Договор займа и ответственность заемщиков

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение ………………………………………………………………………......2

1 История развития и элементы договора займа

1.1 История развития договора займа……………………………………..…...4

1.2 Элементы договора: стороны, предмет, срок, форма договора займа…………………….…….………..……………...…………..….………..….8

2 Особенности, признаки и виды договора займа

2.1 Понятие и особенности договора займа……………………..………...…13

2.2 Признаки договора займа.……………………………………………….....22

2.3 Разновидности договора займа.……………………………...……………24

2.4 Ответственность заемщиков…………………….…………………..…......29

Заключение…………………………………………………………………...…..31

Список использованных источников……………………………………….…..33

Введение

В своем Послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана - главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев отметил: «В настоящее время важнейшей задачей, стоящей перед казахстанским обществом, является повышение конкурентоспособности нашей экономики».

На путь формирования встали все отрасли экономики с целью проведения отечественной системы учета и финансовой отчетности в соответствие с международными стандартами. В условиях экономической реформы повышается роль учета займов банка, а также их эффективное использование, поэтому необходимо ведение качественного учета в этой сфере.

Большинство договорных обязательств, которые заключают участники гражданского оборота, представляют собой возмездные отношения. Как правило, они порождают денежные обязательства, в силу которых одна сторона обязуется передать вещь, оказать услугу, произвести работу и т.д., а другая - оплатить переданную вещь, оказанную услугу, произведённую работу и т.д.

Денежное обязательство, всегда связанное с оплатой денежной суммы, имеет место в самых разнообразных договорах: купли - продажи, поставки, контрактации, аренды, подряда, перевозки и т.д.

Что касается граждан, то они обычно оплачивают свои долги по обязательствам собственными денежными средствами, не прибегая к финансовой помощи других лиц. Однако в ряде случаев граждане не в состоянии рассчитаться имеющимися в наличии средствами. Тогда они вынуждены обращаться к лицам, обладающим необходимыми финансовыми ресурсами, в том числе к банкам.

Аналогичное положение может сложиться и в отношениях между организациями-юридическими лицами. Однако содержание и объемы этих обязательств имеют свои особенности, включая специфику субъектов, участвующих в таких обязательствах.

При этом следует иметь в виду, что граждане обычно удовлетворяют свои потребности в приобретении разнообразного имущества за счет денежных средств, составляющих оплату их труда, т.е. за счет зарплаты. Некоторая часть граждан имеет в качестве источника оплаты своих расходов доходы от предпринимательской деятельности.

Организации - юридические лица покрывают свои расходы за счет доходов от их коммерческой деятельности. И лишь у социально-культурных учреждений главным источником оплаты расходов служат бюджетные ассигнования.

Субъекты денежных обязательств при недостатке денежных средств могут прибегнуть к финансовой помощи третьих лиц на основе договора займа, служащего юридической формой таких отношений.

Заем представляет собой наиболее типичное кредитное обязательство, выражающее основные признаки и других форм кредитования. На всех этапах развития экономики страны кредит играл важное значение. Но только в новых условиях хозяйствования, в процессе возникновения и внедрения рыночных отношений кредит и кредитные отношения получили широчайшее применение и новое правовое закрепление.

Рассмотрение темы курсовой работы, является актуальной, поскольку этот вид сделок является массовым, более распространенным в бытовой сфере, поскольку не требует обязательного письменного заключения на бумаге между гражданами. Обязательства по займу мелких вещей и некрупных сумм скорее моральные, нежели материальные, поэтому многие граждане склонны «давать в долг» родным и знакомым какие-либо вещи без письменного заверения/подтверждения данной сделки, отчего и вынуждены впоследствии портить с ними отношения по факту того, что переданная вещь не возвращена владельцу.

Мы не склонны утверждать, что каждую заемную акцию стоит скреплять подписями, однако когда речь заходит о значительной сумме денег или дорогостоящей вещи - стоит закрыть глаза на родственные чувства и заверить договором (пусть даже в форме простой расписки) сделку.

Цель курсовой работы заключается в изучении понятия, признаков и элементов, а также содержание, исполнение и прекращение договора займа в действующем законодательстве Республики Казахстан и рассмотреть её практическое применение.

Для детального изучения договора займа выделяем следующие задачи для раскрытия темы:

· изучить историю развития договора займа;

· определится с понятием и признаками договора займа;

· рассмотреть элементы договора, включающих в себя стороны, предмет, срок и форму договора;

· рассмотреть ответственность заемщиков;

· изучить прекращение договора займа;

· изучить и проанализировать документальное оформление операций займа на практике.

Объектом исследования является действующее законодательство Республики Казахстан.

Предмет исследования - договор займа.

Теоретической и методологической основой для написания курсовой работы послужили Законы Республики Казахстан, постановления правительства Республики Казахстан, монографические труды отечественных и зарубежных ученых.

1.1 История развития договора займа

договор займ ответственность заемщик

Не вызывает споров мнение, что современное гражданское право большей своей частью является рецепцией римского права, поэтому рассматривая институт займа закономерно будет обратиться к исследованиям римских юристов с тем, чтобы понять природу, проследить стадии формирования конструкции займа.

Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) содержат следующее определение займа: «Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены».

Смысл договора займа, как видно из определения, состоит в том, что одна сторона передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная передача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях займа. Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весьма специфической форме стимуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее - обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отношении обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: картины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.

Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.

Обязанности должника рождались только с реальной передачей ему предмет - (валюты займа); само по себе соглашение о займе никакой юридической силы не имело. Момент передачи вещи и был началом момента ответственности должника, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов.

Таким образом, можно выделить следующие характерные признаки договора:

а) предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

б) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть займодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщика платить проценты с занятой суммы, однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Древнейшая форма процентного займа - fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу республики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах.Максимальный размер процентов в разные периоды варьировался: в классическом праве - 1% в месяц, в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев - 8% в год). Начисление процентов на проценты было воспрещено.

В общем, нужно констатировать, что современное понимание займа не далеко ушло от древнеримского - основные положения сохранены, однако рассмотрим более поздние в хронологическом плане взгляды на договор займа.

Первое упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег встречается уже в Русской Правде (XI в.). В ней указываются лишь только отдельные условия и обязательства должника по отношению к кредитору, а также условия разрешения возможных споров.

Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы, были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении, в виду чего законодательство справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.

Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть обличен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем[11,4].

1.2 Элементы договора: стороны, предмет, срок, форма договора займа

Форма договора займа - письменная. Исключение составляют случаи, когда договор заключен между гражданами и сумма займа не превышает десяти минимальных размеров оплаты труда.

Принимая во внимание особенности заключения договора займа, и в первую очередь заемные обязательства между гражданами, закон разрешает оформление таких сделок путем составления заемщиком расписки или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодавцем денег или заменимых вещей.

Расписка или иной документ скрепляется подписью заемщика и приобретает доказательственное значение. В этом смысле расписка приравнивается к обычной письменной форме договора. В случае несоблюдения простой письменной формы сделки договор займа не считается недействительным.

Что касается юридических лиц, то договор займа между ними подлежит заключению в письменной форме независимо от суммы.

Договор займа, по общему правилу, является возмездным. В законе установлено, что заимодавец имеет право на получение с заёмщика процентов на сумму займа, если иное не предусмотрено законом или самим договором.

Размер процентов на сумму долга (часть долга) определяется на день его погашения заёмщиком. Поскольку размер ставки банковского процента и ставки рефинансирования может быть различным, следует полагать, что право выбора одной из них принадлежит в данном случае заимодавцу. Наоборот, в ряде ситуаций договор займа считается безвозмездным:

- когда он заключён между гражданами на сумму не более 50

минимальных размеров оплаты труда и не связан с осуществлением

предпринимательской деятельности хотя бы одним из этих граждан;

- либо когда предметом договора являются вещи, определяемые родовыми признаками, кроме денег.

Однако эта презумпция может быть опровергнута самим же договором. В ряде случаев (например, заём родовых вещей) стороны могут предусмотреть уплату процентов в натуральной форме - теми же вещами[8,12].

Стороны договора - заёмщик и заимодавец. Универсальный характер договора займа проявляется в том, что как в роли заёмщика, так и в роли заимодавца могут выступать любые субъекты гражданского права. Особый субъективный состав имеет лишь одна разновидность договора займа - государственный заем. Естественно, что лица, обладающие специальной, частичной или ограниченной дееспособностью (казённые заводы, учреждения, несовершеннолетние и др.), могут совершать заёмные сделки в тех пределах, которые соответствуют их уставным целям или объёму дееспособности, установленному законом. Так, учреждения вправе распоряжаться только доходами от разрешённой им собственником хозяйственной деятельности, а потому могут выдавать займы лишь за счёт этих средств. Поскольку передача денег взаймы не относится к разряду специфических банковских операций, она не требует получения лицензии Банка России. На этом строится разграничение договора займа, в котором в роли заимодавца может выступать любое лицо, и кредитного договора, имеющего специальный субъектный состав, заимодавцем в котором может быть только банк (кредитная организация).

Условия о предмете залога и его оценке относятся к существенным условиям договора. И если стороны не учли одно из этих условий или соответствующего условия нет вообще, то такой договор не может считаться заключенным.

Предмет договора займа - деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками. В этом проявляется отличие рассматриваемого договора от договоров имущественного найма и ссуды (безвозмездного пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные вещи. Кроме того, в двух указанных договорах наниматель и ссудополучатель приобретают лишь право пользования вещью, но не право собственности на вещь, а потому и не несут риска ее случайной гибели. Известный интерес представляет также разграничение договора займа и иррегулярного хранения или хранения с обезличиванием, когда к хранителю переходит право собственности на переданные вещи. По всей видимости, такую дифференциацию, как и в римском частном праве, можно проводить только на основе целей договора, объективированных в его условиях.

Кроме предмета залога в договоре должна быть указана его оценка.

В ГК специально рассматриваются две разновидности документов, удостоверяющих передачу суммы займа. Это - ценные бумаги:

- вексель - вид ценной бумаги, абстрактное денежное

обязательство строго установленной законом формы. Вексель является безусловным и бесспорным долговым документом. Различают: простой и переводный;

- облигация - ценная бумага, удостоверяющая право её держателя на получение от лица, выпустившего облигацию (эмитента), в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет её держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Ценная бумага - такой вид имущества, который существенным образом видоизменяется, причем независимо от воли залогодателя. Может меняться (увеличивается или уменьшается) ее номинальная стоимость[2,18].

В отмеченных случаях оформления заемных обязательств вексельное законодательство или законодательство о порядке выпуска облигаций как бы вытесняют общие правила о займе. С момента выдачи векселя или облигации, оформляющих долг, нормы главы 42 ГК применяются к заемным отношениям постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе или иным законам. В случаях, установленных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. Суть облигации как эмиссионной ценной бумаги состоит в том, что она:

а) закрепляет совокупность прав требования, удостоверение, передача и осуществление которых происходит в предусмотренных названным законом формах;

б) размещается среди приобретателей отдельными выпусками (эмиссиями);

в) имеет равный объем и содержание прав требования в рамках одного выпуска ценной бумаги;

г) может существовать в документарной или бездокументарной форме[3,6]

2. Основная часть.

2.1 Понятие и особенности договора займа

Особое место среди гражданско-правовых договоров занимает договор государственного займа, который можно отнести к числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала. Относительно природы договора государственного займа высказываются различные точки зрения. Докторант НИИ частного права КазГЮУ, к.ю.н., доцент С. П. Мороз подготовила анализ этого понятийного аппарата. В условиях появления новых договорных форм в области отношений займа это особенно актуально.

В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой - физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг (документарных или бездокументарных), удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа (ст. 726 ГК РК).

Относительно природы договора государственного займа существуют различные мнения. В первом случае договор государственного займа рассматривается как гражданско-правовой договор (договор присоединения [1]); во втором - как финансовый договор [2], или финансово-правовой договор [3]. В последнем случае отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданско-правовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договоров обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовой договор - стадию обмена, финансовый договор - стадию распределения); соответственно, являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение [4]. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается, что включение в Гражданский кодекс статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа. При этом среди финансово-правовых договоров выделяют: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов [5].

Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, следующие виды финансовых договоров: договор займа; кредитный договор; договор поручительства; договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; соглашение о предоставлении банковской гарантии; договор об уступке требования (цессии); договор залога валюты; договор залога государственного имущества; договор залога приватизированной квартиры; договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; соглашение о задатке; договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); договор банковского вклада для юридических лиц; договор банковского вклада для граждан [6]. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого, можно выделить еще немало гражданско-правовых договоров и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).

Другое дело - первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, так же как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя и встречаются в литературе утверждения, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора») [7]. Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право), метод правового регулирования которых уже будет не императивным или диспозитивным, а комплексным или специфическим.

В процессе осуществления инвестиционной деятельности одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является их получение по договору, в соответствии с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности (оказание услуг) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее. Как видим, понятия займа и кредита тесно переплетены. Более того, именно займу гражданское право придает характер универсальности, а кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью отношений займа [8]. Вместе с тем однозначности в понимании кредита и займа в юридической литературе не наблюдается. Высказываются различные суждения, в частности, о том, что, несмотря на изначальную общность и сходность регулируемых отношений, термины «заем» и «кредит» с правовой точки зрения не могут употребляться в качестве синонимов, так как каждый из них имеет специальную область применения [9]. Но четкого разграничения между этими терминами в действующем законодательстве, да и в теории не проводится. То же самое напрямую относится и к понятиям государственного кредита и государственного займа. Сформировавшаяся широкая трактовка государственного кредита заключается в выделении государственных займов как основной формы государственного кредита, в которой государство выступает главным образом в качестве должника [10]; кредит, в котором заемщиком является государство, традиционно называется государственным займом, а не государственным кредитом [11].

В законодательстве о государственном и гарантированном государством заимствовании и долге выделяются внешний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает нерезидент Республики Казахстан, а заемщиком - Правительство Республики Казахстан или резидент Республики Казахстан); внутренний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает резидент Республики Казахстан, а заемщиком - Правительство Республики Казахстан или резидент Республики Казахстан); а также гарантированный государством заем (негосударственный заем, по которому имеется государственная гарантия Республики Казахстан) и негосударственный заем (отношения займа, в которых заемщиком выступает резидент Республики Казахстан, за исключением Правительства Республики Казахстан, местных исполнительных органов и Национального банка Республики Казахстан) [12]. В целом, применение понятий займа и кредита с участием государства в законодательных и иных актах осуществляется следующим образом: в государственном заимствовании должником выступает государство, а в государственном кредитовании государство является кредитором.

Гражданским законодательством Республики Казахстан определяются понятие и особенности договора банковского займа, в котором заимодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка Республики Казахстан на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (в этом случае договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если договором не предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа); при предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления могут регулироваться законодательными актами, а также актами уполномоченных государственных органов (в этом случае предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный им договор должен соответствовать обязательным для него правилам, установленным указанными законодательными актами и (или) актами уполномоченных органов; к договору банковского займа не применяются правила, по которым с согласия заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены по договору займа денег - принятием в счет долга вещей, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством (ст. 728 Г К РК).

В мировой практике широко практикуется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. В соответствии со сложившейся системой кредитных взаимоотношений кредитные ресурсы банка формируются за счет собственных средств банка (за исключением стоимости приобретенных им основных фондов, вложений в доли участия в уставном капитале банков и других юридических лиц и иных иммобилизированных средств); средств юридических лиц, находящихся на их счетах в банке, включая средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение; вкладов физических лиц, привлеченных на определенный срок и до востребования; кредитов, полученных в других банках; иных привлеченных средств [13].

В частности, в Российской Федерации гражданское законодательство содержит целый ряд статей, посвященных кредитному договору[14], согласно которым к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора. Помимо указанных выше особенностей кредитного договора, совпадающих по содержанию с особенностями договора банковского займа, можно назвать закрепленные российским гражданским законодательством: право отказа от предоставления или получения кредита, а также порядок начисления процентов за пользование кредитными средствами и определения размера процентов, начисляемых при просрочке должника, если он не предусмотрен договором. Так, кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором. В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору. Вместе с тем кредитный договор может содержать условия о запрещении отказа заемщика от кредита либо обязывающие его в этом случае возместить кредитору убытки, возникшие по причине расторжения или изменения заемщиком кредитного договора [15]. Хотя кредитный договор вступает в силу с момента его подписания сторонами, проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления кредитных средств на счет заемщика, а не с момента заключения договора либо с даты, когда кредитор должен был предоставить денежные средства, так как проценты на сумму кредита выплачиваются за время реального пользования кредитными средствами. В случае изменения Центральным банком России ставки рефинансирования кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов за пользование заемными средствами лишь в случае, когда это право предусмотрено в кредитном договоре. Если в договоре не указан размер процентов, начисляемых при просрочке должника, кредитор вправе требовать от заемщика проценты в размере, определяемом на основании публикаций в официальных источниках информации и средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. При отсутствии таких публикаций размер определяется на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам [16].

По нашему мнению, название данного договора договором банковского займа является более точным и правильным, чем кредитным договором, так как кредит выступает как экономическая категория, а заем - как юридическая. В частности, в экономической литературе кредит определяется как возвратное движение стоимости; движение платежных средств на началах возвратности; движение ссуженной стоимости; движение ссудного капитала; размещение и использование ресурсов на началах возвратности; предоставление настоящих денег взамен будущих денег [17]. Попытка определить «кредит» с точки зрения общей теории права приведет к тому, что будет выведено определение «займа» со всеми присущими ему характерными чертами и отличительными особенностями.

Вместе с тем в специальном законодательстве Республики Казахстан о банках и банковской деятельности и в законодательстве о возвратной системе финансирования инвестиций кредитный договор упоминается.

В частности, в Законе о возвратной системе финансирования [18] установлено, что кредитный договор выступает основанием для предоставления инвестору средств из республиканского бюджета, банковских кредитных ресурсов или временно свободных ресурсов юридических или физических лиц. Реализация проекта при возвратной системе финансирования может быть начата при обеспечении источниками финансирования в соответствии с нормативными сроками продолжительности строительства. Застройщики представляют расчет эффективности проектов и программ в объеме и форме, принятым в мировой практике. Возврат кредитов и вознаграждения (кредита) по ним осуществляются в течение времени, определенного кредитным договором. По существу, речь идет о кредитовании и (или) финансовом обеспечении договора строительного подряда [19], ставшего правопреемником договора на капитальное строительство.

Как отмечается в литературе, в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т. д.), следовательно, гражданским законодательством Республики Казахстан унифицируется наименование договора банковского займа [20]. Это особенно актуально в условиях появления новых договорных форм в области отношений займа, например, договора о предоставлении микрокредита. Согласно Закону Республики Казахстан от 6 марта 2003 г. «О микрокредитных организациях» [21] договор о предоставлении микрокредита должен содержать сведения о микрокредитной организации и заемщике, включая полное наименование микрокредитной организации и фамилию, имя и отчество или полное наименование заемщика; цель микрокредита (при выдаче целевого микрокредита); общую сумму предоставляемого микрокредита; сроки погашения микрокредита; способ погашения микрокредита (единовременно либо частями); обеспечение исполнения заемщиком обязательств по договору о предоставлении микрокредита (при его наличии); размер ставок вознаграждения, в том числе размер годовой ставки вознаграждения по микрокредиту; ответственность сторон; иные условия в соответствии с действующим законодательством. Анализ положений данного закона позволяет утверждать, что договор о предоставлении микрокредита является разновидностью договора банковского займа (хотя гражданским законодательством это прямо и не предусматривается, но предполагается в силу того, что в качестве заимодателя выступает не только банк, но и иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме, в данном случае - микрокредитная организация).

Следовательно, несмотря на отказ законодателя от применения понятия «кредитный договор» и отсутствие его в гражданском законодательстве, оно используется в других законодательных и подзаконных актах. В свою очередь, неотработанный и неконкретный понятийный аппарат, отсутствие единообразных подходов к его формированию и использованию свидетельствует о недостаточном урегулировании важнейших вопросов, связанных с осуществлением инвестиций, приводит к негативным последствиям на практике и тормозит процесс развития инвестиционной деятельности в Республике Казахстан.

2.2 Признаки договора займа

Возникнув из римского контракта, договор займа и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех кредитных отношений. Договор займа является классической разновидностью реального договора.

Интересен факт, что когда речь заходит о займе среди обычных граждан, не связанных своей профессией с юриспруденцией, а, соответственно, не имеющих представления о легальном определении этого понятия, первые ассоциации приобретают облик экономических, связанных с банками отношения. Такое отношение к займу - неслучайно, поскольку, как известно, экономика строит свои отношения, основываясь на законе, а право регулирует экономические отношения. Получается замкнутый круг, функционирующий на благо отечества и гражданина.

Итак, как отмечают экономисты, в рыночной экономике непреложным законом является то, что деньги должны находиться в постоянном обороте, совершать непрерывное обращение. Временное свободное денежные средства должны незамедлительно поступать на рынок ссудных капиталов, аккумулироваться в кредитно-финансовых учреждениях, а затем эффективно пускаться в дело, размещаться в тех отраслях экономики, где есть потребность в дополнительных капиталовложениях.

Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования, что не является предметом нашего рассмотрения в данной квалификационной работе). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения, т. е. о предоставлении кредита в экономическом смысле. Однако подобно тому, как экономические отношения посредничества оформляются различными гражданско-правовыми договорами, так и кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей в том числе оформленного ценными бумагами - выдачей векселя или выпуском (эмиссией) облигаций - либо заменой долга в денежное обязательство, с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга.

Таким образом, предметом договора займа могут быть либо денежные средства, либо вещи, определенные родовыми признаками, то есть вещи, не имеющие индивидуальных, присущих только им черт и потому не отличающиеся от других однородных вещей.

По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или конкретным договором. При отсутствии в договоре займа прямых указаний о размере процентов они определяются ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования), существующей по месту нахождения (или жительства) заимодавца на день уплаты заемщиком суммы долга или его части. Безвозмездными закон считает отношения займа вещей и бытовой заем между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного минимального размера оплаты труда, причем и в этих случаях стороны могут договориться о возмездном характере их отношений[17,3] .

2.3 Разновидности договора займа.

Помимо указанного выше договора целевого займа Гражданским кодексом выделяются такие его разновидности, как договор банковского займа и договор государственного займа.

Договор банковского займа ранее именовался договором банковской ссуды (кредитным договором). ГК РК отказался от попыток классифицировать данный договор в качестве самостоятельного договорного вида. К банковскому займу применяются те же правила, что и к общему договору займа, однако, с учетом особенностей предусмотренных статьей 228 ГК РК. Как совершенно справедливо отмечает Е. Б. Осипов, ранее авторы, отстаивавшие самостоятельность кредитного договора, исходили из особой роли банка - как одновременно органа государственного управления и хозяйствующего субъекта. Теперь же банки - это субъекты предпринимательской деятельности, несмотря на то, что к ним предъявляется множество специальных требований, что, собственно, и учитывается в требованиях, установленных для договора банковского займа. Поэтому к нему в полной мере применимо гражданско-правовое регулирование (здесь надо учитывать, что отношения банковского займа относятся к отношениям между банками и клиентами и поэтому в их регулировании приоритет перед банковским законодательством отдается гражданско-правовому регулированию п. 3 ст. 3 ГК РК).

Договор банковского кредита в настоящее время имеет важное значение. Как следует из текста основных направлениях денежно-кредитной политики Национального банка Казахстана на 2001 год, кредитная политика, проводимая им и в конечном счете реализуемая банками второго уровня, направлена на создание условий для развития реального сектора экономики. Уже сейчас в этом направлении имеются существенные достижения. В частности, из-за интенсивного роста ресурсной базы банков возросла их кредитная активность - за 2000 год объем кредитов экономике возрос на 85, 6 % и на конец года составил 276,2 млрд. тенге, то есть свыше 1,9 млрд. долл. США.

Закон Республики Казахстан "О банках и банковской деятельности" сохранил формулировку "ссудная операция". "Ссудной операцией является предоставление денег банком другим лицам на условиях срочности, возвратности и платности" (п.1 ст. 34 Закона "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан"). Ссудные операции осуществляются в соответствии с его Правилами о внутренней кредитной политике, утверждаемыми советом директоров банка или общим собранием акционеров. Несмотря на то, что такой документ имеет внутреннее значение, он оказывает также влияние и на содержание договоров займа, заключаемых тем или иным банком, и нивелирующим фактором здесь в первую очередь будут являться установившиеся среднерыночные параметры кредитования [19,1].

По договору банковского займа заимодатель обязуется передать взаймы деньги заемщику. Таким образом, в отличие от обычного договора займа, договор банковского займа является консенсуальным. Вместе с тем, условия, по которым осуществляется передача предмета займа в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление заемщика, сохраняются и в данном случае, то есть принципиального отличия содержания у договора банковского займа не имеется.

Учитывая то, что природа заемных отношений более всего приспособлена к реальным договорам, авторы работ, в которых рассматриваются вопросы договора займа, высказывали различные точки зрения. В частности Л.А. Новоселова предлагала рассматривать кредитный договор в качестве двух разновидностей - в виде "классического" реального займа и особого самостоятельного консенсуального договора, содержащего элементы предварительного договора и займа

Е. Б. Осипов считает более оправданной позицию, согласно которой, кредитный договор, по которому банк принимает на себя обязательство предоставить кредит в определенной форме и на определенных условиях, является, по мнению некоторых сторонников данной позиции, предварительным договором договору займа. Существование такого рода промежуточных позиций вызвано тем, что теория гражданского права в тот период, да и в данный момент тоже, переживала и переживает состояние достаточно кардинального переосмысления устоявшихся взглядов. В дальнейшем, как представляется, можно ограничиться лишь указанием на возможность консенсуального характера договора банковского займа.

Договор банковского займа, как уже отмечалось выше, имеет и другие особенности, что является причиной отдельного рассмотрения этой разновидности заемного договора:

- в качестве заимодателя выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка Республики Казахстан на предоставление займов. Другие юридические и физические лица могут совершать лишь обычные договоры займа. В соответствии с Положением "О ломбардах", утвержденным Постановлением правления Национального банка Республики Казахстан от 29 августа 1997 года № 314, ломбард - это юридическое лицо, не являющееся банком, которое на основании лицензии Национального банка Республики Казахстан проводить определенные виды банковских операций и деятельности. В их числе называется предоставление краткосрочных кредитов под залог легкореализуемых ценных бумаг и движимого имущества;

- предметом банковского займа могут быть только деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (консенсуальный договор банковского займа) и непосредственно в момент заключения договора.

- договор банковского займа должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора банковского займа влечет его недействительность;

- в целом ставки вознаграждения (интереса) и комиссий, а также тарифы за оказание банковских услуг устанавливаются банками самостоятельно. При предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления займов (ставки вознаграждения в том числе) могут регулироваться законодательными актами и актами уполномоченных государственных органов. В этом случае предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный ими договор должен соответствовать обязательным правилам, которые устанавливаются законодательно или актами уполномоченных государственных органов;

- обязательства заемщика по договору банковского займа не могут быть прекращены путем принятия банка вещей в счет денежного долга.

Условие возвратности банковского займа означает, что степень обязательности обеспечения исполнения обязательства заемщика значительно выше, чем по обычным договорам займа. Банк избирает и согласовывает надлежащий способ обеспечения исполнения обязательств, которыми могут быть неустойка, залог, гарантия, поручительство и другие способы. Только при условии высокой кредитоспособности и надежности клиента банк вправе принять решение о предоставлении кредита без обеспечения. Такой кредит называется бланковым (ст. 35 Закона "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан") [16,5].

Банк не вправе выдавать одному заемщику бланковый кредит на общую сумму, превышающую среднегодовую стоимость активов данного заемщика за минусом объема заемных средств, полученных данным заемщиком от банков и организаций.

Рассмотрим договор государственного займа. В соответствии со статьей 726 ГК РК договором государственного займа является договор, в котором заемщиком выступает государство, а заимодателем гражданин или юридическое лицо. Помимо ГК РК данные отношения регулируются также Законом Республики Казахстан от 2 августа 1999 года № 464-1 "О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге". Указанный закон в статье 2 более полно определяет субъектов государственного займа. К государственному относится заимствование, осуществляемое Правительством Республики Казахстан и Национальным банком. В данном случае субъектом заимствования являются соответственно Республика Казахстан и Национальный банк Республики Казахстан. Кроме того, государственное заимствование могут осуществлять местные исполнительные органы, субъект заимствования - административно-территориальная единица.

Договор государственного займа носит целевой характер. Цели государственного заимствования определяются законодательно или компетентным государственным органом. Заимствование Правительством Республики Казахстан осуществляется с целью финансирования дефицита республиканского бюджета. Заимствование Национальным банком осуществляется в целях поддержания платежного баланса Республики Казахстан и пополнения золотовалютных активов Национального банка, а также на другие цели, определяемые проводимой в Республике Казахстан денежно-кредитной политикой [17].

Законодатель специально оговаривает сохранение действия свободы договора для случаев государственного заимствования. Государственные займы являются добровольными. Поэтому способами вовлечения субъектов в отношения государственного займа будут являться установление для них выгодных условий и высокая степень гарантированности возврата долга.

Договор государственного займа заключается путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг (документарных или бездокументарных), удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег, или в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные договором (условиями выпуска в обращение данного займа). Государственные ценные бумаги (договоры государственного займа) по сроку действия подразделяются на три вида. Ценные бумаги со сроком обращения до 1 года считаются краткосрочными, от 1 до 10 лет среднесрочными, свыше 10 долгосрочными. В настоящее время преимущественное применение имеют краткосрочные договоры государственного займа.

Кроме этого, могут заключаться и отдельные договоры займа без эмиссии ценных бумаг. Непосредственное привлечение займов на основании решения Правительства Республики Казахстан по каждому отдельному договору (соглашению) или виду государственных ценных бумаг осуществляется Министерством финансов Республики Казахстан. Эмитентом государственных ценных бумаг Республики Казахстан также является Министерство финансов. По своим обязательствам заемщик - государство отвечает имуществом государственной казны. При этом обязательства Правительства обеспечиваются средствами республиканского бюджета Республики Казахстан. Обязательства Национального банка - всеми активами, находящимися в его распоряжении. Обязательства местных исполнительных органов обеспечиваются имуществом, финансовыми ресурсами и другими активами, находящимися в распоряжении местных исполнительных органов на правах собственности.

От государственного займа следует отличать негосударственное заимствование, осуществляемое резидентами Республики Казахстан и обеспечиваемое государственными гарантиями Республики Казахстан. [15]