смысл возникающих отношений, они выходят за рамки гражданско-правового регулирования.

Анализ признаков государственного заказа позволяет предложить следующее его определение: государственный заказ - это размещаемое на конкурсной основе предложение государственного органа хозяйствующему субъекту выполнить работу (предоставить услугу, поставить товар), предназначенную для удовлетворения государственных потребностей в соответствии с законодательно закрепленными за ним функциями и оплачиваемую из средств государственного бюджета или внебюджетных источников финансирования.

Детального рассмотрения требует понятие «государственные нужды». В соответствии с п.1 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 08.11.2007) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ)1, под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в т. ч. для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов РФ, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (нужды субъектов РФ).

Из данного легального определения «государственные нужды» следует, что государственные нужды Российской Федерации обеспечиваются в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации как за счет средств федерального бюджета, так и за счет внебюджетных источников[11].

Следует различать государственный заказ как гражданско-правовой договор, направленный на исполнение заказа со стороны соответствующих государственных органов, и государственный заказ как процесс, предшествующий заключению контракта, включающий в себя порядок формирования заказа, оформления предложения государственных, порядок (процедуру) определения стороны, претендующей на заключение договора государственного заказа. Необходимо также отметить, что законодатель четко определяет цели поставок продукции для федеральных государственных нужд: - создание и поддержание на должном уровне государственных материальных резервов Российской Федерации; - поддержание необходимого уровня обороноспособности и безопасности; - обеспечение экспортных поставок продукции для выполнения международных, в том числе валютно-кредитных, обязательств Российской Федерации; - реализация федеральных целевых программ.

1.2 Принципы государственного заказа

Система государственного и муниципального заказа является составной частью экономики Российской Федерации. Это означает, что от того, каким образом в стране организована система государственного и муниципального заказа, зависит не только эффективность расходования средств из бюджетов всех уровней, что само по себе крайне важно, но и уровень коррупции в стране, и состояние конкурентной среды[12].

Правовое регулирование играет важнейшую роль в установлении и совершенствовании отношений, связанных с размещением государственных заказов. О необходимости четкого урегулирования таких отношений пишут многие авторы, называя следующие обстоятельства политического и экономического характера, которые нужно принимать во внимание при разработке правовых основ государственного и муниципального заказа в Российской Федерации:

- особый характер института государства, его субъектов и муниципальных образований как органов публичной власти, то есть органов, действующих в интересах всего населения;

- особый характер средств, используемых для оплаты размещаемых заказов, а именно: средств налогоплательщиков всего населения территории. Уже одного этого обстоятельства достаточно для обоснования необходимости тщательного, корректного и контролируемого размещения государственных и муниципальных заказов, их правового регулирования;

- необходимость экономного, рачительного расходования бюджетных средств, являющаяся постоянной задачей органов государственной власти и местного самоуправления;

- необходимость создания условий для поддержания и развития свободной конкуренции между предпринимателями, являющейся неотъемлемым элементом рыночной экономики; закрепляя этот принцип в Конституции, в других законах и подзаконных актах, государство, его органы и органы местного самоуправления должны, в первую очередь, сами его реализовывать1.

Эффективное правовое регулирование принципов размещения государственного заказа является одним из важнейших факторов продуктивного функционирования всей структуры государственного заказа. Так как принципы устанавливаются нормами права, то можно вести речь о принципах правового регулирования государственного заказа.

В теории права принципы любой отрасли права рассматриваются как ее основополагающие идеи, начала и закономерности1. В системе каждый принцип обеспечивает функционирование всех остальных, и нарушение одного принципа ведет к искажению всей системы2.

Общепринятые в мировой практике принципы осуществления закупок и размещения заказов в настоящее время сформулированы в законодательстве отдельных стран и зафиксированы в таких международных документах, как Директивы ЕС, Многостороннее Соглашение о государственных закупках в рамках Всемирной торговой организации, документы Организации Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества[13].

Основная задача национальной системы государственных закупок - обеспечить приобретение товаров, работ и услуг для удовлетворения государственных нужд при наиболее эффективном расходовании государственных средств. Достижение данной задачи возможно, если государственные закупки организованы в соответствии со следующими важнейшими принципами:

Принцип транспарентности означает доступность относящейся к закупкам информации для всех потенциальных участников и общественности. «Транспарентность», т.е. «гласность», «открытость», является сильнодействующим средством против коррупции. В 2001 г. Всемирная торговая организация (ВТО) приняла официальное решение о начале нового раунда многосторонних торговых переговоров, одним из важнейших направлений которого стала разработка многостороннего Соглашения о транспарентности в государственных закупках.

Транспарентная система предполагает наличие ясных правил и действенных механизмов, обеспечивающих соблюдение этих правил. Транспарентность - один из важнейших факторов, обеспечивающих высокую эффективность расходования государственных средств при проведении закупок.

До недавнего времени документ, регулирующий процедуры конкурсного отбора поставщиков продукции для государственных нужд - Положение об организации закупки товаров, работ и услуг - был утвержден Указом Президента от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд»[14]. Само название Указа однозначно говорит о его целевой направленности.

Принцип подотчетности и соблюдения процедур (ответственности) подразумевает строгое соблюдение закупающими организациями установленного порядка проведения закупок, включая применение методов, соответствующих объемам и характеру приобретаемых товаров и услуг. Вся относящаяся к закупкам документация должна быть доступна для государственного и общественного контроля; в случаях, требующих режима секретности, должен быть разработан регламент доступа к такой документации.

Принцип эффективности. Эффективное расходование государственных средств предполагает, что при проведении государственных закупок основное внимание уделяется экономическим критериям, среди которых важнейшим является цена. Дополнительные критерии, обеспечивающие экономические выгоды для закупочной организации, включают в себя: соответствие закупаемой продукции ее назначению (т.е. качество); затраты в течение всего срока службы или жизненного цикла (т.е. эксплуатационные затраты и затраты на текущий ремонт); доставку и наличие дополнительных затрат (например, транспортировку и хранение).

Закупочная деятельность сама по себе должна обеспечивать эффективное расходование средств. Эффективность в государственных закупках предполагает, что система функционирует оперативно и с минимальными бюрократическими процедурами. Затраты самих государственных заказчиков и поставщиков, связанные с закупочной деятельностью, должны быть минимизированы. С целью повышения эффективности и результативности закупочного процесса государственные заказчики должны регулярно проводить мониторинг и оценку своей закупочной системы.

Эффективность функционирования национальной системы закупок зависит не только от наличия продуманной стратегии и политики в сфере государственных закупок, сильной законодательной нормативной базы, эффективного планирования закупок, но и от высокопрофессионального проведения закупок и управления заключенными контрактами, нацеленного на получение самой высокой отдачи от вложенных средств. Наиболее экономичные закупки не всегда означают заключение контракта с поставщиком, предложившим самую низкую цену. Для определения максимально возможной эффективности расходования средств необходимо провести сопоставление соответствующих выгод и затрат в течение всего срока службы закупаемых товаров, работ или услуг. Важно помнить, что цена сама по себе не является адекватным показателем всех соответствующих затрат. Заявка с самой низкой ценой не обязательно обеспечит наилучшую отдачу от вложенных средств. Эффективное расходование средств достигается, если закупки проведены в нужном количестве, товара нужного качества, по приемлемой цене, в подходящем месте и в подходящее время.

Принцип открытой конкуренции. Открытая конкуренция поставщиков и подрядчиков является наиболее действенным инструментом повышения эффективности закупок и приводит к обоюдовыгодным ценам. Проведение конкурсных торгов, является мерой, которая призвана стимулировать конкуренцию путем максимального привлечения потенциальных претендентов к получению заказа на поставку товаров или выполнения работ. Необходимо также сформировать конкурентную среду, т.е. создать условия, позволяющие всем участникам эффективно участвовать в состязании.

В большинстве стран законодательство по закупкам признает право национальных поставщиков на равное отношение и получение равного доступа к государственным контрактам. В результате стандартный способ закупки предусматривал публикацию объявления о планируемых закупках, чтобы привлечь к участию в торгах (как правило, в форме аукциона) все компании, заинтересованные в получении государственного контракта[15].

Принцип справедливости (равноправия) создает равные возможности для всех предприятий и фирм на получение заказов на поставку продукции или услуг для государственных нужд, а также равного и справедливого отношения ко всем потенциальным поставщикам и подрядчикам при отборе в ходе проведения конкурсов и определения победителей. Этот принцип подразумевает, что условия проведения торгов, критерии и порядок определения победителя устанавливаются заранее и не могут быть изменены в ходе проведения конкурса. Категорическим требованием процедур закупок и заказов является недопущение дискриминационных мер по отношению к кому-либо из участников.

ГК РФ в отношении государственных и муниципальных образований получил закрепление принцип равенства всех участников гражданских правоотношений. В пункте 1 ст. 124 ГК РФ сказано, что Российская Федерация и муниципальные образования вступают в гражданские правоотношения на равных началах с другими участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Как видим, современное российское гражданское законодательство исходит из того, что режим, предусмотренный для различных форм собственности, в условиях рынка должен быть в своей основе единым[16].

Недискриминация предполагает снятие ненужных ограничений в отношении конкуренции по конкретному контракту, в частности в отношении иностранных поставщиков. Это означает, что заказчик вправе привлекать не только фирмы, прошедшие предварительный квалификационный отбор, но и устанавливать жесткие стандарты качества.

Закупочная деятельность должна осуществляться справедливо и честно, обеспечивая равные возможности для всех участвующих поставщиков. Соблюдение принципа справедливости в государственных закупках особенно важно в связи с тем, что расходуются государственные средства и осуществляется соответствующий государственный контроль.

Принцип экономичности конкурсных процедур означает, что сами процедуры конкурсных торгов должны осуществляться с минимальными затратами. В мировой практике одним из основных путей удешевления конкурсных торгов является унификация подготовки конкурсной документации и конкурсных предложений, проведения квалификационных отборов, выбора системы оценки конкурсных предложений, выявления победителя и заключения контракта.

В дополнение к этим основополагающим принципам размещения государственного заказа, необходимо рассматривать принцип добровольности как отражающий юридическую природу отношений, возникающих при размещении государственного заказа и заключении соответствующих договоров[17].

Данные основополагающие принципы размещения государственного заказа использованы и закреплены в ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[18] (в ред. Федеральных законов от 24.07.2007 N 218-ФЗ, от 08.11.2007 N 257-ФЗ) - далее по тексту Закон № 94-ФЗ -, согласно которому регулируются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

1.3 Понятие государственного контракта

Необходимость обеспечения государственных интересов в сфере закупок товаров обусловила выделение в качестве самостоятельного вида договора купли-продажи поставку товаров для государственных нужд. Обязательства по поставке товаров для государственных нужд возникают либо непосредственно из государственного контракта, либо из заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных нужд (п. 1 ст. 525 ГК РФ). Особенности данных правоотношений вызваны участием в них такого своеобразного субъекта гражданского права, как государство[19].

Согласно ст. 526 ГК, по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд (далее - государственный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

При поставке товаров для государственных нужд могут использоваться как простая, так и сложная структура договорных связей. В первом случае поставка осуществляется поставщиком (исполнителем) в соответствии с условиями государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд непосредственно госзаказчику либо указанным им получателям без заключения с последними поставщиком (исполнителем) каких-либо договоров на поставку товаров для государственных нужд[20].

Во втором случае (при сложной структуре договорных связей) государственным контрактом на поставку товаров для государственных нужд предусматривается прикрепление госзаказчиком поставщика-исполнителя к конкретным покупателям для заключения с ними договоров поставки товаров для государственных нужд на основании извещения о прикреплении, выдаваемого заказчиком. При заключении таких договоров между поставщиком-исполнителем и покупателями согласовываются условия о количестве и качестве товаров, порядке их доставки и принятии покупателем и т. п.

Следует отметить, что заключение и исполнение договоров поставок для государственных нужд имеют определенные особенности, вытекающие как из субъектного состава таких договоров, так и из специфики подобных договоров. В частности, особенность исполнения государственного контракта проявляется в том, что поставка товаров осуществляется либо непосредственно государственному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю) (п. 1 ст. 531 ГК РФ). Особенность оплаты товаров, поставленных для государственных нужд, проявляется в том, что при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 532 ГК РФ)[21].

Государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд. Причем в некоторых случаях, предусмотренных законом, заключение государственного контракта будет являться для исполнителя (поставщика) обязательным. Однако при этом в отношении всякого исполнителя (поставщика), за исключением казенного предприятия, должно быть соблюдено предусмотренное ГК требование о возмещении госзаказчиком всех убытков, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в результате выполнения им условий государственного контракта[22].

В литературе нет единого мнения по вопросу о юридической природе действий госзаказчика по размещению заказа. Л.И. Шевченко считает, что «как правило, эти действия по своей правовой природе представляют собой односторонние гражданско-правовые сделки. Во-первых, их совершение является актом распоряжения государственным заказчиком и потенциальными поставщиками своими гражданскими правами, во-вторых, такие действия порождают характерные для процесса размещения заказов правовые последствия в виде возникновения прав у стороны, которой сделка адресована, а также обязанностей стороны, ее совершившей, и т.п.»[23]. Однако основанием для заключения государственного контракта является заказ, который принят поставщиком; перед госзаказчиком возникает обязанность по заключению государственного контракта лишь в случае принятия размещенного заказа. Следовательно, по общему правилу, размещенный заказ становится юридическим фактом, порождающим права и обязанности, лишь после выражения волеизъявления стороны на принятие заказа. Отсюда можно сделать вывод, что основанием для заключения государственного контракта являются не односторонние, а двусторонние сделки, то есть договоры. Действия же госзаказчика по размещению заказа представляют собой только предложение о заключении договора, то есть оферту.

В п. 4 ст.527 ГК закреплено важное правило: В отношении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары либо лица, с которым в соответствии с законом заключается государственный контракт при уклонении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары от заключения государственного контракта, не применяется условие о возмещении убытков, в случае заведомого занижения предлагаемой цены государственного контракта[24].

Сторонами государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд являются государственный заказчик (далее - госзаказчик) и поставщик (исполнитель). В качестве госзаказчиков могут выступать федеральные органы исполнительной власти, федеральное казенное предприятие или государственное учреждение. Госзаказчиком на поставку материальных ценностей в государственный резерв является федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий управление государственным резервом, а госзаказчиками на поставку материальных ценностей в мобилизационный резерв признаются также и иные федеральные органы исполнительной власти. В качестве госзаказчика по оборонному заказу выступает орган исполнительной власти, имеющий в своем составе войска или вооруженные формирования[25].

Поставщиками (исполнителями) являются организации, признанные победителями торгов, проводившихся в целях размещения государственных заказов, либо победители в проведении запроса котировок цен на товары.

Динамика исполнения государственного контракта, предусматривающая качественное и своевременное выполнение принятых обязательств по поставке товаров (работ, услуг), часто требует изменения условий контракта. Однако публично-правовой характер регулирования размещения заказов ограничивает возможности сторон (государственного заказчика, исполнителя) изменять условия заключенного контракта. Условия о неустойке, порядке приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и иные условия, указанные в п. 5 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ, не допускается изменять в процессе исполнения контракта. В случае изменения потребности в товарах (работах, услугах) или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, допускается изменить цену контракта, но не более чем на 10%[26].

Согласно ст. 531 ГК, в случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506-522 ГК. В случаях, когда поставка товаров для государственных нужд осуществляется получателем, указанным в отгрузочной разнарядке, оплата товаров производится государственным заказчиком, если иной порядок расчетов не предусмотрен государственным контрактом[27].

При поставке товаров покупателям по договорам поставки товаров для государственных или муниципальных нужд оплата товаров производится покупателями по ценам, определяемым в соответствии с государственным или муниципальным контрактом, если иной порядок определения цен и расчетов не предусмотрен государственным или муниципальным контрактом. Гарантией прав и законных интересов поставщика (исполнителя) будет служить норма, согласно которой при оплате товаров по договору поставки товаров для государственных нужд покупателем госзаказчик признается поручителем по денежному обязательству покупателя. Это означает, что в случае неоплаты товаров покупателем госзаказчик будет отвечать перед поставщиком (исполнителем) в полном объеме, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек и других убытков, вызванных неоплатой поставленных товаров (ст. 532 ГК).

Определенными особенностями отличаются последствия неисполнения госзаказчиком обязанности по возмещению поставщику (исполнителю) убытков, причиненных в связи с исполнением последним государственного заказа, принятие которого было для него обязательным. Такие убытки должны быть выплачены госзаказчиком в срок не позднее 30 дней со дня передачи поставщиком (исполнителем) товаров, предусмотренных государственным контрактом[28]. Нарушение госзаказчиком этой обязанности дает поставщику (исполнителю) право отказаться от исполнения государственного контракта и потребовать от госзаказчика возмещения дополнительных убытков, вызванных расторжением государственного контракта. В таких случаях поставщик (исполнитель) вправе также отказаться и от исполнения договоров поставки товаров для государственных нужд, заключенных на основании государственного контракта с конкретными покупателями. Причем убытки, причиненные покупателям таким отказом от исполнения договора, также подлежат возмещению госзаказчиком (ст. 533 ГК)[29].

Госзаказчик вправе отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена государственным контрактом, лишь при условии возмещения причиненных этим убытков как поставщику-исполнителю, так и покупателям по договорам поставки, которые были изменены или расторгнуты в силу отказа госзаказчика от соответствующих товаров.

Судебная практика исходит из того, что стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение обязательств по договору поставки товаров для государственных нужд в случае непредвиденных обстоятельств, возникших после его заключения в результате событий чрезвычайного характера (засуха, наводнение, градобитие и другие форс-мажорные обстоятельства), которые стороны не могли предвидеть и предотвратить[30].

2. Анализ эффективности применения государственного заказа в современной России

2.1 Способы размещения государственного заказа

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, - это новый институт российского гражданского законодательства, для которого необходимо определить область его применения и структуру отношений, возникающих в связи с размещением заказов для государственных нужд.

Согласно ст. 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Федерального закона № 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Единый порядок размещения заказов включает единство норм размещения заказов за счет средств бюджетов и внебюджетных источников на всей территории Российской Федерации, для всех ветвей и уровней власти. Более того, единый порядок размещения заказов предполагает принципиальное единство норм для целей размещения заказа при удовлетворении государственных и муниципальных нужд товарами, работами, услугами российского и иностранного происхождения, участия в размещении заказов российских и иностранных поставщиков (исполнителей, подрядчиков)[31].

Согласно ч.1 ст. 10 Федерального закона № 94-ФЗ, размещение государственного заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом.

Одна из важных гарантий принципа открытости участия в торгах, стимулирующего конкуренцию, - это невозможность включения в документацию требований к участникам размещения заказов, за исключением установленных законом. Так, при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа (ст.11 Закона № 94-ФЗ): 1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым законом к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; 2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; 4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

При размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие требования к участникам размещения заказа: 1) обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности; 2) отсутствие в предусмотренном законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа[32]. Дополнительные требования к участникам в виде наличия необходимых производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов могут устанавливаться Правительством РФ исключительно в отношении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны и безопасности страны.

Однако на практике заказчики нередко стремились обойти данный запрет, устанавливая требования к участникам заказа опосредованно через требования к предмету контракта. В целях исключения подобных ситуаций в Закон N 94-ФЗ включена следующая правовая норма: не допускается включение в конкурсную документацию и документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена самим Федеральным законом (новая часть 2.1 ст. 22, новая часть 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ)[33].

С участников не допускается взимание платы за участие в торгах. При проведении конкурса (аукциона, запроса котировок) переговоры заказчика, уполномоченного органа или комиссий с участниками не допускаются, иначе конкурс (аукцион, запрос котировок) могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица[34].

1. Размещение заказа путем проведения конкурса. Под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (ч.1 ст. 20 Закона № 94-ФЗ). Конкурс может быть открытым или закрытым. Путем проведения закрытого конкурса осуществляется в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну.

Извещение о проведении открытого конкурса опубликовывается в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за 30 дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам. В извещении должны быть указаны следующие сведения: 1) форма торгов; 2) наименование, место нахождения, почтовый адрес и адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации; 4) предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг; ; 5) место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; 7) начальная (максимальная) цена контракта (цена лота); 8) срок, место и порядок предоставления конкурсной документации, официальный сайт, на котором размещена конкурсная документация, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком, уполномоченным органом за предоставление конкурсной документации, если такая плата установлена; 11) место, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, место и дата рассмотрения таких заявок и подведения итогов конкурса; 12) преимущества, предоставляемые осуществляющим производство товаров, выполнение работ, оказание услуг учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и (или) организациям инвалидов, если такие преимущества установлены заказчиком, уполномоченным органом. При этом заказчик, уполномоченный орган вправе устанавливать преимущества указанным категориям лиц в отношении предлагаемой цены контракта в размере до пятнадцати процентов в порядке и в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленными Правительством РФ[35].

В отдельный способ размещения госзаказа законодателем выделено размещение заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма(глава 2.1 Закона). Ранее в Законе N 94-ФЗ порядок проведения конкурсов в сфере культуры и искусства не освещался.

В соответствии со ст. 31.1 Закона N 94-ФЗ определен перечень заказов на создание: литературных произведений, за исключением программ для ЭВМ; драматических и музыкально-драматических произведений, сценарных произведений; хореографических произведений и пантомим; музыкальных произведений с текстом или без него; аудиовизуальных произведений; произведений живописи, скульптуры, графики, дизайна, графических рассказов, комиксов и других произведений изобразительного искусства; произведений декоративно-прикладного и сценографического искусства; архитектурных проектов, проектов произведений градостроительства, садово-паркового искусства; фотографических произведений и произведений, полученных способами, аналогичными фотографии; производных произведений; составных произведений (за исключением баз данных), представляющих собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. При этом следует иметь в виду, что под архитектурным проектом, проектом произведения градостроительства, садово-паркового искусства понимаются внешний и внутренний облик объекта, его пространственная, планировочная и функциональная организация, зафиксированные в виде схем или макетов либо описанные иным способом, за исключением проектной документации[36].

2. Размещение заказа путем проведения аукциона. Под аукционом на право заключить государственный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта. Аукцион может быть открытым или закрытым. Путем проведения закрытого аукциона осуществляется в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну. Как указано в ч.3 ст. 32 Закона № 94-ФЗ в случае, если начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта (цена лота) не превышает один миллион рублей, открытый аукцион может проводиться в электронной форме на сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном ст. 41 ФЗ № 94-ФЗ.

Порядок проведения аукциона. В аукционе могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона. Заказчик, уполномоченный орган обязаны обеспечить участникам аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе. Аукцион проводится заказчиком, уполномоченным органом в присутствии членов аукционной комиссии, участников аукциона или их представителей.

Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона". "Шаг аукциона" устанавливается в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. Если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).