Влияние цифровизации на реализацию антимонопольного регулирования и контроля за экономической концентрацией в высокотехнологичном секторе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Влияние цифровизации на реализацию антимонопольного регулирования и контроля за экономической концентрацией в высокотехнологичном секторе

М.А. Егорова ^1,2,

А.А. Петров ¹,

О.В. Кожевина ^3,4

Аннотация

В статье рассматриваются актуальные вопросы защиты и нормативного регулирования конкуренции на рынках в цифровой среде бизнеса. Авторы полагают, что системы регулирования и правоприменения следует гибко сочетать, гармонизировать для целей выработки адекватных мер стимулирования добросовестной конкуренции. С позиции адаптации к российской практике исследован зарубежный опыт деятельности антимонопольных органов в части регулирования онлайн-рынков, ценовых алгоритмов, слияний и поглощений. Высокотехнологичный сектор отличается особой динамикой. В связи с этим в условиях цифровой экономики спроса процессы монополизации и конкуренции сохраняются, но их содержание трансформируется, что усложняет анализ и оценку монополизации, доминирующего положения и конкуренции. Антиконкурентные практики могут привести к доминированию какой-либо одной платформы. Выявлены признаки доминирующего положения цифровых платформ. В статье на основе нормативно-правового подхода обобщается российский и зарубежный опыт квалификации экономической концентрации и доминирующего положения, выявлены негативные факторы, обусловливающие расширение регулятивного контроля антимонопольных органов за цифровыми платформами. Подробно исследована правовая природа цифровых платформ, прямые и косвенные сетевые эффекты. Доказано, что алгоритмы могут служить инструментами сговора как в горизонтальных, так и в вертикальных соглашениях. Антимонопольные органы, применяя экономические методы, проводят оценку доминирующего положения в цифровой экономике. Авторы отмечают, что созданы предпосылки для формирования платформенной экономики. Рассмотрены особенности антимонопольной политики в отношении цифровых платформ в России, ЕС и США. Сделан вывод о том, что антимонопольное законодательство за последние годы стало мощным инструментом регулирования на уровне разных юрисдикций.

Ключевые слова: экономическая концентрация, конкуренция, антимонопольное регулирование, цифровизация, высокотехнологичный сектор, цифровые платформы, ценовые алгоритмы.

M. A. Egorova^1,2, A. A. Petrov¹, O. V Kozhevina^3,4

The article discusses topical issues of protection and regulation of competition in the markets in the digital business environment. The authors noted that the systems of regulation and law enforcement should be flexibly combined, harmonized in order to develop adequate measures to stimulate fair competition. From the standpoint of adaptation to Russian practice, the foreign experience of the antimonopoly authorities in terms of regulating online markets, price algorithms, and mergers and acquisitions has been studied. The high-tech sector is particularly dynamic. In this regard, the authors draw attention to the fact that in the digital economy of demand, the processes of monopolization, competition persist, but their content is transformed, which complicates the analysis and assessment of monopolization, dominance, competition. Anticompetitive practices can lead to the dominance of a single platform. The signs of the dominant position of digital platforms are revealed. Based on the regulatory and legal approach, the article summarizes the Russian and foreign experience of qualifying economic concentration and dominant position, identifies negative factors that cause the expansion of regulatory control of antimonopoly authorities over digital platforms. The legal nature of digital platforms, direct and indirect network effects have been studied in detail. It has been proven that algorithms can serve as collusion tools in both horizontal and vertical agreements. From the standpoint of economic research methods, an overview of the assessment of the dominant position of antimonopoly authorities in the digital economy is carried out, it is noted that the preconditions have been created for the formation of a platform economy. The features of the antitrust policy in relation to digital platforms in Russia, the European Union and the United States are considered. It is concluded that antitrust legislation in recent years has become a powerful regulatory tool at the level of different jurisdictions.

Keywords: economic concentration, competition, antitrust regulation, digitalization, high- tech sector, digital platforms, price algorithms.

Введение

Реформирование цифрового сектора осуществляется по всему миру. Контроль за экономической концентрацией - это форма защиты конкуренции, позволяющая до окончательного заключения сделки слияния/поглощения оценить последствия этой сделки и предпринять ряд действий по предотвращению негативных последствий, обусловить согласие регулятора на заключение сделки рядом антиконкурентных требований или запретить сделку. антимонопольный конкуренция бизнес

В соответствии с п. 21 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" Здесь и далее все ссылки на российские и международные нормативно-правовые акты и судебную практику приводятся по СПС "КонсультантПлюс". Дата обращения 30 марта, 2021. http://www.consultant.ru. (далее - Закон о защите конкуренции) экономическая концентрация - это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Очень близкое по содержанию понятие экономической концентрации содержится в п. 21 ст. 74 Договора о Евразийском экономическом союзе 2014 г. (в ред. от 01.10.2019): экономическая концентрация - сделки, иные действия, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции. Отличие двух представленных определений экономической концентрации заключается в категоричности (российский опыт) и вероятности (опыт ЕС). В Российской Федерации под экономической концентрацией понимаются только такие сделки, которые фактически приводят к влиянию на состояние конкуренции. В отличие от этого, в системе Евразийского экономического союза сделка может относиться к сделке по экономической концентрации и в случаях, когда она фактически оказывает влияние на состояние конкуренции, и в случаях, когда она может оказать такое влияние. Следует учитывать особенность цифровой монополии относительно классической монополии, поскольку данная особенность определяет специфику цифровой конкуренции. Классическая монополия характеризуется монопродуктом (на рынке классической монополии имеется только один товар фирмы и комплектующие к нему), тогда как цифровая монополия характеризуется полипродуктовой направленностью, охватывающей товары конкурирующих компаний. Этот критерий, проводящий водораздел между цифровой и классической монополией, придает иное содержание конкуренции на цифровой платформе и между цифровыми платформами.

Объективно предел концентрации зависит от двух основных факторов: от количества активных фирм на данном рынке и объема удовлетворяемого фирмой спроса от общего рыночного спроса. Если на рынке количество фирм ограничено, размер фирм будет относительно большим, и большая фирма будет контролировать большую часть общего предложения.

Обратной стороной экономической концентрации являются следующие возможности: злоупотребления доминирующим положением; ограничения конкуренции; устранения с рынка конкурентов; сдерживания инновационного развития; ведения агрессивного ценообразования; ограничения свободы пользователя и свободы выбора; реструктуризации финансовых ресурсов пользователя и его потребительской корзины; косвенного сдерживания уровня и качества жизни пользователя.

Согласно официальным данным, в 2019 г. в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) поступило 5112 заявлений о недобросовестной конкуренции (что на 38,64 % больше, чем в 2018 г.), из которых было подтверждено только 1191 (в 2018 г. - 1730). Увеличение количества заявлений косвенно свидетельствует о повышении роста недобросовестной конкуренции, о явном ухудшении конкурентной среды в России, а также о повышении юридической грамотности при выборе способов правовой защиты хозяйствующими субъектами. В целом за последние три года антимонопольная служба подтвердила наличие нарушений примерно в 25 % поступивших заявлений. Наиболее часто ФАС России подтверждает наличие нарушений в сфере смешения (ст. 14.6 Закона о защите конкуренции), т. е. незаконного использования очень близких или тождественных товарных знаков и наименований, а также копирования или имитации внешнего вида товаров. Затем следует введение в заблуждение в отношении качества, количества и иных параметров товара (ст. 14.2 Закона о защите конкуренции). Реже всего выявляют незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст. 14.7 Закона о защите конкуренции) "Недобросовестная конкуренция в России 2015-2020". Р-Техно. 2020. Дата обращения 10 мая, 2021. https://r-techno.com/files/competititve2020.pdf..

В 2019 г. ФАС России возбуждено 944 дела об антиконкурентных соглашениях и запрещенных согласованных действиях хозяйствующих субъектов, из них 424 дела о картелях, преимущественно о сговорах на торгах (320), а также принято 810 решений о нарушении антимонопольного законодательства "ФАС: в 2019 году выросло количество выявленных картелей". Федеральная антимонопольная служба. 2020. Дата обращения 11 мая, 2021. https://fas.gov.ru/news/29669..

По данным на начало 2020 г., вынесено 739 решений судов первой инстанции в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в частности Закона о защите конкуренции. За период 2015-2019 гг. количество решений, вынесенных по ст. 10 "Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующего положения", ст. 11 "Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов" и 11.1 "Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию", снизилось в два раза (с 1974 до 739 соответственно). В том числе решения по ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" - с 1581 до 441. Если анализировать перечень нарушений по ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции, то интересны следующие преобладающие ситуации злоупотреблений: картельный сговор, включая сговор на торгах, монопольная цена, нарушения порядка ценообразования, соглашения о прекращении производства, навязывание невыгодных условий, препятствия к доступу на рынок, имитация конкуренции "Бюллетень антимонопольной статистики за 2019 год". Новиков, Вадим. Антимонопольный экономист. 2020. Дата обращения 7 мая, 2021. http://antitrusteconomist.ru/article/bas_y2019..

Выявляя круг заявителей в ФАС России на начало 2020 г., отметим следующую их структуру: крупный бизнес с оборотом более 1 млрд руб. в год составляет около 44 %, средний бизнес с оборотом от 400 млн до 1 млрд руб. - около 7 %, малый бизнес с оборотом до 400 млн руб. в год - примерно 50 % Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2019 г. (раздел "Об итогах деятельности ФАС России в 2019 г."). Дата обращения 30 марта, 2021. https://storage.pravo.ru/file/ general/RV_doklad-fas.pdf..

Основное исследование

Особенности антимонопольного регулирования высокотехнологичного сектора и цифровых платформ

Под цифровой экономикой принято понимать новое качество экономической жизни, вызванное масштабной цифровизацией и иной технологизацией производственных отношений. Цифровая экономика включает в себя прежде всего основанные на цифровых технологиях рынки, которые стимулируют и упрощают торговлю товарами и оказание услуг, однако это понятие данными рынками не ограничивается, поскольку цифровизация оказывает воздействие на общество и экономику в целом (Цариковский, Иванов, Войникас 2018, 28-36). Повсеместное развитие цифровых технологий обусловливает проблему трансформации правового регулирования в сфере экономической концентрации (Егорова 2018; Петров, Егорова, Кинев 2016, 58-64). В период цифровизации и последующего развития цифровой экономики актуальность антимонопольного регулирования сохраняется как для аналоговых, так и для цифровых рынков "Доклад ЮНКТАД о цифровой экономике 2019". Организация Объединенных Наций. 2019. Дата обращения 14 февраля, 2021. https://unctad.org/system/files/official-document/der2019_overview_ ru.pdf..

Цифровые рынки стали важнейшей частью экономической жизни, и их значение растет. Одновременно растет и влияние лидеров индустрии: так, в 2020 г. топ-5 самых дорогих брендов по версии Forbes принадлежали именно цифровым гигантам (Свэнт 2020).

Новые вопросы конкурентной политики возникают в связи с расширением использования населением маркетплейсов, агрегаторов, цифровых платформ. В российских регионах готовность к использованию новых цифровых рыночных инструментов крайне неравномерная, о чем свидетельствуют данные Минцифры России. Так, на начало 2021 г. число абонентов фиксированного широкополосного доступа к интернету в Республике Ингушетия составляет 1,51 на 100 чел., в Республике Дагестан - 3,18, в Чеченской Республике - 4,78; лидер по этому показателю - Новосибирская область (37,48) "Регулирование цифровых платформ - обеспечение конкуренции при сохранении стимулов для развития конкуренции". Бюллетень о развитии конкуренции 32. 2020. Дата обращения 10 мая, 2021. https://ac.gov.ru/uploads/2-Publications/konkurencia/Konk_december_2020.pdf.. Наиболее высокий индекс цифровой жизни в таких крупных российских регионах России, как Екатеринбург (0,64), Краснодар (0,64), Белгород (0,56), Москва (0,55), Самара (0,55), Нижний Новгород (0,54), Новосибирск (0,53), Ростов-на-Дону (0,53), Ханты-Мансийск (0,52), Санкт-Петербург (0,52), Сочи (0,49), Казань (0,46) "Цифровая жизнь российских регионов 2020. Что определяет цифровой разрыв?" Институт исследований развивающихся рынков бизнес-школы СКОЛКОВО (IEMS). 2020. Дата обращения 10 мая, 2021. https://ict.moscow/static/eaa3e245-990a-52a1-9de6-b705430cb121.pdf.. Цифровой разрыв между регионами России весьма существен: значение итогового индекса цифровой жизни городов-лидеров (Краснодар и Екатеринбург) почти в пять раз выше, чем у замыкающего города (Грозный).

Ключевую роль в цифровом разрыве между российскими регионами играют такие факторы, как человеческий капитал и стимулирующие политики. Значение человеческого капитала в России выше, чем за рубежом, особенно в отношении цифрового спроса. Цифровой спрос напрямую связан с развитием цифровых рынков. Следовательно, перед антимонопольными органами стоит задача разработки механизмов регулирования цифровых рынков без ущерба инновационно-технологическому развитию.

В реалиях цифровой экономики доступ к данным - важное конкурентное преимущество. Компании, которые владеют уникальными данными, стараются ограничить доступ к ним и тем самым создать заградительный барьер для входа конкурентов на рынок. Причем это не всегда является реализацией прав на результаты интеллектуальной деятельности: в отдельных случаях такое поведение на рынке признается нарушением антимонопольного законодательства. Сбор больших данных - затратный процесс, зачастую требующий большого количества времени. Поэтому, на первый взгляд, самостоятельное формирование компаниями наборов больших данных должно поощряться: например, это поощрение может выражаться в возможности монопольного использования данных и получения прибыли выше, чем на конкурентном рынке. Аналогичный подход используется в сфере регулирования прав доступа к результатам интеллектуальной деятельности.

Постоянно растущий объем данных, их активное использование неизбежно связаны с использованием искусственного интеллекта, в частности алгоритмов. С одной стороны, алгоритмы все чаще применяются в создании цифровых бизнес-моделей, более успешных, эффективных и инновационных, формируя значительные конкурентные преимущества. С другой стороны, алгоритмы также могут оказывать негативное влияние на конкуренцию, поскольку зачастую используются компаниями для облегчения сговора. Сейчас ценовые алгоритмы играют роль фасилитатора. Они могут служить инструментами сговора как в горизонтальных, так и в вертикальных соглашениях. В вертикальном сценарии, например, алгоритмы используются для обнаружения отклонений цен в соглашениях о вертикальном поддержании розничных цен и тем самым облегчают соблюдение незаконных соглашений производителями.

Антимонопольные органы многих стран отмечают, что более глубокое понимание алгоритмов позволяет анализировать как их эффективность и положительные эффекты, так и отрицательные последствия их использования. Вместе с тем в разных странах высказывают неоднозначное мнение по поводу конкретного регулирования цифровых платформ, поднимая дискуссионный вопрос: "Нужно ли регулировать собственно цифровые платформы?" (Strowel, Vergote 2018, 6). По мнению А. Стровеля, целесообразно сначала сформировать институциональную конструкцию регулирования цифровой экономики, новой экономики в целом и уже затем переходить к более частным вопросам антимонопольного регулирования. Участники цифровых отношений делают вызов современному законодательству. Цифровые платформы порождают множество юридических споров, особенно когда они работают в рамках действующего законодательства (например, трудовое право в случае Uber, закон об авторском праве и закон о защите данных в случае Google, защита данных в случае Facebook Meta признана экстремистской организацией в РФ.) (Strowel, Vergote 2018).

Изначально даже проводилось сравнение между биржами и цифровыми платформами (Coyle 2015). Оба инструмента основаны на более эффективном согласовании спроса и предложения с использованием технологий для снижения транзакционных издержек, связанных с приобретением товаров или услуг у людей, способных их предоставить, но механизм цифровой платформы более сложный за счет гиперсвязанности. В. Лехдонвирта рассматривает глобальные платформы через экономику транзакционных издержек (Transaction Cost Economics, TCE), утверждая, что они представляют собой офшорное учреждение с новыми технологиями, возникающее в ответ на трансграничную информационную асимметрию, которая до сих пор не позволяла микропровайдерам участвовать в офшорных рынках (Lehdonvirta 2018). Глобальные онлайн-платформы связывают фирмы с поставщиками услуг по всему миру в самых разных сферах - от разработки программного обеспечения до копирайтинга и графического дизайна. Кроме того, стоимость ресурса, к которому платформа предоставляет доступ, выше, требует определенных вложений для поставщика. Когда платформа выступает в качестве посредника для предоставления высококачественных услуг, таких как веб-разработка, бухгалтерский учет или услуги перевода, от поставщиков требуется по крайней мере интеллектуальный капитал или опыт. Платформам не нужно напрямую инвестировать в производство контента, товаров, услуг или капитала, к которым они предоставляют доступ, по сути, они задействуют ресурсы третьих сторон. На текущем этапе формируется "экономика платформы" в глобальном контексте (Chen 2020). Исследования в этой области проводят Х. Барнард, М. Грахам, О. Касси, В. Лехдонвирта, И. Хьорт (Lehdonvirta et al. 2018) и др. Обсуждение платформенной экономики сосредоточено на таких темах, как ее потенциал для обеспечения более эффективного использования ресурсов (Belk 2014; Botsman, Rogers 2011), угроза, которую она представляет для существующих фирм и бизнес-моделей (Evans, Schmalensee 2016), а также проблемы, которые это создает для стандартной занятости. Социальная значимость платформенной экономики в том, что она может способствовать росту занятости в период восстановления после пандемии COVID-19.

В современной науке обращается внимание на "уберизацию" (uberisation) экономики, под которой понимается деструктуризация цепочки создания стоимости новыми посредниками; с помощью цифровых технологий (в основном приложений, смартфонов и онлайн-платежных систем) они захватывают часть стоимости в ущерб традиционным операторам рынка (Strowel, Vergote 2018). Операторы цифровых платформ создают предпосылки недобросовестной конкуренции по отношению к массовому сегменту фирм, поэтому экономический анализ должен учитывать сетевые эффекты цифровых платформ, гибкость платформ, а также нестабильность цифрового рынка.

Возможен сговор между конкурентами, основанный на алгоритмах, с участием третьей стороны. В данном случае их поведение связано с алгоритмом, например, когда внешний консультант или разработчик программного обеспечения предоставляет конкурентам один и тот же алгоритм или скоординированные алгоритмы.

По нашему мнению, интересна ситуация, когда между конкурентами нет видимой или запланированной координации. Однако действия ценовых алгоритмов в зависимости от заложенной программы могут представлять скоординированные действия путем обмена информацией и принятия совместного решения.

Ценовой алгоритм - это компьютерная программа, разрабатываемая человеком по заказу компании или человека, преследующих свои эгоистичные цели. Заказчик может предусмотреть включение в программу возможности при определенных условиях обмена информацией с другими схожими алгоритмами и принятия общего решения в интересах группы (доминирующих) компаний. Это моральнонравственный аспект. В данном случае требуется правовое решение, определяющее этический кодекс разработчика программы; аналогичное правовое решение должно распространяться и на заказчика.

Если рассматривать опыт антимонопольного регулирования в странах ЕС, то за последние несколько лет законодательство по защите конкуренции стало мощным инструментом против рыночной власти на онлайн-рынках. Регулирование цифровых рынков в более широком контексте заключается в "разделении активов", "регулировании" технологических игроков. Германия вводит новый амбициозный "цифровой антимонопольный закон" (GWB-Digitalisierungsgesetz) Gesetz zur Anderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrankungen fur ein fokussiertes, proak- tives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz). 2021. Дата обращения 30 марта, 2021. https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_ Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/K/GWB-Art_8-Kinderkrankengeld_BGBl.pdf. "Antitrust, competition, and economic: Regulation quarterly newsletter". Hogan Lovells. 2019. Дата обращения 10 марта, 2021. https://www.hoganlovells.com/en/publications/antitrust-competition- and-economic-regulation-quarterly-newsletter-autumn-2019. для эффективного регулирования онлайн-рынков и потому находится в авангарде реализации законодательных инициатив по антимонопольному регулированию цифровых рынков. Большинство законодательных инициатив делают ставку на более жесткое регулирование технологических компаний. В Германии также усилено внимание к антимонопольному регулированию компаний с цифровыми бизнес-моделями.

В частности, антимонопольный закон Германии о цифровых технологиях предусматривает:

— права доступа к "данным, имеющим отношение к конкуренции", что делает такие данные фактором определения доминирующего положения на рынке, а отказ в доступе к ним рассматривается как злоупотребление рыночной властью;

— более строгое антимонопольное регулирование крупных цифровых платформ;

— особое регулирование цифровых платформ - так называемых посредников, например многосторонних цифровых платформ, бизнес-модель которых заключается в сборе, агрегировании и оценке данных для согласования предложения; спрос между группами пользователей будет подлежать особому антимонопольному надзору;

— право на вмешательство против так называемого опрокидывания рынков, т. е. переворачивания, трансформации рынка с несколькими поставщиками в монополистический или высококонцентрированный рынок ¹¹.

С точки зрения антимонопольной политики в цифровом секторе ЕС 2020 г. был напряженным. Так, 15.12.2020 Европейская комиссия опубликовала проект закона о цифровых рынках (Digital Markets Act, DMA) Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act) COM/2020/842 final. Дата обращения 30 марта, 2021. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608116887159&uri=COM%3A2020%3A842 %3AFIN., в котором изложены предлагаемые правила ЕС для определенных цифровых платформ. Этот проект был опубликован вместе с проектом Закона о цифровых услугах (Digital Services Act, DSA) Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Single Market For Digital Services (Digital Services Act) and amending Directive 2000/31/EC. COM/2020/825 final. Дата обращения 30 марта, 2021. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=C OM%3A2020%3A825%3AFIN., который применяется ко всем поставщикам цифровых услуг и изменяет правила обращения с незаконным или потенциально опасным контентом в интернете, предусматривает ответственность онлайн-провайдеров за контент третьих лиц, предполагает проверку обязательств третьих лиц, сторонних поставщиков и защиту основных прав пользователей в интернете (Arts 2020).

Если классический монополистический рынок характеризуется однородностью продукции, то цифровая платформа, являясь инфраструктурным коммуникационным посредником, предоставляет одновременно многосторонние посреднические услуги разным группам потребителей и поставщиков, а также разработчикам программных приложений и рекламодателям, укрепляющим положение доминирующей операционной системы.

Функции (роль) платформы могут выполнять: 1) девайсы - сотовые телефоны, планшеты, компьютеры; 2) программные продукты - операционные системы, браузеры; 3) информационные сервисы - поисковики, социальные сети. Основатель цифровой платформы и/или ее участник, добившийся определенной возможности, устанавливает собственную операционную систему и приложения, которые позволяют ему контролировать доступ других участников к цифровой платформе и соответственно определять политику на ней.

Для цифровых платформ ключевым фактором выступает информация о пользователях, что само по себе является капиталом и рыночной властью. Интернет-магазины Amazon, Alibaba, Wildberries и другие дают возможность десяткам производителей / поставщиков представлять самую разнообразную продукцию, а группам потребителей - приобретать эту продукцию. К тому же некоторые виды продукции реализуются по нулевой цене, которая компенсируется за счет необходимости приобретать дополнительные услуги, чтобы полноценно использовать услугу нулевой цены (zero-price). Для определения границ между товарными рынками платформы следует анализировать информацию о конкретных группах пользователей / потребителей / покупателей конкретной продукции и поставщиках. Именно эти две группы пользователей конкретной продукции / товара составляют рынок данной продукции.

Критерии подконтрольной сделки отличаются в разных странах и включают как минимальный размер сделки, так и оценку уровня концентрации на затрагиваемых рынках с определением низкого, среднего и высокого уровней концентрации. Даже в индустриальной экономике предложения в США и ЕС заложены разные подходы к количественной оценке сделок M&A. В США при вынесении решений по сделкам M&A во внимание принимаются эффективность способа производства и благосостояние потребителя, а не вопросы конкуренции и монополизации, т. е. взвешиваются потенциальные выгода и ущерб The Securities Exchange Act of 1934. Дата обращения 3 апреля, 2021 г. https://www.nyse.com/ publicdocs/nyse/regulation/nyse/sea34.pdf.. В ЕС антимонопольное законодательство запускается при установлении факта доминирования Council Regulation (EC) No. 139(2004) of 20 January 2004 "On the control of concentrations between undertakings (The EC Merger Regulation)". Official Journal of the European Union. 29.01.2004. L. 24/1-24/22. Дата обращения 3 апреля, 2021. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ ALL/?uri=CELEX%3A32004R0139..

Отметим и специфические факторы слияний, характерные для развивающихся экономик: более высокая концентрированность рынков; внутренний спрос, как правило, направленный на поддержание текущего уровня эффективности ограниченного числа рыночных игроков вследствие отсутствия экономии от масштаба; сложность применения мер правового регулирования отчуждения собственности, так как на достаточно концентрированном рынке практически отсутствуют подходящие покупатели; экономическое значение развивающейся страны незначительно при осуществлении M&A, последствия в основном носят ограниченный, локальный характер.

Эксперты и регуляторы сходятся во мнении, что цифровые платформы и экосистемы не только стали реальностью, но и активно используют свои ресурсы, формируя поведение потребителей "ФАС: в условиях цифровизации именно возможность выбора и позиция осознанного потребления должны определять рынок". Федеральная антимонопольная служба. 2021. Дата обращения 12 марта, 2021. https://fas.gov.ru/news/31145..

В индустриальной экономике (так называемой доцифровой) концентрация отражала прежде всего процессы сосредоточения производства на крупных предприятиях, характеризовалась размерами и долями крупных предприятий в совокупном объеме продукции отрасли, перераспределяла объемы производства продукции отрасли между предприятиями, меняла организационно-управленческие формы производства, а также обеспечивала внедрение новой высокопроизводительной техники, углубляла специализацию, кооперирование и комбинирование.

Рынок никогда не был и не будет совершенным, сбалансированным (Петросян 2018). Возникающее равновесие мгновенно нарушается. Задача состоит в том, чтобы не допускать больших отклонений от точки равновесия, концентрации огромной рыночной власти у нескольких корпораций, нанесения ущерба потребителям.

Как в индустриальную экономику предложения, так и в цифровую экономику спроса процессы монополизации, конкуренции сохраняются, но их содержание трансформируется, что усложняет анализ и оценку монополизации, доминирующего положения, конкуренции, а также деятельность регулятора.

Если в индустриальной экономике предложения за все надо платить, то в цифровой экономике многие виды продукции предоставляются по нулевой цене в форме предустановки "бесплатных" операционных систем, приложений, которые ограничивают и даже устраняют конкуренцию и канализируют дальнейшие желания и потребности пользователя / потребителя / покупателя, принуждая приобретать дополнительные приложения на коммерческой основе, покрывая нулевую цену предустановки и обеспечивая гарантированную прибыль. Сам пользователь / потребитель / покупатель теряет свободу выбора. Развитие и выпуск на рынок программной продукции опережают производство физических товаров. Значение и распространение программной продукции усиливаются антиконкурентной деятельностью и сетевым эффектом, подавляющими конкуренцию. Если не использовать превентивный подход противодействия антиконкурентной деятельности фирм, то может возникнуть точка невозврата, когда регулировать будет нечего. Поэтому ценность конкуренции, гарантирующей свободу выбора, многократно возрастает в цифровой экономике. В долгосрочной перспективе конкуренция обеспечит рост благосостояния конечных потребителей. Задача заключается в том, чтобы предотвратить процесс доминирования / монополизации без ущерба для потребителя.

Сетевые эффекты сложны в количественной оценке, они могут быть разнонаправленными. В случае многосторонности рынков сетевые эффекты способны влиять на противоположную сторону рынка, что следует учитывать при проведении теста гипотетического монополиста. Сетевые эффекты классифицируются по объекту воздействия и по направлению воздействия. По объекту воздействия сетевые эффекты подразделяются на прямой и косвенный. Прямой сетевой эффект состоит в том, что полезность потребителя от использования мессенджера тем выше, чем больше общее количество пользователей этого приложения. Косвенный сетевой эффект возникает, например, когда водители такси, получающие заказы через определенное приложение, выигрывают от увеличения пользователей этого приложения. Положительный сетевой эффект появляется, когда за счет увеличения количества компаний, использующих цифровые сервисы, повышается привлекательность самого сервиса, отрицательный - когда ценность сервиса для пользователей снижается из-за рекламы и прочих дополнительных опций.

Суть монополизации рынка - нарушения и ограничения конкуренции - одинаковая как на классических, так и на цифровых рынках. Везде стоит проблема доступа. Сложность доступа к источникам технологической информации остается важнейшей проблемой. Цифровые корпорации сохраняют солидарность с классическими корпорациями по вопросу доступа к новейшим технологиям (их открытости / закрытости).

Для укрепления позиций и модернизации продукции, а также выпуска инновационной продукции цифровые корпорации-доминанты приобретают разрабатываемые стартапами новые программные продукты и за счет этих приобретений расширяют диапазон функциональности своих популярных платформ.

Приобретение стартаповских программ усиливает позиции доминирующей компании и влияет на конкуренцию сначала в среднесрочной перспективе, но, в конечном счете, и стратегически. Большое складывается из маленьких частей. Поглощение стартапов ведет к доминированию и способствует его укреплению. Приобретая стартаповскую продукцию, цифровая корпорация экономит ресурсы и время, получая готовую продукцию. Стартапер нуждается в господдержке и в госфинансировании для вывода своей продукции на рынок. Можно использовать опыт торговых сетей, которые получают льготы, если в их штате есть работники с ограниченными физическими возможностями: предоставлять определенные льготы цифровым платформам, где самостоятельно действуют стартаперы со своими программными продуктами, а также действовать на предупреждение.

Мировая практика оценки доминирующего положения антимонопольными органами в цифровой экономике

Доминирующее положение - это возможность получать экономические преимущества, даже если доля доминирующей компании ниже законодательно установленного количественного критерия. В ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции понятие "доминирующее положение" определяется через категорию рыночной власти и практически является правовым эквивалентом экономического понятия "рыночная власть", а не "рыночная концентрация", так как отражает не столько состояние и структуру рыночного положения конкретного субъекта относительно своих прямых конкурентов, сколько потенциальную возможность реализации преимуществ, предоставляемых ему его объективным рыночным положением.

Признаком доминирующего положения считается положение хозяйствующего субъекта или группы лиц на рынке определенного товара, позволяющее ему влиять на условия обращения товара на данном рынке, а также устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов и/или затруднять им доступ на рынок.

Общемирового единого порогового значения доминирующего положения нет. Каждая страна устанавливает количественный показатель порогового значения с учетом своих национальных интересов и особенностей экономического развития.

В Российской Федерации ст. 26.1 Закона о защите конкуренции устанавливает основания системы государственного контроля экономической концентрации, позволяющие определить подконтрольность антимонопольному органу определенных видов сделок или действий, совершаемых различными субъектами права. Эта система базируется на нескольких критериях: 1) предмет совершаемой сделки или действия; 2) субъектный состав сделки или действия; 3) специфика экономического положения хозяйствующих субъектов - участников сделки или действия; 4) особенности временных характеристик государственного контроля экономической концентрации (факультативный критерий).

Основным критерием состояния рыночной концентрации в американской системе антимонопольного законодательства является не собственно индекс НШ (Herfindahl-Hirschman Index - индекс Херфиндаля и Хиршмана), а его динамика. Количественные оценки состояния концентрации на рынке определяются по трем основным критериям: 1) индекс HHI до слияния; 2) изменение индекса HHI; 3) индекс постслияния HHI. Существуют три группы слияний, не требующих никакого дальнейшего анализа со стороны антимонопольных органов без риска для ограничения конкуренции, когда индекс постслияния HHI находится в диапазоне: 1) ниже 1000; 2) между 1000 и 1800, но меньше 100 %; 3) выше 1800, но меньше 50 % (Петров, Егорова, Кинев 2016, 60-61). Чем выше значение индекса HHI, тем больше степень концентрации продавцов или потребителей. Таким образом, значение индекса позволяет оценить уровень монополизации на рынке после слияния. В российском антимонопольном законодательстве имеется тенденция к абсолютному применению коэффициентов рыночной концентрации при определении необходимости осуществления государственного контроля над экономической концентрацией.

К инструментам злоупотреблений доминирующим положением обычно относят скидки за лояльность, связывание, отказ от сделки, сжатие маржи, завышенную цену. Правильное понимание того, когда действия фирмы могут рассматриваться как злоупотребления, важно для органов по вопросам конкуренции, поскольку неправильное вмешательство может нанести ущерб потребителям и экономике. Фирме с большой долей рынка, которая может считаться доминирующей, также необходимо разбираться в законах и экономике в этой области, что не всегда легко. Компании, использующие цифровые платформы, быстро заняли доминирующее положение на своих рынках (Hermes et al. 2020; Mokronosov 2020).

Если систематизировать отечественную и зарубежную практику антимонопольного регулирования цифровых платформ, то специфика регулирования и принципы определяются следующими обстоятельствами:

— гибкостью системы антимонопольного регулирования с возможностью выбора и реализации бизнес-модели цифровой платформой с целью адаптации к конкурентной среде;

— сдерживанием доминирующего положения цифровой платформы без ущерба для инновационно-технологического развития;

— регулированием реальной и потенциальной конкуренции цифровых платформ для потенциальных преимуществ и отрицательных последствий;

— тем, что изменения конкурентных условий на цифровом рынке носят слабо предсказуемый характер, а доминирование динамично, так как зависит от условий на рынке и потребительских предпочтений.

Одним из основных факторов, подрывающих конкуренцию, является асимметричность концентрации данных. Большие данные нивелируют различия между онлайн-спрос-участниками и онлайн-предложение-участниками. Каждая из групп участников одновременно выступает в двух лицах, как онлайн-потребитель и как онлайн-поставщик (производитель) данных. Каждая указанная группа и производит, и потребляет данные. Сбор и обработка этих данных усиливает рыночную власть оператора платформы, который, естественно, использует ее в своих интересах.

Сетевой эффект, обеспечивающий доминирующее положение, основан на действии критической массы. Ценность сетевого эффекта определяется численностью участников (пользователей, которые представляют две группы: 1) пользователи / потребители / покупатели; 2) производители / разработчики / поставщики и рекламодатели). Сетевой эффект в экономике спроса выражает зависимость потребительской ценности цифровой платформы / сети от изменения численности пользователей с их ресурсами и платежеспособностью покупателей.

Рынок классической традиционной монополии ограничен территориально, географически, следовательно, эти же факторы ограничивают и число покупателей с их ресурсами. Цифровая компания / монополия благодаря цифровой платформе не знает этих ограничений, ее влияние и притягательность вне территориально географических границ, размер ее рынка определяются численностью ее пользователей с их ресурсами.

С ростом численности потребителей / покупателей данная платформа становится привлекательной для производителей, разработчиков, поставщиков, провайдеров, предлагающих дополнительную разнообразную продукцию, и рекламодателей. Постепенно формируется психологический эффект принадлежности к определенной группе, который сдерживает переход к другим продуктам.

Рост численности участников платформы (сети) имеет не только количественное значение в плане усиления сетевого эффекта, но и большое качественное значение для развития платформы. Новые участники обладают дополнительными потребностями, иными ресурсами и возможностями. Эти свойства сетевых новичков улучшают качественные характеристики платформы / сети, вызывая внешний мультипликационный эффект - экстерналии.

Следовательно, потребительская ценность - полезность платформы и соответственно вес сетевого эффекта определяется напрямую двумя группами участ- ников-пользователей: 1) конечными потребителями; 2) хозяйствующими субъектами - производителями, разработчиками, провайдерами, рекламодателями, курьерскими службами. От этих двух групп зависит потребительская ценность интернет-платформы и электронных площадок. Представители указанных групп уйдут с платформы, если ее ценность начнет падать, оставив оператора / основателя / собственника платформы с потерей прибыли.

Антиконкурентные практики могут привести к блокированию, "запиранию" пользователя на определенной платформе или к доминированию какой-либо одной платформы. Такой перелом оборачивается позитивным результатом, если начинается конкуренция инновационных продуктов. В этом случае перелом максимизирует размер сети, повышая выгоду для потребителей. В то же время рынок может отдать предпочтение участнику, который не имеет инновационного продукта, но использует такие инструменты, как скидки, бонусы, программы лояльности, для привлечения пользователей на свою платформу и вытеснения конкурентов. После привлечения достаточного количества пользователей начинают действовать сетевые эффекты, создавая на конкретном товарном рынке доминирующее положение для компании, которая, как правило, начинает им злоупотреблять и на конкретном товарном рынке, и на смежных рынках с соответствующими последствиями (влияние на ценообразование, на структуру рынка, на доступ и вход на него).

При определенных обстоятельствах сетевые эффекты могут стать серьезным препятствием для входа на рынок (Graf, Mostyn 2020). Условием входа становится достижение определенного уровня спроса, определенного числа пользователей, сопоставимого с сетевым эффектом, достигнутым конкурентом. Сетевые эффекты дают хозяйствующему субъекту следующие возможности: влиять на общие условия обращения продукта на взаимосвязанных товарных рынках; устранять с этих товарных рынков "неугодных" хозяйствующих субъектов; затруднять доступ на эти товарные рынки "нежелательным" хозяйствующим субъектам; не пускать потенциальных конкурентов.

В отличие от классической экономики, основанной на росте производства, движущей силой интернет-экономики выступает эффект масштабности спроса - сетевой эффект. На увеличение масштабности спроса влияют эффективность взаимодействия пользователей соцсетей; агрегирование спроса - маркетинговая стратегия расширения базы потребителей; разработка приложений; внедрение технологий по развитию и усилению взаимодействия пользователей.

Функциональная совместимость предполагает обмен продукцией от разных поставщиков и разработчиков, старыми и новыми версиями одного и того же продукта. Функциональная совместимость (платформ) путем прежде всего увеличения соединений, а также за счет привлечения в сеть новых участников способствует росту размера сети, увеличивая ее внешнюю ценность для пользователей. В основе функциональной совместимости лежат стандартизация, использование общих форматов данных и протоколов связи. Стандартизация повышает ценность сетей при использовании открытых стандартов, которые приносят взаимную выгоду от сетевого эффекта каждой сети.

Выводы