Роль судебной системы в развитии конкуренции

Размещено на http://www.allbest.ru/

Роль судебной системы в развитии конкуренции (антимонопольное законодательство и практика его применения)

Крючкова П

2011 г

Формирование судебной практики по антимонопольным делам, разъяснение положений антимонопольного законодательства судебными органами имеют не меньшее значение для эффективной защиты конкуренции, чем само законодательство. Позиция судов может как заполнять пробелы и прояснять неоднозначные положения закона, так и усиливать негативный эффект этих положений с точки зрения хозяйственной практики.

Нормы антимонопольного законодательства напрямую влияют на экономическое развитие и эффективность функционирования экономики. Признание тех или иных хозяйственных практик законными или незаконными непосредственно воздействует на поведение хозяйствующих субъектов, структуру рынка и конкуренцию. Не случайно антимонопольное законодательство стало одним из первых объектов анализа правовых норм с использованием экономических методов еще до зарождения экономического анализа права как особого направления экономической мысли.

Антимонопольные нормы в любой юрисдикции объективно формулируются так, что невозможно четко квалифицировать те или иные действия как легальные или нелегальные на основании только правового анализа. антимонопольный законодательство компенсация конкуренция

Именно суд принимает окончательное решение, какие действия рыночных агентов допустимы. В конечном счете судебная практика определяет стандарты доказательства в антимонопольных делах.

Можно выделить три важнейшие функции судов:

-- судебные решения позволяют в некоторых случаях избежать ошибок I рода (наказания хозяйствующих субъектов, действия которых фактически не ограничивают конкуренцию);

-- формирование судебной практики по антимонопольным делам (и косвенно -- практики рассмотрения дел антимонопольными органами с учетом возможности оспаривать их решения в судебном порядке), в том числе определение приемлемых стандартов доказательства нарушений антимонопольного законодательства;

-- разъяснение содержания антимонопольного законодательства.

Применение антимонопольного законодательства: повышение роли судов

С принятием закона «О защите конкуренции» в 2006 г. и поправок в Кодекс об административных правонарушениях, вводящих систему оборотных штрафов за нарушение антимонопольного законодательства, значительно возросла активность российского антимонопольного органа. За четыре года с момента принятия закона «О защите конкуренции» число дел, возбужденных по фактам соглашений и согласованных действий, выросло почти в четыре раза, а по фактам злоупотребления доминирующим положением -- в полтора раза. Рост «цены вопроса» для хозяйствующих субъектов объективно привел к тому, что все чаще решения ФАС стали обжаловать в судах.

Судебные разбирательства по антимонопольным делам рассматриваются в судах всех уровней, вплоть до Президиума Высшего арбитражного суда (ВАС). Всего в судах было обжаловано решений антимонопольных органов: в 2007 г. -- 844, в 2008 -- 1091, в 2009 г. -- 18871. Таким образом, количество рассматриваемых в судах дел по вопросам нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе выросло за этот период более чем в два раза. Суды признали недействительными.

Тот факт, что суды разных уровней признают недействительными значительную часть решений ФАС, свидетельствует, с одной стороны, о состязательном характере судебных процессов, а с другой -- о не всегда сильной правовой позиции ФАС. Представляется, что отмена решения по каждому пятому делу -- нормальный показатель, не говорящий о серьезных недостатках в работе антимонопольных органов. Реально состязательный характер судебных процессов не просто помогает избегать ошибок I рода, но и в определенной степени снижает коррупционные риски: если у компаний есть возможность отстоять свои позиции в суде, у них возникает меньше стимулов к решению возникших проблем «неформальным» образом.

Формирование стандартов доказательства

В некоторых делах решения судов всех инстанций выгодно отличаются не только от мотивации антимонопольных органов, но и от комментариев профессиональных экономистов-экспертов. Безусловной заслугой судов стала уже устоявшаяся традиция применения в антимонопольных делах методов экономического анализа, предусмотренных Порядком проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках. Так, заметен прогресс в определении продуктовых и географических границ рынков для целей применения антимонопольного законодательства. Всего за последние четыре года усилиями сотрудников антимонопольных органов, представителей обвиняемых и независимых экспертов в России накоплен богатый опыт квалификации границ рынка на базе разных методов. Несколько хуже обстоит дело с анализом барьеров входа. Но в целом можно констатировать, что в подавляющем большинстве случаев суды считают экономический анализ обязательным для антимонопольных органов3. В то же время, с нашей точки зрения, в стандартах доказательства, применяемых судами, существуют значительные пробелы. Это касается как определенных видов нарушений, так и некоторых сфер экономической деятельности.

В число наиболее проблемных сфер входит квалификация согласованных действий. Безусловно, их определение в законе «О защите конкуренции» имеет недостатки. Однако интерпретировать согласованные действия как не требующие какой-либо сознательной координации между продавцами стало возможно именно на основании судебной практики. Помимо Постановления Президиума ВАС РФ № 15956/08 от 21 апреля 2009 г. по делу «Ак Барс Торг» были и другие судебные дела, в которых решения по делам о согласованных действиях выносились практически без доказательной базы. Таким было, например, дело, возбужденное против розничных продавцов бензина на рынках Армавира и Ейска.

По заключению Арбитражного суда, на решение по данному делу повлияло отсутствие доказательств, объясняющих установление и поддержание розничных цен на бензин и дизельное топливо на одном уровне с другими хозяйствующими субъектами розничного рынка нефтепродуктов в установленных географических границах, что подтверждает антиконкурентное поведение. Фактически бремя доказательства наличия общих факторов, оказывающих идентичное влияние на поведение продавцов, было возложено на обвиняемые компании. Нетрудно заметить, что это бремя весьма тяжелое, поскольку убедительно обосновать повышение цены до одного уровня внешними экономическими причинами не представляется возможным. Более того, стандарты легального поведения при таком подходе выглядят весьма странными. Предполагается, что цены на каждом рынке и их изменение должны быть обоснованы методами калькуляции издержек.

В этом контексте как, по логике принятого решения, должны различаться цены на продукцию предприятий обрабатывающей промышленности, если производительность (по отношению к которой издержки на единицу продукции выступают обратной величиной) предприятий верхнего и нижнего квартилей (25% наиболее и 25% наименее производительных) различается от 23 до 4,2 раза в зависимости от отрасли4? Следует ли ожидать, по логике решений судов, что разброс цен должен достигать приблизительно тех же масштабов? Очевидно, стандарт необходимых доказательств легальности совершенно нереалистичен, поскольку ни на одном рынке продавцу не платят премию за его неэффективность, то есть не покупают дороже на том основании, что издержки продавца выше, чем у конкурента. Можно ли в этом случае выравнивание цен на каждом отдельно взятом рынке рассматривать в качестве свидетельства согласованности действий? Или все-таки главная объективная причина одинаковых цен не согласованные действия, а ценовая конкуренция как таковая?

Минимальные стандарты экономического анализа в этом деле предполагают, что нужно, по крайней мере, продемонстрировать взаимовыгодность молчаливого сговора и эффекты от него. На наш взгляд, эти минимальные стандарты не были соблюдены.

Важен также анализ влияния предполагаемых согласованных действий на цены. Сопоставление цен обвиняемых со среднероссийскими, средними по Краснодарскому краю, а также с ценами в соседней Ростовской области показывает, что ни в одном из тех месяцев, когда предположительно происходило нарушение, цены в Армавире не превышали существенно цены ни в Краснодарском крае, ни в соседнем регионе. Странность данного дела состоит и в том, что в число участников согласованных действий попала компания «Ветеран Вооруженных Сил», не занимающая значимой доли на рассматриваемых рынках. Для более крупных продавцов просто не имеет смысла координировать свои цены с «Ветераном». Поведение этого продавца на рынке скорее соответствует .модели ценового лидерства, а не согласованных действий. Надо сказать, что это не единственное дело, по которому за согласованные действия привлекаются к ответственности и крупные компании, и компании с несущественной долей рынка.

Чем опасен такой подход к доказательству факта согласованных действий? Помимо общего снижения стандартов доказательства он может фактически привести к снижению конкуренции на рынке. Представим, что на рынке Челябинской области отсутствует ИП Казыханова Ф. М., который ориентируется на цены «ЛУКойла». Соответственно последнего привлечь за согласованные действия уже невозможно: ему не с кем их согласовывать. Безусловно, не все дела о согласованных действиях рассматриваются при таком низком стандарте доказательной базы.

При анализе дискриминационности условий поставок игнорировались аргументы о том, что поставки разным покупателям в зависимости от объема, срока, периодичности, длительности взаимоотношений влекут за собой разные не только трансакционные, но даже трансформационные издержки (например, на логистику). Стандартом легального поведения выступали одинаковые цены внутрифирменных поставок и поставок всем внешним покупателям. При таком подходе к дискриминации приравнивается даже случайное различие цен. Не было попыток оценить воздействие политики, именуемой дискриминационной, на структуру рынка. Самый простой способ доказать, что дискриминация отдельной категории покупателей нацелена на ограничение конкуренции: продемонстрировать, что подобная политика ведет к снижению их доли на рынке в долгосрочном периоде. Результаты такого анализа предугадать сложно, однако до сих пор доля независимых участников почти на всех этапах цепочки создания стоимости в нефтяном секторе с точки зрения мировых стандартов остается достаточно высокой.

Разъяснение содержания антимонопольного законодательства

Очень важны разъяснения ВАС о применении норм антимонопольного законодательства. С точки зрения снижения неопределенности четкое толкование положений закона, которое позволит сформировать единообразную практику рассмотрения дел, безусловно, положительный факт. Но закрепление в постановлениях ВАС спорных моментов может привести не только к снижению эффективности антимонопольной политики, но и к объективному ограничению конкуренции.

Некоторые вопросы применения антимонопольного законодательства. В числе его положительных сторон выделим следующие. 1. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта «и» п. 2 ч. 1 ст. 23 закона «О защите конкуренции» вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении. В случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров. Тем самым антимонопольный орган способен внести свой вклад в решение проблемы коллективных действий: однажды обнаруженная практика, ограничивающая конкуренцию, будет запрещена на всех рынках, где она применяется.

В части согласованных действий Пленум ВАС указывает, что решения по делам о соглашениях и согласованных действиях должны касаться всех участников; причем предписание в отношении одной группы участников соглашений (согласованных действий) должно действовать и для любых других его участников. Это устраняет важный элемент правовой неопределенности и возможность рассматривать одно и то же действие в рамках нескольких судебных дел. Вместе с тем в Постановлении Пленума ВАС подчеркивается, что согласованность действий можно установить и при отсутствии документального подтверждения договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно об их совершении было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, можно сделать, исходя из фактических обстоятельств их совершения. Объективно Постановление меняет местами причину и следствие: оценка конкуренции не может служить доказательством действий участников рынка.

О согласованности действий может свидетельствовать и тот факт, что они совершены разными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Такая интерпретация дает свободу в определении согласованных действий, в том числе через их объективированный результат, путем анализа состояния конкуренции на рынке.

Закон «О защите конкуренции» ввел ее равноправные критерии: превышение над ценой сопоставимого рынка и над экономически обоснованными издержками и прибылью. Однако «бухгалтерский» подход на практике стал доминировать. Согласно разъяснению Пленума ВАС, если анализ не обнаруживает сопоставимых рынков, то для квалификации монопольно высокой цены можно использовать только второй критерий. Фактически это означает, что при применении антимонопольного законодательства возникают проблемы, свойственные тарифному регулированию: неясные критерии определения «экономической обоснованности» затрат и прибыли и стимулы для компаний раздувать бухгалтерские издержки.

Роль частных истцов и компенсации лицам, пострадавшим от ограничения конкуренции

В США многие экономисты и юристы выражают озабоченность тем, что частные иски могут быть инструментом давления на контрагента или конкурента, когда истец изначально понимает, что ни о каком ограничении конкуренции речь не идет7. Существует и противоположная точка зрения, согласно которой частные истцы имеют преимущества, поскольку у них лучше доступ к информации о состоянии конкуренции на рынке и влиянии практики на нее8. Проблема поиска компромисса между заинтересованностью пострадавших участвовать в процессе и необходимостью исключить злоупотребление антимонопольным законодательством вполне реальна.

Обращения непосредственно в суд достаточно редки. С одной стороны, это может свидетельствовать об эффективности работы антимонопольных органов, а с другой -- об относительной неэффективности судебной системы. Представляется, что в российских условиях частные лица должны быть активными участниками системы правоприменения, даже если их позицию не поддерживает антимонопольный орган.

Как мы показали, формирование судебной практики по антимонопольным делам, разъяснение положений антимонопольного законодательства судебными органами очень важны для эффективной защиты конкуренции. С одной стороны, налицо положительные эффекты, связанные с формированием достаточно высоких стандартов доказательства по большинству антимонопольных дел, реальной состязательностью судебных процессов, что позволяет уменьшить риски ошибок I рода, снижением неопределенности применения законодательства. С другой стороны, по ряду вопросов, прежде всего в области согласованных действий, судебная практика ухудшает ситуацию. Естественно, недопустимо ослаблять стандарты доказательства по политически мотивированным делам. Это повышает риски использования антимонопольного законодательства для иных целей, чем непосредственно развитие и поддержание конкуренции, снижает эффективность антимонопольной политики в областях, где она может быть успешной даже в непростых российских условиях.

Размещено на Allbest.ru