1. Заключение и существенные условия договора о передаче ноу-хау

Договор о передаче ноу-хау может заключаться по инициативе как обладателя ноу-хау, так и его приобретателя. К числу существенных относятся, в частности, условия о предмете, цене, сроках и порядке передачи ноу-хау. Поскольку на ноу-хау у его обладателя отсутствует исключительное право, рассматриваемый договор не является лицензионным и его предметом служит передача самого ноу-хау (а не исключительного права на его использование). Вследствие этого в договоре необходимо подробно описать все элементы передаваемой конфиденциальной информации. Обычно это делается в отдельном приложении. Как и в лицензионном договоре, важное значение придается соблюдению конфиденциальности передаваемой информации.

Права и обязанности сторон. Передающая сторона обязана предоставить получающей стороне информацию в наиболее полном объеме, гарантировать ее техническую осуществимость и оказать помощь в ее освоении. Основное право данной стороны - получить установленную плату за ноу-хау. Размер этой платы может строиться по аналогии с лицензионным вознаграждением: паушальная сумма; роялти; сочетание паушального платежа и роялти.

Получающая сторона вправе требовать передачи исчерпывающих сведений о ноу-хау и обязана оплатить их обусловленным способом.

Характер и объем прав и обязанностей сторон зависят от намерений сторон. Передавая ноу-хау, его обладатель может сохранить за собой право использования данного ноу-хау. Напротив, в договоре может быть предусмотрено, что ноу-хау вправе использовать и даже передавать по договорам третьим лицам только получатель ноу-хау. В зависимости от вида договора устанавливается и его цена.

Обычно в этой связи говорят о договорах о передаче ноу-хау на исключительной и неисключительной основе, а также о «сублицензиях» (по аналогии с лицензионными договорами).

При передаче ноу-хау за границу (отдельно или вместе с выдачей лицензии на изобретение либо другой охраняемый объект) стороны согласовывают также валюту платежа и порядок расчетов, порядок получения экспортного разрешения (если оно необходимо), применимое право, подсудность и порядок разрешения споров.

Ответственность сторон по договору о передаче ноу-хау. Стороны вправе установить в договоре ответственность за нарушение взаимных обязательств:

за несвоевременную передачу информации, несоблюдение ее конфиденциальности, неперечисление вознаграждения, неосвоение ноу-хау, приведшее к неполучению прибыли и невыплате роялти. Ответственность выступает в форме уплаты неустойки (штрафа, пени) и возмещения убытков в виде как реального ущерба, так и упущенной кредитором выгоды.

2. Авторский договор

Действующее авторское законодательство не содержит определения авторского договора, однако анализ его норм позволяет сформулировать следующее определение: авторский договор - это соглашение в силу которого автор разрешает пользователю использовать свое произведение или предоставляет ей право распорядиться произведением в том или ином объеме, а пользователь обязуется заплатить автору вознаграждение за использование или предоставление такого права[1]. Современное украинское авторское право исходит из принципа свободы авторского договора, в соответствии с которым стороны сами определяют свои взаимные права и обязанности, а также оговаривают иные условия договора.

Цель авторского договора - предоставление возможности лицу, отличному от автора использовать произведение автора.

Виды авторских договоров.

· В зависимости от вида произведений, по поводу которых они заключаются выделяются: авторские договоры на создание и использование литературных, музыкальных, аудиовизуальных, архитектурных и других произведений.

· В зависимости от того, является ли предметом авторского договора уже готовое произведение или произведение, которое еще только необходимо создать, различаются: авторский договор заказа, который подробно регламенгирует требования, предъявляемые к будущему произведению, в частности устанавливает его жанр, назначение, объем и другие параметры, определяет сроки и форму представления работы заказчику, порядок устранения замечаний, предусматривает право автора на получение аванса и т. п.; и авторский договор на готовое произведение, когда произведение, обычно, рассматривается и одобряется пользователем до заключения договора. авторский договор торговля оплата

· В зависимости от обнародованности произведения авторские договоры могут быть связаны с использованием еще не обнародованного произведения или произведения, которое уже доведено до всеобщего сведения. Как правило, это оказывает существенное влияние на такие условия договора, как размер авторского гонорарами форма его выплаты.

· В зависимости от способа использования произведения подразделяются на:

1.Издательский договор. В рамках данного договора осуществляется издание и переиздание любых произведений, которые могут быть зафиксированы на бумаге, т.е. произведений литературы (научных, художественных, учебных и т.п.), драматических, сценарных, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства и т. д.;

2. Постановочный договор заключается тогда, когда основным способом использования произведения является его публичное исполнение. Его предметом могут быть драматические произведения, музыка или либретто оперы, балета, оперетты, музыка к драматическому спектаклю и т. п., которые используются театрально-зрелищными организациями (театрами, филармониями, цирками, концертными организациями и т.д.) путем постановки на сцене;

3. Сценарный договор -- это договор, который регламентирует отношения, связанные с использованием текста, по которому снимается кинофильм, телефильм, делается радио- или телепередача, проводится массово-зрелищное мероприятие и т.д.;

4. Договор о депонировании рукописи регулирует условия и порядок обнародования и последующего использования произведения, которое помещается на хранение в специальный информационный орган;

5. Договор художественного заказа опосредует отношения, связанные с созданием произведений изобразительного искусства в целях их публичной демонстрации. Его предметом являются разнообразные произведения изобразительного искусства, которые изготавливаются авторами по заказам организаций и частных лиц и передаются последним;

Названными видами авторских договоров не исчерпывается все их многообразие, которое определяется способами использования произведений. Каждый вид авторского договора имеет свои особенности, обусловленные как спецификой произведения, являющегося его предметом, так и способами его использования.

Субъекты договора - автор или его правопреемник, пользователь. Автор - физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение науки литературы и искусства. Творцом произведения может быть любой человек, независимо от пола, возраста, гражданства, и состояния дееспособности. Правопреемник - лицо, к которому авторские права переходят в результате наследования, т.е. - это наследник по завещанию или по закону. Пользователь - лицо, основной функцией которого является осуществление издательской, театрально-зрелищной, выставочной или иной аналогичной деятельности. В роли пользователя выступает специализированный субъект гражданского права, являющийся предпринимателем и имеющий право заниматься воспроизведением и распространением произведений как самостоятельным видом предпринимательства. Это могут быть как физические, так и юридические лица.

Юридическая характеристика авторского договора. По общему правилу, авторский договор консенсуальный, т.к. порождает права и обязанности сторон с момента достижения соглашения по всем существенным условиям договора, хотя может быть и реальным; взаимный, поскольку предполагает наличие прав и обязанностей у обеих сторон; носит, как правило, возмездный характер.

Существенные условия договора - предмет, срок и цена. Предмет авторского договора - являются произведение науки, литературы и искусства, по поводу которого стороны вступают в договорные отношения. Произведение - это совокупность идей, мыслей и образов получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения. Срок - это период или момент времени с которым стороны связывают возникновение обязанности по предоставлению произведения пользователю или прекращение права пользователя по авторскому договору. Цена - вознаграждение, которое пользователь выплачивает автору.

Содержание авторского договора. Основные обязанности автора, как правило, сводятся к следующему: создать и передать пользователю произведение, которое соответствует условиям заключенного договора; лично выполнить заказанную ему работу. Привлечение к работе над произведением других лиц, изменение состава соавторов могут производиться только с согласия заказчика, что обычно оформляется составлением нового или изменением прежнего договора. Для выполнения работ технического характера, например сбора материала, подстрочного перевода и т.п., автор может за свой счет привлекать любых лиц, не спрашивая согласия заказчика; представить заказанное ему произведение в определенный договором срок; доработка произведения по требованию заказчика; участие в подготовке произведения к использованию, если это требуется; не вправе без согласия другой стороны передавать третьим лицам указанное в договоре произведение или часть его для использования тем же способом и в установленных договорам пределах. Данная обязанность возникает для автора в момент заключения договора и действует в течение всего срока договора.

Пользователь обязан, как правило: принять и рассмотреть представленное автором произведение. Принятие произведения означает проверку качества его оформления и комплектности, которая осуществляется в порядке, установленном конкретным договором. Принятое произведение должно быть рассмотрено пользователем по существу в установленный договором срок; обеспечить соблюдение всех личных неимущественных прав автора; привлечь автора к работе по подготовке произведения к использованию; привлечь автора к подготовке произведения; реально использовать произведение; выплатить автору вознаграждения за использование произведения.

Наряду с рассмотренными обязанностями в авторских договорах могут предусматриваться и некоторые другие обязанности как авторов, так и пользователей (участие автора в работе по подготовке произведения к переизданию, предоставление автору определенного числа бесплатных экземпляров произведения и т.д.).

3. Особенности торговли «ноу-хау»

Целесообразность продажи технологии может быть обусловлена одной из трех причин: Экономика внешних связей России. Учебник для предпринимателя / Под ред. А. С. Булатова. - М., 1995. - с. 113.

невозможностью или нецелесообразностью по каким-либо причинам ее использования внутри страны;

экономической или политической невозможностью экспорта продукции, изготовляемой по этой технологии на территории какой-либо страны или ряда стран из-за их ограничительной практики и различного рода барьеров;

большим объемом внутреннего рынка.

В первом случае продажа лицензии на технологию позволит частично или полностью вернуть расходы, потраченные на ее разработку, во втором - проникнуть на закрытые для товарного экспорта рынки, в третьем - ускорить насыщение внутреннего рынка, снизить издержки либо как-то иначе использовать преимущества международного разделения труда.

В современных условиях в развитых странах практически все изобретения и новые товары патентуются. Патентные лицензии, т.е. разрешения на передачу прав использования патентов без соответствующего «ноу-хау», играют относительно скромную роль в лицензионной торговле. Это объясняется необходимостью проведения дополнительных НИОКР и расходов на внедрение, оптимизацией технологического процесса, а также риском, что данное изобретение окажется экономически нерентабельным и технологически неприемлемым.

Наибольшее распространение в международной торговле получили лицензионные соглашения, предусматривающие комплексную передачу одного или нескольких патентов и связанного с ними «ноу-хау».

Ноу-хау (англ. Know - how - «знаю как») - комплекс технических знаний и коммерческих секретов. Международная торговля лицензиями: Учеб. пособие / Мухопад В. И. - М.: ВНИИПИ, 1994. - с. 14.

Ноу-хау технического характера включает:

опытные незарегистрированные образцы изделий, машины и аппараты, отдельные детали, инструменты, приспособления для обработки и пр.;

техническую документацию;

инструкции;

производственный опыт, описание технологий;

знания и навыки в области бухгалтерской, статистической и финансовой отчетности, правовой и экономической работы;

знание таможенных и торговых правил и др.

Под «ноу-хау» коммерческого характера подразумеваются:

адресные банки данных;

картотеки клиентов;

картотеки поставщиков;

данные об организации и эффективности производства, объеме выпуска продукции;

данные по организации сбыта и распространения продукции;

методы и формы рекламы;

данные об обучении персонала и др.

В отличие от секретов производства «ноу-хау» не патентуется, поскольку в значительной своей части состоит из определенных приемов, навыков и т. и.

Передача на коммерческой основе, обмен, распространение «ноу-хау» осуществляется, прежде всего, путем заключения лицензионных соглашений, предусматривающий не только передачу соответствующей документации, но также и подготовку персонала, участие специалистов в налаживании производства, оказание другой технической помощи импортеру.

Лицензионное соглашение - соглашение о передаче прав на использование лицензий, «ноу-хау», товарных знаков и др. Мухопад В.И. Лицензионная торговля: маркетинг, ценообразование, управление. - М.: ВНИИПИ, 1997. - с. 25.

Лицензионное соглашение может предусматривать передачу патентной лицензии; комплексную передачу нескольких патентов и связанного с ними «ноу-хау»; растет также число лицензионных соглашений на использование «ноу-хау» без патентов на изобретение. Лицензионные соглашения последних двух типов предусматривают помимо передачи технических знаний оказание лицензиаром (владельцем патента) сопутствующих инжиниринговых услуг по организации лицензионного производства, а также соответствующие поставки оборудования, исходного сырья, отдельных узлов и т.п.

Лицензионные соглашения различаются в зависимости от того: В. М. Ушаков, Е. М. Шайдеров. В рамках международных соглашений // Патенты и лицензии. - 1994. - № 1. - с. 3.

разрешают они экспорт лицензионной продукции, полностью исключают его или частично ограничивают;

наличием или отсутствием в них обязательства лицензиара в течение срока действия соглашения предоставлять лицензиату (покупателю лицензии) информацию о новых усовершенствованиях лицензионной техники;

по способу передачи технологии, т.е. лицензия предоставляется независимо или одновременно с заключением контракта на строительство объекта, поставку комплектного оборудования и оказание инжиниринговых услуг (самостоятельные или сопутствующие лицензионные соглашения).

Лицо, обладающее правом на «ноу-хау», может передать это право по договору другому лицу. В этом случае его права прекращаются и возникают у приобретателя (правопреемника).

Договоры на передачу «ноу-хау» отличаются от лицензионных соглашений тем, что владелец технологии или изобретения отказался по каким-либо соображениям от их патентования, не отказываясь в то же время от продажи самой технологии. Отсутствие правовой защиты определило специфику договоров по «ноу-хау», где содержится пункт о сохранении конфиденциальности передаваемой информации и о возмещении убытков в случае его нарушения.

Правопреемство на «ноу-хау» возникает также в силу наследования и при реорганизации юридических лиц.

По договору о выдаче лицензии на «ноу-хау» одна сторона (лицензиар) обязуется сообщить подлежащие использованию сведения и предоставить разрешение на их использование, а другая сторона (лицензиат) обязуется соблюдать конфиденциальность сведений, уплачивать вознаграждение за использование, если договором не предусмотрено иное. Лицензиаром может быть только обладатель «ноу-хау». Лицензиар обязан передать достоверные сведения, достаточные для осуществления «ноу-хау». Лицензиат вправе использовать «ноу-хау» в пределах, предусмотренных договором. Договор может содержать и иные условия, предусматриваемые соглашением сторон. Чернышев В. И. Международная торговля лицензиями // Патентное дело. - 1995. - № 3. - с. 51.

Лицензиат вправе заключить сублицензионный договор о «ноу-хау» только с письменного разрешения лицензиара. При этом лицензиат несет перед лицензиаром ответственность за действия, совершенные сублицензиатом, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Мухопад В.И. Лицензионная торговля: маркетинг, ценообразование, управление. - М.: ВНИИПИ, 1997. - с. 45.

Договор о выдаче лицензии на «ноу-хау» может быть включен в патентный лицензионный договор.

Лицензионный договор действует в течение предусмотренного им срока. Если срок действия договора не указан, любая из сторон вправе в любое время расторгнуть договор, предупредив об этом другую сторону не позже, чем за шесть месяцев.

При прекращении действия права на «ноу-хау» действие лицензионного договора прекращается.

4. Способы оплаты «ноу-хау»