Механізм банкрутства в Україні

Здобуваючи підприємство Д, кредитор ДО сподівається поліпшити його економічні показники. Для цього маються всі підстави, тому що кредитор ДО має більший досвід роботи в даній галузі промисловості, краще технологічно оснащений і має більш широкі ділові зв'язки. Іншими словами, він здатний керувати підприємством Д ефективніше, ніж це робило його керівництво.

У випадку повного переходу права власності і прийняття рішень до кредитора ДО, він розраховує довести обсяг реалізації до 120 тис. одиниць продукції в рік (проти 100 тис. одиниць, відповідно до плану боржника), а також знизити частку перемінних витрат у ціні реалізації на 10 % і досягти 65 % (проти 75 %, відповідно до плану боржника). Що стосується постійних витрат і суми реалізації частини активів, ми припускаємо, що керівництво боржника вже передбачило всі можливі міри, і кредитор ДО не зможе істотно поліпшити ці показники.

Розглянемо річний прогноз грошових потоків підприємства в цьому випадку. Доходи від реалізації складуть 12 млн грн., перемінні витрати - 7,800 тис. грн., постійні витрати - 2,200 тис. грн. Разом, чистий грошовий потік складе 12,000 - (7,800 + 2,200) = 2,000 тис. грн. у рік. При цьому підприємство Д зможе виплатити залишок боргу кредиторам у сумі 3 млн грн. усього за 1,5 року. Це, безумовно, вигідно кредитору ДО, що в обмін на відмовлення від вимоги боргу одержує прибутково працююче підприємство, здатне приносити стабільний і досить високий прибуток. Однак чи погодяться на цей варіант власники підприємства? Адже оскільки в їхньому розпорядженні не залишиться ні однієї акції, вони втрачають право на участь у розподілі прибутку.

Варіант 5. Реорганізація плюс частковий обмін акцій на борги. Отже, власники підприємства Д зіштовхуються з дилемою. З одного боку, поступка частини акцій кредитору ДО знімає необхідність виплати частини боргу і, саме головне, - істотно підвищує прибутковість підприємства, що дозволяє розрахуватися з боргами в прийнятний термін. З іншого боку - це змушує поділятися прибутком з новим співвласником, яким є колишній кредитор К. Природним запитанння для боржника Д буде - який відсоток акцій варто уступити кредитору К с тим, щоб прибуток, що залишається в його вихідних власників, був найбільшим?

Ми виходимо з припущення, що чим більше акцій одержить кредитор ДО, тих ближче будуть показники річного обсягу реалізації і частки перемінних витрат у ціні одиниці продукції до "ідеального" показникам - 120 тис. одиниць у рік і 65 % відповідно. Будемо вважати, що між цими величинами мається лінійна залежність. Тобто якщо підприємство Д уступить кредитору ДО 50 % акцій, то показники будуть середніми між тими величинами, що будуть мати місце після реалізації плану боржника і які мали б місце, якщо всі акції перейдуть до кредитора. А саме: обсяг реалізації складе (100 + 120) / 2 = 110 тис. одиниць продукції в рік, а частка змінних витрат складе (75 % + 65 %) / 2 = 70 %.

На щастя, проблема вибору оптимального відсотка акцій, що підлягають обміну на борги, зважується відносно нескладно. Простий арифметичний підрахунок показує, що оптимальної, із зазначеної точки зору, буде поступка кредитору ДО приблизно 40 % акцій. При цьому обсяг реалізації складе 108 тис. одиниць у рік, а змінні витрати - 71 % від ціни реалізації. Сума боргу зменшується на 4,000 * 40 % = 1,600 тис. грн. Річний доход від реалізації складе 10,800 тис. грн., змінні витрати - 7,668 тис. грн., а постійні витрати - як і раніше 2,200 тис. грн.

Таким чином, чистий грошовий потік складе 10,800 - (7,668 + 2,200) = 932 тис. грн. у рік. Залишок боргу буде дорівнювати 8,000 - (1,000 + 1,600) = 5,400 тис. грн. Ця сума може бути цілком погашена приблизно протягом 5 років і 10 місяців (відносно прийнятний термін), після чого прибуток буде залишатися в розпорядженні підприємства. 40 % прибутку приєднується кредитору ДО, що став частковим власником, а 60 %, тобто близько 560 тис. грн. у рік, - первісним власникам підприємства Д.

Зазначена сума майже вдвічі перевищує суму в 300 тис. грн., що підприємство Д почало б одержувати тільки на 24-м року, рахуючи від поточного моменту, - за планом, запропонованому керівництвом боржника (варіант 3). Нескладно також переконатися в тім, що сума в 560 тис. грн. - це максимально можлива сума щорічного прибутку, яку можуть одержувати власники підприємства Д. Вони, безумовно, будуть зацікавлені в такому варіанті. А оскільки в цьому також зацікавлений і кредитор ДО, то в наявності обопільна зацікавленість.

Більш детальні розрахунки.

Вище ми виходили з припущення, що критерієм вибору відсотка акцій, переданих кредитору в обмін на вимоги, є величина щорічного номінального чистого грошового потоку, що залишається в розпорядженні власників після того, як залишок боргу буде погашений. Цей критерій хоч і простий в аналізі, але недосконалий - уже хоча б з тієї причини, що не враховує, з якого року підприємство почне заробляти прибуток для себе. Більш об'єктивним показником є чиста приведена (до сьогоднішнього дня) вартість майбутніх грошових потоків. Вона обчислюється, виходячи з щорічного чистого грошового потоку; періоду погашення залишку боргу; ставки дисконтування й обраного періоду.

Чистий щорічний грошовий потік, як ми вже бачили, залежить від "ідеальних" показників річного обсягу реалізації і частки змінних витрат, що мали б місце у випадку, якби всі 100% акцій перейшли до кредитора. Чим менше ставка дисконтування, довше період, за який розраховується приведений грошовий потік, і гірше "ідеальні" показники кредитора, тим менший відсоток акцій боржнику вигідно передати кредитору для досягнення оптимального грошового потоку.

Інтереси кредитора.

Усі перераховані вище розрахунки були пророблені з погляду боржника. І це правильно, тому що не можна насильно відібрати акції в боржника і віддати їх кредитору. Кредитор одержить стільки акцій, скільки погодиться віддати йому боржник. З точки ж зору кредитора, легко підрахувати, що в кожнім з вищезгаданих варіантів найбільш вигідний для нього - одержати 100 % акцій боржника. Тому угода між боржником і кредитором, якщо вона буде досягнута, звичайно ж, буде передбачати саме частковий обмін вимог на акції, а процентне відношення буде являти собою деяку проміжну величину між значеннями, оптимальними для боржника і кредитора.

У зв'язку з вищевикладеним, положення Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" про обмін вимог кредиторів на акції боржника при процедурі банкрутства вимагає розвитку. У свою чергу, Закон України "Про цінні папери і фондову біржу" варто також привести у відповідність з даним положенням.

9. Коментар до закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»

Початок нового тисячоліття став важливим поворотним моментом у фінансовій історії України. Наприкінці минулого століття відійшло в історію застосування контрпродуктивного закону про банкрутство, який лише загострив економічні проблеми, розв'язанню яких мав би сприяти. У прийдешньому столітті запроваджується новий "Закон України про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що є всеосяжним новим законом про банкрутство, спрямованим на врятування українських підприємств, які потрапили у скрутне становище, де тільки можливо.

Що було не так із попереднім Законом?

За старим Законом, єдине, що можна було зробити з підприємством, неспроможнім платити по своїх боргах, - це ліквідувати його. Мета полягала в тому, щоб продати активи боржника комусь, хто міг би використати їх більш ефективно, а надходження від продажу спрямувати на задоволення вимог кредиторів. Застосування старого закону рідко призводило до позитивних результатів. Натомість:

переважна більшість кредиторів одержувала дуже мало в оплату своїх боргів;

часто-густо, цінні активи втрачалися назавжди. Щось продавалося на металобрухт, щось розкрадалося, а багато що просто марнувалося, оскільки жодних покупців так і не з'являлося;

працівники втрачали робочі місця, що призводило до зубожіння і пов'язаних з ним соціальних проблем, а також посилення тиску на державний бюджет;

держава втрачала доходи, оскільки підприємства-платники податків закривалися, працівники залишалися без робочих місць, а уся оподатковувана діяльність ліквідованих підприємств і їх робітників припинялася;

у тендітній мережі комерції з'являлися прогалини, адже торговельні партнери боржника втрачали замовників або постачальників, а звільнені працівники більше не мали змоги витратити свою заробітну плату у місцевих магазинах.

Ліквідація є складовою частиною системи банкрутства по всьому світі. Чому вона не спрацювала в Україні?

Ліквідація є лише одним із рішень у країнах з потужною економікою та добре розвиненим механізмом банкрутства. Іншим рішенням є можливість реструктуризації неплатоспроможних підприємств з наданням їм інструментів для відновлення прибутковості.

Ліквідація стала особливо контрпродуктивною в час переходу України від централізованої, командної економіки до економіки ринкової. У здоровій ринковій економіці, ліквідація є ефективним механізмом виходу з гри неефективних підприємств шляхом передачі активів до рук тих, хто зможе використати їх більш ефективно. В економіці України ліквідація не виконала цієї ролі з кількох причин:

часто-густо, альтернативного використання спеціалізованих активів не існує;

ситуація, коли покупців не надто багато, та й ті, що є, мають замало грошей, часто закінчується тим, що активи продаються набагато дешевше за свою "належну" вартість;

надто мало керівників України навчилися продуктивному використанню активів в умовах ринкової економіки;

у Законі не вдалося забезпечити ефективні методи ліквідації, а відповідальність призначених здійснювати ліквідацію була дуже обмеженою.

Яким чином новий Закон покращить стан речей?

На відміну від попереднього, новий закон є всеосяжним з повним набором потужних інструментів боротьби з неплатоспроможністю. Серед найбільш важливих відмінностей від попереднього Закону:

банкрутство має три чітко визначені стадії з окремими процедурами:

фінансовий стан боржника визначається і стабілізується, а активи беруться під контроль та охороняються під час стадії "Розпорядження майном". На цій же стадії встановлюються обсяги вимог кредиторів, скликаються збори та формується комітет кредиторів. Наприкінці стадії розпорядження майном приймається рішення щодо подальших дій - ліквідації чи санації;

санація або реструктуризація боржника за новим Законом видається кращим, ніж ліквідація, варіантом вирішення проблеми неплатоспроможності боржника. Положення Закону про санацію є широкими, потужними, і гнучкими, та включають усі сучасні інструменти, необхідні для відновлення платоспроможності боржника, зокрема операційну та фінансову (боргову) реструктуризацію;

нові положення про ліквідацію є чіткішими, всеосяжнішими та гнучкішими, збільшуючи імовірність збереження продуктивних активів та задоволення вимог кредиторів;

новий Закон передбачає "мораторій", який припиняє здійснення боржником будь-яких платежів по більшості боргів, зроблених до початку провадження про банкрутство, та забороняє будь-які інші заходи кредиторів щодо стягнення платежів. Зокрема, завдяки мораторію боржник зможе користуватися своїми банківськими рахунками без побоювання, що кредитори накладуть стягнення на кошти, що рухаються по рахунках. І хоча боржнику, як і раніше, доведеться оплачувати поточні витрати та податки, мораторій надає передишку для вивчення фінансового стану боржника та визначення можливості здійснення плану реструктуризації, що відновив би платоспроможність підприємства;

нова потужна риса Закону - це "мирова угода", яка дозволяє боржникові та його кредиторам домовитися про зміни в структурі боргів, що відповідають платоспроможності боржника. Такі угоди можуть досягатися між боржником та окремими кредиторами, групами кредиторів чи усім загалом кредиторів на будь-які стадії провадження про банкрутство. Можливе надання списання (прощення) боргів, розстрочки чи відстрочки платежів.

Посилення відповідальності досягається кількома шляхами:

створено нову професію ліцензованих, добре підготовлених "арбітражних керуючих" для нагляду та здійснення усіх трьох стадій провадження про банкрутство. Як розпорядник майна на відповідній стадії, арбітражний керуючий головним чином виконує роль нагляду та вивчення, не маючи без спеціальної ухвали суду жодних повноважень для втручання у щоденну діяльність боржника. Як "керуючий санацією" на стадії санації, арбітражний керуючий бере на себе повноваження керівника чи керівних органів боржника, чиї повноваження припиняються. Як "ліквідатор", арбітражний керуючий стягує та реалізує майно боржника на стадії ліквідації у провадженні про банкрутство;

кредитори мають більший вплив на провадження пропорційно питомої ваги їх інтересів. Кількість голосів кредиторів визначається їх часткою в загальному обсягу боргу. Рішення кредиторів, як на зборах, так і на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю від фактично присутніх. Ці зміни повинні забезпечити, що, на відміну від ситуації за попереднім законом, рішення, приймаються і приймаються вчасно;

встановлено процедурні вимоги та строки. Чітко визначено роль Суду, який має право втручатися у критичні моменти для забезпечення чесності і прозорості процесу.

Які інструменти реструктуризації закладено в новому Законі?

Мораторій, що застосовується протягом усієї тривалості провадження про банкрутство, є особливо важливим для реструктуризації, оскільки він надає як час для розроблення і втілення плану реструктуризації, так і, шляхом зменшення фінансових вимог до боржника, джерело капіталу для фінансування процесу реструктуризації. Особливо важливим для реструктуризації є ще два положення:

положення про "прощення податків" при укладенні мирової угоди стають інструментом відновлення платоспроможності лише при санації. Державні податкові органи зобов'язані погодитися на прощення всієї заборгованості по сплаті податків і зборів, яка виникла у строк, що передував двом календарним рокам до подання заяви про банкрутство, та на надання боржникові шести років для погашення державі заборгованості, вік якої менший двох років. Це положення сприяє реструктуризації двома шляхами, обидва з яких дуже важливі:

у перше надається засіб для вирішення проблеми величезних податкових боргів, нагромаджених багатьма підприємствами за часи конфіскаційних податкових ставок. Скорочення заборгованості до зваженого рівня має сприяти зовнішнім інвестиціям у реструктуризовані підприємства-боржники;

при ліквідації, податкова заборгованість має бути повністю погашена перед будь-якими платежами загальним кредиторам, вимоги яких незабезпечені заставою. Можливість зменшення частки держави при санації приваблюватиме інших кредиторів до віддання переваги реструктуризації боржника перед його ліквідацією;

нові положення про реструктуризацію під керівництвом боржника дозволяють останньому, із згодою більше половини кредиторів за обсягом боргу, розробити і втілити свій власний план реструктуризації. Керівник боржника виконуватиме функції керуючого санацією. Імовірно, що це положення часто застосовуватиметься в майбутньому, оскільки:

за новим Законом вимагається, щоб боржники самі подавали заяву про банкрутство через місяць після виникнення ситуації, коли повне задоволення вимог одного з кредиторів унеможливить повне задоволення вимог інших кредиторів;

боржники часто володіють більшою інформацією про власну діяльність, ніж будь-хто інший, і можуть розробити і провести санацію більш продуктивно і ефективно, ніж сторонні, які нічого не знають про підприємство;

кредитори будуть захищені від шахрайства, некомпетентності, та нереалістичних очікувань боржника завдяки наявності розпорядника майна, який здійснюватиме нагляд за керівником боржника протягом реструктуризації під керівництвом останнього;

реструктуризація під керівництвом боржника загалом коштує менше, ніж під керівництвом зовнішнього арбітражного керуючого, що залишає більше ресурсів для її успішного проведення та погашення вимог кредиторів;

на сьогодні, в Україні бракує ліцензованих арбітражних керуючих, щоб задовольнити очікуваний попит на них. У ролі розпорядника майна, арбітражний керуючий може охопити більше справ, ніж у ролі керуючого санацією;

реструктуризація під керівництвом боржника зменшує час та витрати, потрібні з боку судової системи, оскільки план реструктуризації узгоджується боржником і кредиторами іще перед поданням заяви. При поданні заяви боржника, погодженої з кредиторами, суд відкриває провадження у санації, минуючи стадію розпорядження майном;

оскільки реструктуризація під керівництвом боржника забезпечує передбачуваність та захист усіх зацікавлених осіб, боржники матимуть стимул подавати на банкрутство якомога раніше, коли їхні фінансові проблеми лише починають виникати, а шанси на успішну реструктуризацію є найбільшими, радше ніж відкладати подання до моменту, коли ситуація погіршиться настільки, що порятунок стане неможливим.

На додаток до цих положень, у Законі закладено повний набір найпотужніших інструментів реструктуризації, наявних у найкращих світових зразках закону про банкрутство. Зокрема:

можливість відмови від збиткових контрактів;

можливість повернення активів, раніше переданих зацікавленим особам, незалежно від того, як давно відбулася ця передача;

можливість повернення цінних активів, передача яких кредиторам протягом півроку до відкриття провадження санації надавала цим кредиторам більше, ніж вони отримали б у провадженні про банкрутство;

можливість передачі продуктивних активів, новому, вільному від боргів підприємству, та ліквідації старого підприємства;

можливість розпродажу непродуктивних чи не життєво необхідних активів у ході санації;

можливість зміни структури боргів чи капіталу боржника, зокрема обміну боргів на акції;

можливість передачі об'єктів соціальної сфери на баланс державного чи місцевих урядів, що усуне певний фінансовий тягар з плеч боржника;

можливість зміни продукції, що виготовляється.

Що пропонується у новому Законі боржникам, кредиторам, працівникам та країні?

Сьогодні з'явилися засоби відновлення платоспроможності та прибутковості потенційно життєздатних боржників. За згоди кредиторів, боржники мають можливість розробити власний план санації та здійснити власну реструктуризацію.

Кредитори здобули більш жорсткий контроль за процесом, і вірогідність того, що їм повернуть більше боргу, ніж при ліквідації. Пожорстчення відповідальності та зміцнення прозорості процесу сприятимуть забезпеченню того, що активи боржника підуть на задоволення вимог кредиторів.

Новий Закон більшою мірою, ніж старий, сприятиме збереженню робочих місць і появі більш потужних і прибуткових підприємств, що виплачуватимуть зарплату на регулярній основі. І хоча звільнення час від часу будуть необхідними, за новим Законом вимагається, щоб працівники отримали свою вихідну допомогу та заборговану зарплату перед здійсненням будь-яких платежів іншим кредиторам, включаючи державу та загальних кредиторів, вимоги яких не забезпечені заставою.

Держава отримує пряму вигоду завдяки стабілізації та зростанню надходження податків від збереження підприємств та працівників, які ці податки сплачують.

Коли новий Закон набув чинності?

Новий Закон застосовуватиметься до усіх справ, порушених після 31 грудня 1999 року. Багато положень нового Закону можуть, за поданням сторін чи ініціативою суду, застосовуватися до справ, порушених до 31 грудня. Як тільки якесь положення застосовується до справи, що перебуває в провадженні, подальше провадження у справі здійснюється за новим Законом. Вагомим винятком є положення, за якими справи про банкрутство підприємств - сільськогосподарських не порушуються до 1 січня 2004 року.

Чи вимагає новий Закон про банкрутство, щоб усі кредитори, які звертаються із заявами, самі мали "безспірні вимоги" як попередню умову прийому їхніх заяв? Де саме в тексті закону прописана ця вимога?

Відповідь на перше питання - безумовно "так". Відповідь на друге питання тягне за собою гарячкове гортання сторінок і порівняльну перевірку різноманітних розділів, а за цим іде неохоча згода з тим, що текст закону не вимагає прямо, однозначно і конкретно, щоб вимоги кредиторів були безспірними, але, як правило, потім іде не зовсім обґрунтоване твердження, що "судді все одно так і будуть робити".

Це питання тягне за собою два додаткових питання:

Чи є взагалі сенс вимагати, щоб вимоги кредиторів були безспірними? Якщо така вимога не має сенсу, навіщо судді наполягають на ній?

Перш ніж проаналізувати текст нового закону для визначення відповіді на перші два питання, давайте розглянемо розвиток, мету і дію вимоги про необхідність наявності безспірних вимог у кредиторів-заявників.

Цієї вимоги немає в законі про ліквідацію від 1992 року. Єдина вимога цього закону до подання заяви кредиторами говорить про те, що боржник "не здатен задовольнити визнані зобов'язання протягом одного місяця після встановленої дати або погасити борг, підтверджений документально у письмовому вигляді". (Стаття 5.2.). У роз'ясненнях Президії Вищого арбітражного суду від 1997 року вводиться використання безспірних вимог для встановлення доказу неплатоспроможності боржника. Попередній закон не містив ніякого визначення щодо неплатоспроможності. (Новий закон має таке визначення, в якому, проте, безспірні вимоги не згадуються.).

Коли проект нового закону було підготовлено робочою групою для передачі у Верховну Раду для третього читання, було очевидно, що кредитори-заявники не обов'язково повинні мати безспірні вимоги. Закон у тому вигляді, в якому він був прийнятий і підписаний Президентом, містить численні зміни у порівнянні з початковим текстом, які, разом узяті, використовуються для підтримки пропозиції відносно того, що новий закон вимагає наявності у кредиторів-заявників безспірних позовів. До того, як ми перейдемо до вивчення цих змін, давайте спочатку розглянемо, якій меті служить доказ безспірності вимог, і ефект додаткової вимоги відносно того, щоб подібні вимоги належали кредиторам-заявникам.

Залежність порушення справи про банкрутство від доказу наявності певної суми безспірних вимог, там, де такі є, надає допомогу суддям арбітражного суду. Таке положення є свого роду чіткою і легкою для застосування перевіркою і дозволяє уникнути необхідності проведення тривалих за часом і складних за характером слухань для встановлення "неплатоспроможності" боржника або дійсності позовів кредиторів, раніше не визначеної судом. Вимога про наявність такого доказу як попередньої умови, необхідної для порушення спра про банкрутство, служила дуже корисній меті у світлі положень попереднього закону; ліквідація ставала більш важкою тоді, коли вона була єдиним і безальтернативним варіантом, що робило можливим збереження продуктивних активів, які можуть бути реорганізовані згідно з положеннями нового закону.

Умова відносно безспірності вимог кредиторів-заявників накладає на кредиторів важкий тягар. Процес підготовки безспірної вимоги може бути тривалим і досить дорогим заходом. За повідомленнями кредиторів, банки, особливо ті з них, котрі самі є кредиторами боржника, сумно відомі своєю повільністю в роботі з вимогами кредиторів до боржника про сплату. Таким чином, захист права кредиторів стає справою непередбачуваною і довільною. До того ж, введення подібної вимоги не дозволяє кредиторам подавати термінові заяви про порушення справ про банкрутство для попередження розкрадання і зникнення активів боржника.

Давайте зараз повернемося до питання про те, чи дійсно текст нового закону прямо, однозначно й конкретно вимагає того, що є несправедливим по відношенню до кредиторів і не має особливого сенсу у загальнодержавному масштабі. Зміни, внесені в останню хвилину до тексту нового закону, розглядаються багатьма як ввідна вимога про обов'язкову наявність у кредиторів-заявників безспірних вимог. Я наводжу нижче зміни, що стосуються суті питання:

нове визначення, додане у Статті 1, визначає "безспірні вимоги" як "вимоги кредиторів, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами або розрахунковими документами, за якими згідно з законодавством здійснюється списання коштів з рахунків боржника". Це - всього лише визначення, яке не є вимогою;

стаття 7.1 була доповнена вимогою відносно того, що заява про порушення справи про банкрутство "подається... боржником чи його кредитором" й має містити "реквізити розрахункового документа про списання коштів з банківського або кореспондентського рахунку боржника і дату його прийняття банківським рахунком для виконання". В остаточному варіанті проекту закону ця вимога була віднесена до положень Стані 7.2 (перелік матеріалів, які боржник зобов'язаний додати до заяви про банкрутство при її поданні);

текст того, що зараз є Статтею 7.7 - перелік матеріалів, які зобов'язаний надати кредитор - був доповнений порівняно до тексту Статті 7.8 в остаточному варіанті проекту закону. Важливе формулювання "якщо є у наявності" було, викреслено з тексту, і тим самим було введено перелік обов'язкових для подання кредитором матеріалів, що додаються до заяви. Одним з таких матеріалів є "копія неоплаченого платіжного документа, за яким згідно з законодавством здійснюється списання коштів з рахунків боржника, з підтвердженням банківським закладом боржника про прийняття цього документа до виконання із зазначенням дати прийняття, виконавчі документи (виконавчий лист, виконавчий надпис нотаріуса) або інші документи, що підтверджують визнання боржником вимог кредиторів". Так же, як і в Статті 7.1, це формулювання не встановлює конкретної, прямої і однозначної вимоги стосовно того, що платіжний документ має відноситися до вимог кредитора-заявника. Це положення вимагає, щоб кредитор-заявник додав документальне свідчення існування безспірної вимоги, на додаток до вимоги Статті 7.1 про те, що заява має містити "відомості" про платіжний документ.

Три ключових моменти не було змінено. В Статті 6.3 сформульовано наступне:

"Справа про банкрутство порушується арбітражним судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних размірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення терміну, якщо інше не передбачено цим законом".

Відзначте, будь ласка, що і це положення не встановлює вимогу про те, що вимога саме кредитора-заявника була безспірною. Більш того, це питання виноситься на розсуд судді, що значно полегшує роботу арбітражних суддів, не будучи у той же час категоричною вимогою. За своїм характером - це достатня умова для порушення справи про банкрутство, яка не є у той же час необхідною умовою.

Другий ключовий момент, який не було змінено у Статті 8.2, встановлює, що арбітражний суддя повинен відмовляти у прийомі заяви, якщо "загальний обсяг вимог кредиторів-заявників складає суму, меншу ніж 300 встановлених мінімальних місячних заробітних плат, якщо інше не передбачено цим законом". Зверніть увагу, що ні це положення, ні якесь інше не встановлює пряму, однозначну і конкретну вимогу стосовно того, що вимоги кредиторів-заявників повинні мати безспірний характер.

І, нарешті, у Статті 11.11 як і раніше зберігається вимога стосовно того, що арбітражний суддя виносить рішення під час підготовчого слухання, після розгляду заперечень боржника за вимогами кредиторів-заявників, про суму цих вимог. Проте нічого не говориться про винесення рішення про безспірність цих вимог.

Таким чином, текст нового закону прямо, однозначно і конкретно говорить лише про те, що арбітражний суддя "порушує справу про банкрутство", коли є доказ, що хтось із кредиторів, незалежно від того, чи є він кредитором-заявником, має безспірні вимоги до боржника на загальну суму, що перевищує 300 встановлених мінімальних місячних заробітних плат. Стаття 6.3 закону прямо, однозначно і конкретно вимагає від кредиторів-заявників лише те, щоб вимоги, які подаються ними, перевищували у загальній кількості встановлений "поріг" у 300 мінімальних місячних заробітних плат, незалежно від того, чи є ці вимоги безспірними. Арбітражний суд виносить ухвалу, що вимоги, подані кредиторами-заявниками, задовільняють умові відносно мінімальної встановленої для позову суми, після чого у боржника є повна і рівна можливість висунути свої заперечення.

Таке прочитання закону дає наступні переваги:

воно повністю відповідає формулюванням закону;

воно містить вказівку на мету доказу безспірності позовів як засіб збереження дорогих судових ресурсів;

воно є справедливим щодо кредиторів;

воно допомагає захистити продуктивні активи від розкрадання і зникнення.

Висновок

Останнім часом усе більш пильна увага приділяється питанням банкрутства -- одному з ефективних засобів рішення проблеми заборгованості перед кредиторами. На мій погляд, це поясняється тим, що після періоду «бартеризації» розрахунків між суб'єктами господарювання усілякі варіанти «пролонгації» непогашеної заборгованості в різних економічних схемах застосовуються з єдиною і головною метою -- «довести почату справу до кінця» і змусити боржника розрахуватися з кредитором.

У висновку я знову хотіла б повернутися до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у частині застосування його положень до державних і прирівняним до них підприємств. Цим Законом передбачений ряд особливостей виробництва в справі про банкрутство державних підприємств (господарчих товариств із відносно великою (25% чи 50%) часткою державного майна). Говорячи про долю державного майна, слід зазначити деяку некоректність застосування такого терміна, як «державне майно». У статті 20 Закону України «Про власність» указується, що все майно господарчого товариства є об'єктом права колективної власності. Виходячи з цього, наприклад, у пункті 1 статті 2 Закону варто установити особливий режим повноважень державного органу з питань банкрутства не щодо підприємств із визначеною часткою державної власності, а щодо підприємств, визначена кількість акцій яких належить державі.

З цього випливає наступна проблема: спочатку не визначено правовий статус засновника державного підприємства -- держави. Якщо припустити, що держава, засновуючи державне підприємство, повинна зберігати майнові права на нього, то виникає питання про законність додання такому підприємству статусу юридичної особи. Здається, уже давно назріла необхідність врегулювання правового положення і державних, і приватних, і дочірніх підприємств, що засновуються на основі додання перерахованим вище суб'єктам статусу юридичної особи. У такому випадку можливо було б врегулювати в Законі питання особливого положення державного підприємства і підприємства з визначеною часткою акцій, що належать державі, при процедурі банкрутства, чітко визначивши, на кого подібні особливості поширюються.

Говорячи про процедури, установлені Законом, не можна не приділити увагу статті 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав і професійну оціночну діяльність в Україні», яка встановлює, що при наявності частки державного (комунального) майна в майні господарчого товариства, незалежно від її кількісного показника, оцінка майна такого господарчого товариства обов'язкова. Відповідно до частини 1 статті 9 вищезгаданого Закону, методичне обґрунтування технології оцінки покладено на Кабінет Міністрів України і Фонд державного майна (далі - ФДМУ).

На сьогодні такою методичною вказівкою Кабінету Міністрів України є Методика оцінки майна при приватизації, затверджена Постановою Кабінету Міністрів України № 1554 від 12 жовтня 2000 року. Ця Методика встановлює, що її застосування обов'язкове для тих господарчих товариств, у яких частка держави перевищує 25 %, що свідчить про обмежувальне тлумачення статті 7 Закону України Про оцінку майна, майнових прав і професійну оціночну діяльність в Україні», у якій ніяких кількісних обмежень частки держави не міститься.

Крім того, у частині 2 статті 10 цього Закону встановлений суб'єктний склад відносин по оцінці майна господарчого товариства з часткою держави і державних підприємств: замовник -- орган державного керування, і виконавець. Замовником проведення оцінки виступає ФДМУ як орган, керуючий державними корпоративними правами, визначаючи при цьому оцінювача на конкурсній основі. При цьому необхідно відзначити деякі особливості.

По-перше, ФДМУ, як і всяке інше державне відомство, далеко не завжди може оплатити послуги оцінювача. По-друге, від можливості оплати ФДМУ послуг оцінювача залежать процесуальні терміни, наприклад, затвердження плану санації і, відповідно, виконання цього плану. По-третє, приймаючи в увагу обмеження, установлені Законом із приводу термінів санації, вкрай негативним виглядає встановлення залежності положення підприємства-боржника від можливості ФДМУ добрати способу на оплату послуг оцінювача.

У подібній ситуації ФДМУ пропонує переможцю конкурсу -- оцінювачу укласти договір на оцінку безпосередньо з підприємством-боржником. Однак підприємство-боржник не має у своєму розпорядженні оперативний механізм впливу на оцінювача при невиконанні останнім своїх зобов'язань по оцінці. Ця проблема прямо позначається на процесуальних термінах, у дотриманні яких украй зацікавлені як підприємство-боржник, так і інвестори.

Фонд державного майна України, на підставі пункту 5 статті 18 Закону, у визначених випадках повинен попередньо погодити план санації, представлений йому керуючим санацією. Термін «попередньо» у цьому випадку, очевидно, має на увазі узгодження плану санації з ФДМУ до винесення комітетом кредиторів рішення по ньому. Однак не визначений термін, протягом якого ФДМУ повинен погодити план санації, що ставить під погрозу виконання плану санації взагалі. Подібна погроза зриву виконання плану санації обумовлена тим, що підприємства-інвестори передбачають терміни, протягом яких вони мають можливість виконати план санації, і невизначеність у термінах узгодження з ФДМУ плану санації робить план санації як інвестиційний документ вкрай ризикованим.

У світлі прийнятого Закону України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» варто торкнутися і питання про ліквідацію державних підприємств і підприємств із часткою держави. Вищевказаним Законом встановлений мораторій на примусову реалізацію майна, здійснювану в процесі ліквідації підприємства-банкрута. Виникає кілька питань, пов'язаних з цим Законом. Чи необхідно вводити процедуру ліквідації підприємств, зазначену у Законі України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна»? Що потрібно жадати від суду при витіканні терміну ліквідації підприємств, зазначених у цьому Законі? Здається, що для продовження процедури санації на невизначений термін у суду повноважень немає, тому що подібні повноваження не передбачені Законом. Отже, по закінченні терміну санації або при ненаданні плану санації у встановлений термін суд зобов'язаний ввести процедуру ліквідації.

Уся процедура ліквідації може бути розділена на кілька складових: цивільно-правова, трудова, адміністративно-правова і т.д. Цивільно-правова складова полягає в тім, що Законом чітко встановлюється, у якому порядку можуть виповнюватися угоди в процесі ліквідації. Трудова складова полягає в тім, що відбувається звільнення керівника і т.д. Адміністративна складова означає, що в стадії банкрутства підприємство-банкрут розглядається, у більшому ступені, як майновий комплекс, а не як юридична особа. Таким чином, суд зобов'язаний поставитися до майна підприємства як до майна ліквідованої юридичної особи з дотриманням обмежень, передбачених Законом України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна».

Дії суду в цьому випадку повинні бути спрямовані насамперед на примусове відчуження майна боржника-банкрута, що не є нерухомим майном і не підпадає під визначення «основні фонди», на примусову реалізацію яких не поширюється мораторій. У свою чергу ліквідатор, на якого покладено обов'язок збереження майна підприємства-боржника, зобов'язаний забезпечити таку схоронність на підставі пункту 1 статті 25 Закону.

У цілому, на мою думку, при наявності Закону України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» законодавець має можливість поставити всі крапки над «і» по цій проблемі і врегулювати всі питання, що так чи інакше стосуються примусової реалізації майна державних підприємств і підприємств із часткою держави більш 25 %. Залишається лише сподіватися, що це буде зроблено з урахуванням інтересів не тільки держави, але і кредиторів.

Література

1. Закон України № 784-XIV від 30.06.1999 «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

2. Кодекс законів про працю УРСР № 322-VIII від 10.12.1971 (зі змінами та доповненнями).

3. Кримінальний кодекс України № 2341-ІІІ від 05.04.2001(зі змінами та доповненнями).

4. Наказ Міністерства економіки України № 10 від 17.01.2001 «Про Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства й ознак дій щодо приховання банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства».

5. Наказ Міністерства економіки України № 114 від 6.06.2000 «Про затвердження Положення про державну госпрозрахункову установу «Агентство з питань банкрутства».

6. Наказ Міністерства економіки України № 156 від 27.07.2001 «Про затвердження Порядку виконання Агентством з питань банкрутства окремих повноважень державного органа з питань банкрутства».

7. Закон України № 1201-ХІІ від 18.06.1991 "Про цінні папери і фондову біржу" (зі змінами та доповненнями).

8. Українська інвестиційна газета N 3, від 21.01.2003 р.

9. Українська інвестиційна газета N 26, від 4.07.2000 р.

10. Українська інвестиційна газета N 42, від 22.10.2002 р.

11. Газета “Юридична практика” N 38, від 17.09.2002 р.

12. Газета “Юридична практика” N 10, від 6.03.2002 р.

13. Газета “Юридична практика” N 7, від 13.02.2002 р.

14. Газета “Юридична практика” N 43, від 24.10.2001 р.

15. Газета “Юридична практика” N 42, від 15.10.2002 р.

16. Журнал “Баланс” N 33, від 14.08.2001 р.

Размещено на Allbest.ru