Законодательное регулирование инвестиционной деятельности в Республике Казахстан и Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Законодательное регулирование инвестиционной деятельности в Республике Казахстан и Российской Федерации

А.И. Тлеужанова

За годы реформ произошли коренные изменения в экономике Казахстана: осуществлён переход к рыночной системе, создана многоукладная экономика, либерализирован режим внешней торговли. Прилагаются большие усилия по реформированию оставшейся в наследство от экономики бывшего СССР материально-технической базы производства, по ее коренной реконструкции, внедрению высоких и наукоемких технологий, структурной перестройке, которые, в конечном счете, должны обеспечить переход отечественной экономики на новый технологический уклад и обеспечить устойчивый экономический рост. Учитывая актуальность проблемы для экономики республики, а также ее первостепенную важность, в 2003 г. Правительством была принята Стратегия индустриально-инновационного развития Казахстана до 2015 года. Для ее успешной реализации предстоит осуществить большие инвестиционные программы, мобилизовать внутренние источники и привлечь иностранные инвестиции. Причем проблема не только в объеме инвестиций, но и в их эффективном использовании, т.е. в направлении этих ресурсов на развитие приоритетных секторов экономики [1, C. 3].

В модернизации казахстанской экономики важная роль отводится привлечению зарубежных инвестиций. Продолжается приток прямых иностранных инвестиций в Казахстан, объем которых по итогам 2011 года составил 13,1 млрд. долл. США. Благодаря возросшей мобильности технологий и капитала в современном мире, многие страны рассчитывают привлечь и привлекают их для решения своих первоочередных задач. Не является в этом плане исключением и Казахстан: за годы независимости объем иностранных инвестиций в экономику Казахстана составил $108 млрд., что составляет 80% всех иностранных инвестиций в страны центрально-азиатского региона.

Однако подавляющая часть инвестиций поступает в добывающий сектор, и это не дает желаемых результатов: по-прежнему нет заметных изменений в воспроизводственной структуре экономики республики; не получают должного развития обрабатывающие отрасли промышленности: продолжается физическое и моральное старение основных производственных фондов; основная часть продукции казахстанских предприятий неконкурентоспособна; жизненный уровень населения продолжает оставаться низким.

В настоящее время в Казахстане работает 20 тыс. предприятий с участием иностранного капитала, в том числе 7 тыс. - в несырьевых отраслях. «<По привлеченным инвестициям на душу населения наша страна стабильно входит в первую тройку мира в течение последних 10 лет», - отметил глава государства на очередном заседании совета иностранных инвесторов при главе Казахстана [2].

История становления и развития казахстанского инвестиционного законодательства начинается с принятия первого законодательного акта в этой области - Закона "Об иностранных инвестициях в Казахской ССР" от 7 декабря 1990 года. Данный закон установил правовой режим защиты инвестиций, а также ряд налоговых льгот для иностранных инвесторов, что сыграло значительную роль в привлечении в экономику республики первых иностранных инвестиций. Следующим шагом стал Закон "Об иностранных инвестициях" от 27 декабря 1994 года, представляющий своего рода "закон второго поколения". Изменения, которые были в него внесены, учитывали изменения политики государства по отношению к инвесторам, что диктовалось как экономическим развитием Казахстана в целом, так и началом формирования в стране благоприятного инвестиционного климата. С принятием Закона "О государственной поддержке прямых инвестиций" от 28 февраля 1997 года инвестиционное законодательство получило свое дальнейшее развитие. Этот законодательный акт был призван регулировать отношения, связанные с инвестиционной деятельностью в приоритетных секторах экономики, что дало мощный толчок к развитию производственной сферы [3].

Таким образом, Казахстан, являясь полноправным членом международного сообщества, создал реальные основы для взаимовыгодного сотрудничества с иностранными инвесторами.

Конечно, интеграция Республики Казахстан в мировой рынок сказалась и на развитии казахстанской законодательной базы на международном уровне. Казахстан вступил в ряд международных организаций, а также стал участником различных международных договоров и соглашений как двустороннего, так и многостороннего характера. Это повлекло за собой имплементацию общепринятых международных принципов в наше национальное законодательство.

Принятие Закона "Об инвестициях" от 8 января 2003 года является новым подтверждением усилий Казахстана по формированию благоприятного инвестиционного климата и привлечению в экономику страны внешних ресурсов. Характерной особенностью данного законодательного акта является создание равных условий, предоставление единых гарантий и преференций как для иностранных, так и для отечественных инвесторов. На сегодняшний день перед республикой стоит задача по стимулированию национального капитала путем предоставления отечественным инвесторам благоприятных условий.

Данный Закон "Об инвестициях" в явной форме отменяет Закон "Об иностранных инвестициях" [4], предоставлявший иностранным инвесторам многие из тех гарантий и средств защиты, которыми они пользовались, а также Закон "О государственной поддержке прямых инвестиций" [5], предусматривавший стимулы для инвестиций в приоритетные секторы казахстанской экономики. Заменив закон об иностранных инвестициях и закон о прямых инвестициях, закон об инвестициях предполагает создание паритетных условий, как для иностранных, так и для местных инвесторов. Во-первых, в нем излагаются основные принципы защиты инвестиций. Во-вторых, предусматриваются "инвестиционные преференции", такие, как освобождение от уплаты некоторых видов налогов и частично таможенных пошлин, а также государственные натурные гранты для казахстанских юридических лиц, инвестирующих в "приоритетные виды деятельности". При этом перечень таких видов деятельности устанавливается Правительством Казахстана и, как правило, не включает в себя нефтяные проекты. Настоящая статья прежде всего рассматривает вопрос о средствах защиты инвестиций, которые предусмотрены новым законом [6].

Закон "Об инвестициях" состоит, по существу, из двух частей, которые раньше регулировались двумя отдельными вышеупомянутыми законодательными актами. Первая часть устанавливает правовой режим инвестиций, вторая содержит положения, регулирующие отношения по государственной поддержке инвестиций.

Принятый закон определяет инвестиции как все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. Данное определение представляет собой достаточно широкий круг прав для инвестора и в то же время носит достаточно конкретный характер.

Вместо общего и широкого понятия объектов предпринимательской деятельности, ранее использовавшегося в действовавших законодательных актах, вводятся только два вида объектов: уставный капитал и фиксированные активы. Это должно реально стимулировать развитие производственной сферы и оживить внутренний рынок Казахстана.

Такое определение означает, что только вложения в уставный капитал компании или увеличение фиксированных активов рассматриваются как инвестиция. Хотя это, возможно, охватывает почти все формы инвестирования, некоторые инвесторы могут обнаружить, что их деятельность, согласно данному определению, не квалифицируется как "инвестиции". Инвестиции в нефтяные операции и инфраструктуру практически всегда предполагают вклады в уставный капитал и/или увеличение фиксированных активов, используемых в предпринимательской деятельности и, следовательно, будут считаться инвестициями в соответствии с законом об инвестициях.

Термин "инвестор" определен как физическое или юридическое лицо, осуществляющее инвестиции в Республике Казахстан. Это имеет важное значение, поскольку означает, что защита, предусмотренная законом об инвестициях, распространяется как на казахстанские, так и неказахстанские юридические и физические лица, осуществляющие инвестирование.

Однако встает вопрос, применяется ли закон об инвестициях ко всем "инвестициям" в Казахстане. Эта неясность возникает из-за статьи 2.3, которая гласит: «К отношениям, возникающим при осуществлении инвестиций и относящимся к сфере действия иных законодательных актов Республики Казахстан, положения настоящего Закона не применяются, за исключением случаев, предусмотренных такими законодательными актами».

Значение данного положения, в особенности слова "относящимся к сфере действия иных законодательных актов", представляются неясными. Хотя это положение, скорее всего, будет толковаться в узком смысле, чтобы отдавать предпочтение другим законодательным актам только в тех случаях, когда они специально регулируют определенные условия инвестирования, оно может иметь и более широкую интерпретацию. В таком случае можно будет возразить, что, например, нефтяные операции, которые специально регулируется Законом "О недрах" [7] и Законом "О нефти" [8], подпадают под сферу действия данных законов и, следовательно, выпадают из-под действия закона об инвестициях.

Закон об инвестициях содержит два стабилизирующих положения - статью 4.3 и статью 23. Последняя применяется только к контрактам, имеющим "инвестиционные преференции", изложенные в Законе об инвестициях, и указывает на то, что льготы, предоставленные по таким контрактам, сохраняют свое действие до конца срока действия контракта. По аналогии статья 4.3 предусматривает, что казахстанские гарантии стабильности применяются к контрактам между государственными органами Казахстана и инвесторами, за исключением случаев, когда изменения в законодательстве касаются национальной безопасности, экологии, здравоохранения и нравственности, а также условий импорта, производства или реализации подакцизных товаров.

Беспокойство в отношении стабильности, предусматриваемой статьей 4.3, вызвано содержащейся в ней оговоркой, исключающей изменения в законодательстве "которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров". Нефть является подакцизным товаром, и изменение в любом законе, регулирующем "импорт, производство и реализацию" такого товара, может толковаться как подпадающее под действие данной оговорки, и, таким образом, будет применимо к существующим контрактам на разведку или добычу нефти. Необходимо отметить, что положение о практически идентичных исключениях относительно подакцизных товаров содержалось и в законе об иностранных инвестициях. Однако нам не известен ни один случай, когда такое положение было бы использовано для изменения нефтяного контракта.

Кроме того, и закон о нефти, и закон о недрах содержат стабилизирующие положения с более узкими оговорками. Например, статья 57 закона о нефти гласит: «Подрядчику гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменение и дополнение законодательства, ухудшающие положение Подрядчика, не применяются к Контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений.

Гарантии, установленные настоящей статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности в сфере экологической безопасности, а также здравоохранения».

В связи с принятием Закона "Об инвестициях" возникает еще один вопрос, который касается применения закона об иностранных инвестициях, в частности предоставленной в нем законодательной стабильности существующих контрактов. В законе об инвестициях ничего не сказано по этому поводу. Вероятно, стабилизирующие положения (например, положение, гарантирующее сохранение льготы после изменения законодательства) статьи 6 закона об иностранных инвестициях должны применяться к инвестициям, осуществленным на момент действия этого закона, включая гарантии в отношении отмены самого такого права. В этом случае инвесторы сохранили бы некоторые средства защиты, предоставленные законом об иностранных инвестициях. Однако непонятно, как, в конечном счете, это будет толковаться. Скорее всего, вопрос будет решаться отдельно по каждому конкретному случаю, в зависимости от конкретных обстоятельств и формулировки положений соответствующего контракта на недропользование.

Отмененный Закон "Об иностранных инвестициях" содержал ряд гарантий, в т.ч. от изменений в законодательстве, от экспроприации и незаконных действий государственных органов и должностных лиц, а также гарантии того, что иностранный инвестор мог свободно использовать и вывозить свой доход и средства в твердой валюте после уплаты налогов. Несмотря на отмену Закона об иностранных инвестициях, ряд содержащихся в нем гарантий остаются прежними, поскольку они отражены в иных законодательных актах.

В соответствии с новым законом механизмом и инструментами обеспечения защиты прав и интересов инвестора являются следующие традиционные гарантии: гарантия правовой защиты деятельности инвесторов на территории Республики Казахстан, гарантии использования доходов, гласность в деятельности государственных органов, осуществление контроля и надзора только уполномоченными на то контролирующими органами, гарантии при национализации и реквизиции.

В законе также содержатся положения, содержащие нормы о компенсации и возмещении убытков инвесторам, согласно которым Казахстан теперь будет возмещать убытки от форс-мажора в полном объеме. Это положение является в настоящее время наиболее актуальным для инвесторов. Порядок возмещения убытков определяется в соответствии с гражданским законодательством РК.

Вызывает интерес новый подход законодателя к гарантии "стабильности законодательства", являющейся для иностранных инвесторов не менее важной. Звучит она так: "Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон.

Настоящие гарантии не распространяются на:

· изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу, и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров;

· изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности".

Поскольку это является исключением из правила, можно сделать вывод, что в остальных случаях изменение законодательства не влияет на стабильность условий договоров.

Особое внимание необходимо обратить на важность международных договоров, в первую очередь двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Как известно, в современных условиях правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на национально-правовом и международно-правовом уровнях. Недостатки национально-правового регулирования отношений, связанных с иностранными инвестициями, могут быть компенсированы путем международно-правового регулирования такого вида отношений. Гарантии иностранным инвестициям, предоставленные национальным законом, в любое время могут быть отменены по причине принятия нового закона. Гарантии, предоставленные международным договором, государство не может отменить в одностороннем порядке, поэтому, несмотря на сходство содержания национальных законов и международных договоров о защите инвестиций, международно-правовое регулирование иностранных инвестиций имеет важное значение, особенно для иностранных инвесторов.

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций состоит из многосторонних и двусторонних международных соглашений. Кроме того, большую роль в унификации общих подходов национального законодательства различных государств к регулированию иностранных инвестиций играют международные организации системы ООН, различные универсальные и региональные международные организации. В рамках этих организаций был принят ряд документов, оказавших большое влияние на правовое регулирование иностранных инвестиций.

Составную часть международно-правового регулирования иностранных инвестиций составляют двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. Как правило, двусторонние соглашения определяют инвестиции как:

· собственность в виде движимого и недвижимого имущества, а также другие имущественные права, такие, как ипотечные права и права залога;

· права на долевое участие и другие формы участия в компаниях;

· право требования по денежным средствам, использованным для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность и связанным с инвестициями;

· права на интеллектуальную собственность, включая, в частности, права на изобретения, технологию, ноу-хау, промышленные образцы и товарные знаки;

· все другие права и имущественные ценности, которые признаются инвестициями в соответствии с законодательством страны, на территории которой они осуществлены.

Некоторые двусторонние соглашения включают в понятие инвестиций также права на коммерческую деятельность и концессии, включая права, касающиеся разведки, разработки, добычи или эксплуатации природных ресурсов.

Несомненно, что значение двусторонних соглашений заключается и в содержащихся в них гарантиях, взаимно предоставляемых договаривающимися странами инвесторам этих стран. Так, в заключенных Казахстаном соглашениях о поощрении и защите инвестиций договаривающиеся стороны предоставляют инвесторам на взаимной основе режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. В каждой конкретной ситуации инвестор имеет право выбора одного из этих двух режимов.

Что касается нового закона "Об инвестициях", то в нем отсутствует достаточно четкое определение вышеуказанных гарантий в виде режима наибольшего благоприятствования или национального режима. Очевидно, что национальное законодательство Казахстана в области инвестиций призвано установить общие для всех инвесторов, вне зависимости от страны их происхождения, нормы, которые бы позволили, в целом, регулировать отношения, возникающие в результате осуществления инвестиционной деятельности на территории республики. Все вышесказанное говорит о том, что государственная политика по созданию благоприятного инвестиционного климата в нашей стране находит свое отражение как на внутригосударственном, так и на международном уровнях.

Меры государственного стимулирования и поддержки инвестиций нашли свое отражение в законе в виде предоставления инвестиционных преференций, то есть преимуществ адресного характера. Это инвестиционные налоговые преференции, освобождение от уплаты таможенных пошлин и предоставление государственных натурных грантов. Основным условием предоставления инвестиционных преференций является необходимость осуществления инвестиций в приоритетные секторы экономики, перечень которых утверждается Правительством Республики Казахстан.

Инвестиционные налоговые преференции предоставляются следующим образом:

· По корпоративному подоходному налогу инвесторам, осуществляющим инвестиции в основные средства с целью создания новых или расширения и обновления действующих производств, будет предоставлено право дополнительных вычетов из совокупного годового дохода стоимости вводимых в эксплуатацию основных средств равными долями в зависимости от срока действия преференций.

Для применения преференций по корпоративному подоходному налогу налогоплательщик не будет включать стоимость вновь вводимых в эксплуатацию в рамках инвестиционного проекта основных средств в стоимостный баланс подгруппы и будет обязан вести по ним раздельный учет.

· По налогу на имущество инвесторы будут освобождаться от уплаты налога в отношении основных средств, вновь введенных в эксплуатацию в рамках инвестиционного проекта, с целью создания новых, расширения и обновления действующих производств.

· По земельному налогу инвесторы будут освобождаться от уплаты налога по тем земельным участкам, которые были приобретены либо использованы для реализации инвестиционного проекта.

После истечения срока действия инвестиционных налоговых преференций инвесторы будут уплачивать налоги в порядке, установленном налоговым законодательством Республики Казахстан.

В целях государственной поддержки инвестиций помимо налоговых преференций также будут предоставляться таможенные льготы в виде освобождения от уплаты таможенных пошлин в отношении вновь ввозимого оборудования и комплектующих к нему, необходимых для реализации инвестиционного проекта.

Инвестиционные преференции предоставляются на основании контракта, заключаемого инвестором с уполномоченным государственным органом в лице Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан. Однако закон гласит, что в случаях превышения максимальных объемов инвестиций, которые устанавливаются Правительством Республики Казахстан, инвестиционные преференции будут предоставляться в соответствии с решением непосредственно Правительства Республики Казахстан.

Помимо налоговых преференций и таможенных льгот, закон предусматривает предоставление инвесторам государственных натурных грантов. Они предоставляются путем безвозмездной передачи объектов государственной собственности, необходимых для реализации инвестиционного проекта. Закон определяет в качестве государственных натурных грантов такие объекты государственной собственности, как земельные участки, здания, сооружения, машины и оборудование, вычислительная техника, измерительные и регулирующие приборы и устройства, транспортные средства (за исключением легкового автомобильного автотранспорта), производственный и хозяйственный инвентарь. При этом размер государственного натурного гранта не должен превышать 30% от объема инвестиций по инвестиционному проекту. В случае если оценочная стоимость запрашиваемого государственного натурного гранта превысит указанный максимальный размер, инвестор вправе получить запрашиваемое имущество с оплатой разницы между его оценочной стоимостью и максимальным размером государственного натурного гранта.

Преимущества нового подхода к механизму осуществления государственной поддержки инвестиций выражаются в следующем:

· прежде всего освобождение от уплаты корпоративного подоходного налога и налога на имущество предоставляется инвестору только в той мере, в какой инвестор осуществляет инвестиции в основные средства;

· процесс принятия решения о видах, размерах и сроках предоставляемых инвестиционных преференций с участием заинтересованных министерств и ведомств усилит транспарентность и будет идти в рамках перехода от количества к качеству привлекаемых инвестиций;

· законом вводится институт добровольного страхования, что означает переход к принятому в международной практике механизму страхования некоммерческих рисков (форс-мажорных обстоятельств) международными страховыми институтами;

· в законе кардинально изменен порядок разрешения инвестиционных споров: во-первых, используется более широкое понятие инвестиционных споров; во-вторых, допускается разрешение всех инвестиционных споров в международных арбитражных органах.

Новый подход к предоставлению инвестиционных преференций позволит обеспечить целевое использование мер стимулирования и государственной поддержи и, соответственно, эффективность мониторинга реализации инвестиционных проектов.

18 января 2012 года принят Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РК «Об инвестициях». Таким образом, законом предусматривается освобождение от таможенных пошлин продукции, импортируемой на территории государств Таможенного союза в рамках реализации инвестиционного проекта.

Предлагается освободить от обложения таможенной пошлиной в отношении ввоза сырья и материалов сроком до пяти лет юридических лиц Казахстана в зависимости от объема инвестиций в фиксированные активы и в случае соответствия инвестиционного проекта перечню приоритетных видов деятельности. Данный перечень приоритетных видов деятельности может пересматриваться не более одного раза в год.

Также внесены изменения в части заключения инвестиционного контракта с уполномоченным органом.

Уточнен срок действия инвестиционного контракта в отношении ввода в эксплуатацию фиксированных активов по рабочей программе и определен порядок применения инвестиционных преференций в отношении ввоза запасных частей к технологическому оборудованию, сырья и материалов [9].

Таким образом, можно констатировать приверженность Казахстана общепринятым международным принципам и стандартам.

Инвестору предоставляется право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами незаконных актов, или совершения незаконных действий (бездействия) должностными лицами государственных органов. Эта гарантия по существу совпадает с гарантией, предусмотренной в статье 922 Гражданского кодекса Казахстана, которая устанавливает ответственность государства при определенных обстоятельствах.

Инвесторам также гарантируется право использовать свои доходы, остающиеся после уплаты налогов и иных обязательных платежей. Гарантия использования своего дохода после уплаты налогов закреплена в валютном законодательстве Казахстана, которое в определенных случаях требует выдачи лицензии Национальным банком Казахстана. Что касается иностранных инвесторов, то валютное законодательство Казахстана разрешает свободный вывоз доходов. Более того, хотя закон об инвестициях не содержит каких-либо гарантий того, что доходы, остающиеся после уплаты налогов, не подлежат обязательной конвертации в национальную валюту, такое требование не предусмотрено действующим валютным законодательством Казахстана.

Гарантии возмещения в случае национализации или реквизиции имущества инвестора включают возмещение убытков в полном объеме в первом случае и выплату рыночной стоимости имущества во втором.

Принятый международный стандарт возмещения в случаях национализации состоит в том, что такое возмещение должно быть "незамедлительным, адекватным и эффективным". Эта же норма была использована в законе об иностранных инвестициях. Более ограниченная норма, закрепленная в действующем законе об инвестициях, поднимает вопрос о том, включает ли "полный объем убытков", например упущенную прибыль. Кроме того, в действующем законе не указано, что такое возмещение выплачивается незамедлительно. Этот недостаток формулировки может быть исправлен в контрактах. Некоторые иностранные инвесторы могут обнаружить, что существуют применимые международные договоры, предусматривающие незамедлительное возмещение в случае национализации.

Норма в отношении возмещения реквизированного имущества предусматривает, что "имущество может быть реквизировано путем выплаты рыночной стоимости такого имущества. Рыночная стоимость имущества определяется в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан". В принципе это хорошая формулировка, хотя на практике то, что стороны понимают под рыночной ценой, может не совпадать.

Одним из наиболее важных положений любого законодательства о защите инвестиций является положение о праве на урегулирование споров посредством иностранного арбитража. Статья 9 "Разрешение споров" закона об инвестициях содержит явное подтверждение, что по соглашению сторон инвестиционный спор может быть передан в международный арбитраж. Согласно определению, данному в законе об инвестициях, "инвестиционный спор" - это спор, вытекающий из договорных обязательств между инвестором и государственным органом Казахстана. Таким образом, указанное положение приме-няется только к спорам, непосредственно вытекающим из контрактов с Казахстаном, что, в отличие от закона об иностранных инвестициях, ограничивает применение иностранного арбитража спорами, непосредственно вытекающими из договорных обязательств. Отличие также состоит в том, что новое положение требует согласия сторон на международный арбитраж, в то время как в соответствии с законом об иностранных инвестициях согласие Республики Казахстан предполагалось по закону.

Согласно закону об инвестициях все иные споры ("споры, не относящиеся к инвестиционным") "разрешаются в соответствии с законодательством Республики Казахстан". Хотя формулировку положения можно истолковать как то, что споры, не относящиеся к инвестиционным, регулируются законодательством Казахстана, такое толкование кажется маловероятным, поскольку статья 1112 Гражданского кодекса Казахстана позволяет сторонам определять применимое право в отношении заключаемых ими контрактов, если это не запрещено законом. Более того, статья 1113 Гражданского кодекса закрепляет случаи, когда иностранное законодательство может регулировать сделку с участием казахстанского юридического или физического лица, даже если стороны не закрепили в явной форме выбор применимого права.

Хотя закон об инвестициях не содержит конкретного разрешения на применение иностранного арбитража в отношении споров, не относящихся к инвестиционным (как он делает это в отношении инвестиционных споров), это не должно ограничивать право стороны на выбор международного арбитража. Статья 25 Гражданского процессуального кодекса Казахстана разрешает сторонам передавать вопрос, который, в противном случае, относился бы к юрисдикции казахстанского суда, в "третейский суд" (т.е. в любой трибунал, не состоящий из государственных судебных органов), если это не запрещено законодательством Казахстана. Статья 249.5 указанного кодекса требует от казахстанского суда оставить заявление без рассмотрения в случаях, когда стороны заключили соглашение об урегулировании спора посредством третейского суда и от ответчика поступило ходатайство с возражением против разрешения дела в суде. Более того, Казахстан является стороной Нью-Йоркской конвенции о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В соответствии с этим в апреле 2002 года Конституционный совет Казахстана издал постановление, подтверждающее действительность международного арбитража для урегулирования споров между сторонами в Казахстане.

Тем не менее, разграничение, проведенное между инвестиционными спорами и спорами, не относящимися к инвестиционным, с точки зрения международного арбитража не может не привлекать к себе внимания инвесторов и юристов. Только реальная судебная практика покажет, являются ли инвестиционные споры по сравнению с другими, так сказать, "более равными" с точки зрения доступности международного арбитража как способа разрешения споров.

Цель уравнивания положений иностранного и отечественного инвестора похвальна. Тем не менее, существуют определенные моменты, при которых первые и вторые никогда не будут полностью равны. Наиболее очевидным, конечно, является относительное преимущество использования международного арбитража, что основано на предположении о том (и это применимо к любой юрисдикции), что "своя команда" всегда находится в преимущественном положении в судах своей территории. Некоторые гарантии, ранее явно предоставленные иностранным инвесторам, теперь доступны для всех, однако в ходе упомянутого процесса они оказались уменьшенными. И все же отмена закона об иностранных инвестициях не означает, что иностранные инвесторы утратили все ранее предоставленные им гарантии. Некоторые гарантии были уменьшены (что естественно, поскольку Казахстан прошел определенный этап своего развития и, соответственно, развивается его законодательство), некоторые гарантии содержатся в других актах законодательства Казахстана.

Чрезвычайно важным фактором для привлечения иностранных инвестиций, создания благоприятной среды для деятельности иностранных инвесторов на территории Казахстан, явилось учреждение Указом Президента Республики Казахстан от 30 июня 1998 г., консультативно-совещательного органа - Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан, руководство деятельностью и председательство на заседаниях которого осуществляет Президент Республики Казахстан.

Совет иностранных инвесторов является реально работающим органом, вносящим на рассмотрение Президенту Республики Казахстан предложений по совершенствованию законодательства, регулирующего вопросы инвестиционной деятельности, предложений по вопросам, связанным с реализацией крупных инвестиционных программ и проектов Республики Казахстан, имеющих международное значение, разработка рекомендации по улучшению инвестиционного климата, а также по стратегии привлечения иностранных инвестиций в экономику Республики Казахстан, вырабатывающим предложения по интеграции Казахстана в мировые экономические процессы.

Благодаря образованию Совета иностранных инвесторов, достигнуты реальные возможности для диалога иностранных инвесторов с властями Казахстана. Это является немаловажным фактором, учитывая современные тенденции в изменении законодательного регулирования инвестиционной деятельности в Казахстане [10].

Теперь проанализируем особенности становления и развития инвестиционного законодательства Российской Федерации.

В настоящее время законодательная база, которая формирует инвестиционный климат в России, составляет следующую систему:

· Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (26.06.91, №1488-1) и 9 федеральных законов:

· «О Бюджете развития Российской Федерации» (05.11.98, №181-ФЗ);

· «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (25.02.99, №39-ФЗ);

· «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (09.07.99, №160-ФЗ);

· «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (05.03.99, №46-ФЗ);

· «О лизинге» (29.10.98, №164-ФЗ);

· «О присоединении Российской Федерации к конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» (08.02.98, №16-ФЗ);

· «Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации» (19.06.96, №78-ФЗ);

· «Об особой экономической зоне в Магаданской области» (31.05.99, №104-ФЗ) [11].

Понятие инвестиционной деятельности впервые было законодательно определено только в 1991 году. Согласно законам РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, ценные бумаги, технологии, оборудование, лицензии, кредиты, имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли и достижения положительного социального эффекта. Запрещается инвестирование в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других законодательно определенных норм, наносит ущерб охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и Государства.

Важнейшими стимулами развития инвестиционной деятельности является обеспечение государством гарантий прав инвесторов, защиты инвестиций и предоставление им налоговых и таможенных льгот.

Защита инвестиций гарантируется законом независимо от форм собственности. При этом всем инвесторам обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями:

а)  инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы;

б) инвестиции не могут быть реквизированы.

Применение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, включая упущенную выгоду. Инвестиции могут быть застрахованы. К сожалению, стоит отметить, что данная норма закона в некоторой степени является декларативной. До недавнего времени согласно ст. 36 Закона об иностранных инвестициях иностранные инвесторы могли приобретать государственные ценные бумаги только с разрешения Минфина РФ. Эта статья была отмечена 24 декабря 1993 г. Указом Президента России №2288. Также в соответствии с Инструкцией ЦБР от 16 июля 1993г. №16 нерезиденты осуществляют все инвестиции и реинвестиции на территории Российской Федерации в рублях со специальных инвестиционных рублевых счетов типа "И". Но до сих пор не выработан механизм продажи валюты на внутреннем валютном рынке с целью зачисления рублевой выручки на эти счета.

В целях обеспечения стабильности прав инвесторов законом установлено, что соответствующие положения принимаемых законодательных актов, ограничивающие эти права, не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования. Для иностранных и совместных предприятий Указом Президента РФ от 27 сентября 1993 г. №1466 этот срок увеличен до трех лет. Кроме того, установлено, что ограничения в деятельности иностранных инвесторов могут быть введены только законами Российской Федерации и указами Президента, нормативные акты местных органов власти, ущемляющие права инвесторов, не подлежат применению.

Поскольку правовых гарантий не всегда бывает достаточно, возникает необходимость в создании специальных организаций) обеспечивающих исполнение законодательных норм. Указом Президента РФ от 2 февраля 1993 года №184 образована Государственная инвестиционная корпорация, которая может выступать гарантом иностранным и отечественным инвесторам. Взнос государства в уставном фонде корпорации составляет более 1 млрд. долларов США. Также для обеспечения финансовых гарантий иностранным инвесторам корпорации выделено 50 млн. долларов США и 200 млрд. рублей. Не менее значительные финансовые гарантии предоставлены Постановлением Правительства РФ от 23 мая 1994 г. №507. По эмиссионным обязательствам Инвестиционного финансового консорциума, участниками которого являются крупнейшие банки России, предусмотрены государственные гарантии общим объемом 800 млрд. рублей. При этом средства, привлеченные в результате выпуска консорциумом ценных бумаг, направляются на финансирование инвестиционных проектов, а также на формирование резервного и страхового фондов, на которые будет обращаться первоочередное взыскание. Указом Прези-дента РФ от 26 февраля 1993г. №282 признано необходимым участие российской стороны в учреждении Международного агентства по страхованию иностранных инвестиций в Российскую Федерацию от некоммерческих рисков.

Закон об иностранных инвестициях предусматривает ряд таможенных льгот: имущество, ввозимое в качестве вклада в уставной фонд, предназначенное для собственного материального производства или ввозимое иностранными работниками для собственных нужд, освобождается от взимания импортных пошлин, предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, и совместные предприятия, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют более 30 процентов, вправе без лицензий экспортировать продукцию собственного производства и импортировать продукцию для собственных нужд; валютная выручка указанных предприятий от экспорта собственной продукции остается полностью в их распоряжении.

Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. №1199 установлено, что предприятия, ввозящие оборудование (кроме подакцизных), предназначенное для производственного развития предприятий, по контрактам, заключенным до 1 января 1993г. освобождаются в 1994 году от уплаты НДС и спецналога.

С выходом Указа Президента РФ от 17 сентября 1994г. №1928 определилось новое направление в государственной инвестиционной политике:

- финансовое участие государства в Частных инвестиционных проектах.

Указом предусматривается ежегодное выделение капитальных вложений на финансирование высокоэффективных инвестиционных проектов при условии размещения этих средств на конкурсных началах. Право на участие в конкурсе имеют проекты, по которым инвестор вкладывает не менее 80% собственных и заемных средств, включая иностранные инвестиции, при этом собственные средства инвестора должны составлять не менее 20%. Частные инвесторы приобретают право собственности на созданные объекты и производства в соответствии с долей вложенных средств.

Указом Президента РФ от 17 сентября 1994г. №1929 введено понятие финансового лизинга как вида предпринимательской деятельности, направленного на инвестирование временно свободных или привлеченных средств в имущество, передаваемое по договору физическим и юридическим лицам на определенный срок.

Началась разработка нового направления в инвестиционной деятельности.

В связи с принятием Федерального законно 1999 г. «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капиталовложений» [12], отменившим действие ряда норм Закона РСФСР 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» [13], дискуссии вокруг понятия и порядка осуществления инвестиционной деятельности обострились. И в настоящее время в России особенно актуально, в связи с расширением сферы капитальных вложений, вызванных ростом производства, жилищного и производственного строительства четкое уяснение понятия и сущности инвестиций и инвестиционной деятельности, их отличий от инвестиций, осуществляемых в форме капитальных вложений и инвестиционной деятельности по осуществлению капиталовложений.

Отсутствие единого подхода к понятию и сущности инвестиций, инвестиционной деятельности, осуществляемой в том числе и государством, а также мер государственного регулирования инвестиционной деятельности влечет неопределенность статуса инвестора, системы мер государственной поддержки и требований законодательства к осуществлению инвестирования.

Отношения по поводу осуществления инвестиций государством регулируются императивными нормами. Так, Федеральный закон 1998 г. «О Бюджете развития Российской Федерации» [14] закрепляет основы формирования и исполнения указанного бюджета императивными нормами. Но сам механизм государственного регулирования инвестиционной деятельности основан на применении как императивных, так и диспозитивных правовых норм. Инвестировать можно любое имущество, не запрещенное (ограниченное) к обращению в гражданском обороте. Тем не менее, при передаче государственного имущества в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного общества законодатель установил императивную норму о необходимости заключения инвестиционного договора, указав конкретных участников (Правительство РФ, органы исполнительной власти субъекта РФ, муниципального образования, реципиента инвестиций) и срок (не позднее 2 месяцев с момента принятия закона о бюджете на следующий год).

Характеризуя развитие российского инвестиционного законодательства после принятия в 1991 г. законов РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и «Об иностранных инвестициях в РСФСР», следует отметить, что правовое регулирование инвестиционной деятельности развивалось по двум направлениям. Для одного из них характерно использование административных методов регулирования, другое - связано с развитием рынка инвестиций, и оба подразумевались как основной источник расширения сферы действия малого и среднего бизнеса.

Первое направление нашло свое отражение в федеральных законах «О Бюджете развития Российской Федерации» (05.11.98, №181-ФЗ) и в ряде статей Федерального закона «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации».

Федеральный закон «О Бюджете развития» предлагает путь развития инвестиций при участии бюджетного финансирования. Федеральный закон «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» закрепил принципы ведения инвестиционной деятельности в пределах 200-мильной исключительной экономической зоны (ИЭЗ). В нем отражена связь правового регулирования частноправовых отношений в рамках национально-правовой системы с нормами международного публичного права, без которых невозможно надлежащим образом ни осуществлять правовое регулирование деятельности инвесторов, ни обеспечить в полном объеме защиту их прав. Однако развернутое участие малого бизнеса в данном правовом поле возможно только на уровне их ассоциаций, представляющих собой с одной стороны корпоративное представительство интересов (лоббизм не во вред), а с другой коллективную систему поручительства. Однако федеральных инвестиций, даже с префицитным федеральным бюджетом, на малый бизнес вряд ли хватит, по крайней мере, в ближайшие годы. В целях развития рынка частных инвестиций Государственной Думой было подготовлено и принято два федеральных закона.

В марте 1999 г. вступил в действие Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений». Нормы этого закона распространяются на инвестиционную деятельность резидентов и нерезидентов, осуществляемую в форме капитальных вложений, определенных как инвестиции в основной капитал (основные средства), т.е. инвестиции в новое строительство, реконструкцию, техническое перевооружение действующих предприятий, на приобретение машин, оборудования и другие аналогичные формы инвестирования. В связи с принятием этого закона утратили силу нормы Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», регламентирующих инвестиции в основные средства. Здесь представлено широкое поле для привлечения инвестиций в малый и средний бизнес, а также для развития потребительской кооперации.

В июле 1999 г. был принят Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», который заменил Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Он предоставляет широкие возможности иностранным инвесторам действовать в структуре малого и среднего бизнеса.

Если сравнивать содержание принятых и действовавших ранее законодательных актов, то внесенные изменения представляются достаточно значительными:

· уточнены круг инвесторов, содержание инвестиций, формы их осуществления;

· конкретизирована сфера действия и разграничения компетенции федерального законодательства и международных договоров РФ в сфере регулирования иностранных инвестиций, как это установлено в Конституции Российской Федерации;

· введена «дедушкина оговорка», т.е. нераспространение на инвестиционные проекты в течение определенного времени изменений в российском законодательстве, негативно влияющих на деятельность инвесторов;

· подтверждено обеспечение гарантий защиты инвестиций;

· уточнен порядок регистрации коммерческих организаций с участием иностранного капитала в части разграничения компетенции Российской Федерации и ее субъектов и контроля за соблюдением норм законодательства в этой сфере;

· дана общая ссылка на возможность предоставления льгот инвесторам.

Кроме того, предусмотрена возможность получения дополнительных льгот при осуществлении проектов, отнесенных к приоритетным. Так, по Закону «Об иностранных инвестициях» при реализации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры, если срок окупаемости проекта превышает семь лет, Правительство РФ может принять решение о продлении срока действия «дедушкиной оговорки» и иных льгот.

Одна из главных особенностей новых инвестиционных законов - практически полная отмена налоговых льгот специально для иностранных инвесторов (единственное оставшееся исключение - таможенные льготы для иностранных инвесторов на оборудование, ввозимое в качестве вклада в уставный капитал), что позволяет создать равные условия для отечественных и зарубежных инвесторов.

Еще одной особенностью является нормативно-правовое закрепление стабильности налогового режима с одновременным его снижением, что может способствовать снижению коммерческих рисков.

В то же время, если оценить существующую нормативно-правовую базу с точки зрения решения задачи подъема инвестиционной активности, следует отметить, что она не лишена ряда серьезных недостатков.

Одной из концептуально нерешенных до конца проблем до сих пор остается проблема гарантий неизменяемости или неухудшения условий деятельности инвесторов на территории России. В законах «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» и «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» была сделана попытка обеспечить инвестору возможность получения прогнозируемых финансовых результатов с помощью так называемой "дедушкиной оговорки". Однако эта льгота касается только условий инвестиционной деятельности при следующих ограничениях: инвестиции, которые могут получить эту льготу должны быть осуществлены в российские юридические лица или в филиалы иностранных юридических лиц; предоставляемые льготы не распространяются на коммерческие организации с иностранными инвестициями с долей, долями (вкладом) иностранных инвесторов в уставный (складочный) капитал такой организации менее 25%, а также на инвестиции, сделанные по договору о совместной деятельности. Эти льготы никак не связаны с изменениями условий инвестирования.

Новые законы не освобождают инвестора от уплаты повышенных экспортных пошлин, акцизов и НДС на российские товары, если после начала проекта будут приняты соответствующие законы.

Кроме того, для защиты прав и интересов юридических лиц и граждан предусматривается возможность внесения изменений в «условия инвестиционной деятельности» специальным федеральным законом. Эта возможность распространяется только на те изменения, которые вносятся в законодательство Российской Федерации и не имеет отношения к законам или нормативным актам, принимаемым ее субъектами. Учитывая, что понятие «защита прав и интересов юридических лиц и граждан» является достаточно широким, это положение существенно снижает эффективность «дедушкиной оговорки».

Вводимые законом нормы не конкретизированы как по срокам действия, так и по параметрам ухудшения экономических результатов деятельности иностранного инвестора.

Не прописаны базовые параметры тех льгот, которые могут быть предоставлены иностранным инвесторам на уровне субъектов Федерации. Между тем, в настоящее время в этой области имеют место существенные различия.

Все это значительно снижает ценность "дедушкиной оговорки" в глазах потенциальных инвесторов.

Нерешенность названной проблемы приводит на практике к тому, что она решается либо на ведомственном уровне, либо на уровне крупных монопольных объединений (РАО «ЕЭС России», ОАО «Газпром», где действуют собственные внутренние правила, которые иногда противоречат нормам международных договоров, заключенных Россией), а малый и средний бизнес даже не предусматривается.

С целью увязать предоставление льгот с приоритетами развития экономики, стимулирования внедрения достижений научно-технического прогресса в законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» было использовано понятие «приоритетный инвестиционный проект». Участие в таких проектах позволяет иностранному инвестору получать дополнительные налоговые льготы.