Коллизионное и материальное регулирование обращения ценных бумаг: частноправовые аспекты

В этом случае чтобы определить локализацию ценных бумаг, необходимо «просмотреть» все цепочки посредников до уровня местонахождения эмитента, места ведения реестра или местонахождения сертификатов ценных бумаг, что может оказаться невозможным или, по крайней мере, затруднительным. Применение принципа «просмотра» (look-through approach) возможно, например, в случае учета ценных бумаг на незаменяемом/отслеживаемом (non-fungible/traceable accounts) счете, где права инвестора записаны на каждом уровне опосредованного держания вплоть до уровня реестра эмитента. Однако на международном финансовом рынке распространенной является практика, когда инвесторы, предоставляющие обеспечение финансирующим их лицам, обременяют залогом диверсифицированный портфель ценных бумаг, выпущенных компаниями, которые созданы в соответствии с законами различных государств. Правила, основанные на принципе «просмотра», вынуждали бы получателя обеспечения в этом случае выяснять содержание и выполнять требования, предусмотренные законодательством каждого из государств, где ведется реестр ценных бумаг. Кроме того, не всегда с точностью можно знать, какой из принципов определения применимого права будет применен в том или ином государстве: будет ли это закон местонахождения эмитента, закон места ведения реестра или закон местонахождения сертификатов ценных бумаг.

Адаптированной версией коллизионной привязки lex rei sitae (закона местонахождения вещи), «перелицованной» на современный лад с учетом того, что ценные бумаги одного эмитента могут учитываться в депозитариях различного уровня, расположенных в государствах, отличных от места инкорпорации не только эмитента, но также и собственников ценных бумаг, а также их покупателей, залогодержателей и кредиторов, стало правило определения применимого права по местонахождению прямого (непосредственного) посредника (Place of Relative Intermediary Approach - PRIMA). На национальном уровне принцип ПРИМА впервые был закреплен в Законе Франции от 3 января 1983 г. в виде традиционной для французского коллизионного права односторонней коллизионной нормы. Ст. 29 закона, посвященная залогу такого счета, предписывает, что французское право применяется к залогу счета депо, который держит уполномоченный посредник, имеющий местонахождение во Франции, даже в том случае, когда на таком счете учитываются ценные бумаги иностранного эмитента. В связи с этим возникает вопрос о том, будут ли французские суды применять установленный законом принцип ПРИМА в случаях, когда иностранные ценные бумаги учитываются на счете у посредника, находящегося за границей De Vauplaine M. La rйforme du nantissement des titres dematerializes // Banque & droit. 1996. № 48. P. 3..

2. Права на ценные бумаги в системе депозитарного учета ценных бумаг: международное регулирование

На международном уровне принцип ПРИМА впервые получил свое закрепление в Директиве 98/26/СЕ Европейского парламента и Совета от 19 мая 1998 г. Directive 98/26/CE du Parlement europeen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractere definitive du reglement dans les systemes de paiement et de reglement des operations sur titres // J.O.C.E. № L. 166 du 11 juin 1998. P. 45., посвященной принципу «окончательности» (finalty) расчетов по операциям с ценными бумагами в системах расчетов по ценным бумагам Европейского Союза (п. 2 ст. 9) Централизованная система расчетов по операциям с ценными бумагами (клиринг) предусматривает комплекс процедур, предназначенных для определения и вычисления взаимных требований и обязательств покупателя и продавца ценных бумаг. Цель клиринга состоит в том, чтобы снизить количество платежей и поставок ценных бумаг по сделкам. По итогам клиринга оформляются расчетные документы, которые направляются на исполнение в расчетную систему и систему, обеспечивающую поставку ценных бумаг. . Затем принцип ПРИМА был воспроизведен в Директиве 2001/24/CE Европейского парламента и Совета от 4 апреля 2001 г. Directive 2001/24/CE du Parlement et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l'assainussement et la liquidation des etablissements de credit // J.O.C.E. № L. 125 du 5 mai 2001. P. 15., регулирующей процессы оздоровления и ликвидации кредитных организаций (ст. 24) и в Директиве 2002/47/CE Европейского парламента и Совета от 6 июня 2002 г. Directive 2002/47/CE du Parlement europeen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financiere // J.O.C.E. № L. 168 du 27 juin 2002. P. 43., посвященной гарантийным финансовым контрактам (ст. 9). Европейский вариант этого принципа означает, что в случаях, подпадающих под сферу регулирования вышеназванных директив, ограниченной rationae personae и rationae materiae, будет применимо право государства местонахождения посредника, на счетах которого учитываются права на ценные бумаги (закон местонахождения соответствующего счета ценных бумаг). При этом такой счет не является, как правило, неким целостным материальным объектом, локализованным в одном определенном месте.

Счет ценных бумаг (счет депо) представляет собой некую совокупность учетных записей, отражающих права на ценные бумаги владельца ценных бумаг и других лиц, и существующих чаще всего в электронной форме в информационной системе или электронной сети. Кроме того, посредник, ведущий счет ценных бумаг, может выполнять связанные с этим обязанности в нескольких государствах: часть функций, например, выполнять в одном государстве (в месте нахождения своего филиала), часть - в другом (в месте осуществления основной деятельности) или даже перепоручить выполнение своих обязанностей третьему лицу в третьем государстве. Именно поэтому в литературе, посвященной анализу вышеназванного европейского подхода, подчеркивается, что сам принцип местонахождения соответствующего счета ценных бумаг в том виде, как он закреплен в европейских актах, нуждается в толковании и уточнении.

На международном уровне принцип ПРИМА получил свое закрепление в Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника (Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities held with an Intermediary) (далее - Гаагская конвенция), принятой 13 декабря 2002 г. во время проведения девятнадцатой дипломатической сессии Гаагской конференции по международному частному праву. В научной литературе и нормативных документах Гаагская конвенция известна как конвенция 2006 г., ибо в этот момент она была открыта для подписания государствами. Гаагская конвенция на сегодняшний день еще не ратифицирована ни одним из государств, подписавших ее (США, Швейцария) В международном праве подписание конвенции означает, что государство обязуется не принимать никаких других актов, которые могли бы противоречить конвенции (ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.).. Гаагская конвенция имеет следующую структуру. Первая глава посвящена определению основных терминов, используемых в конвенции, а также сфере действия конвенции и применимого права. Вторая глава закрепляет правила определения применимого права. Третья глава содержит общие положения о применении конвенции (обратная отсылка, публичный порядок и сверхимперативные нормы, единообразное толкование). Четвертая и пятая главы посвящены, соответственно, переходным положениям и заключительным положениям о вступлении конвенции в силу.

Гаагская конвенция определяет право, применимое к правам на ценные бумаги, возникшие в связи с внесением ценных бумаг на счет ценных бумаг у посредника. Если согласно применимому праву (материальным нормам компетентного права) это право имеет чисто договорную природу, то положения конвенции не применяются. В таком случае применяются соответствующие принципы международного частного права, определяющие право, применимое к договору (закон наиболее тесной связи, основанный на доктрине «характерного исполнения») Несмотря на наименование и сферу применения этих принципов, их использование в большинстве случаев приведет к применению права местонахождения посредника/филиала посредника, что соответствует принципу ПРИМА. См.: Bernasconi C. The law applicable to disposition of securities held through indirect holding systems. Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. № 1. November 2000. Р. 30.. Однако, если такие ценные бумаги передаются, например, в качестве обеспечения или отчуждаются покупателю, вещные права, возникающие при передаче чисто договорных прав, регулируются конвенцией. Таким образом, Гаагская конвенция применяется к вещным правам на ценные бумаги, возникающим в связи с внесением ценных бумаг на счет депо, а также в связи с переходом прав в отношении таких ценных бумаг.

В то же время права и обязанности, возникающие не в связи с внесением ценных бумаг на счет депо, а из договора, например, из договора счета ценных бумаг, заключенного между посредником и владельцем счета (исполнение договора, ответственность сторон и т.п.), не входят в сферу действия применимого права. Такие права и обязанности регулируются законом места заключения договора (lex loci contractus), который, однако, может совпадать с правом, определенным конвенцией в соответствии со ст. 1.4. Конвенция не определяет также право, применимое к правам и обязанностям эмитента ценных бумаг либо регистратора или трансфертного агента такого эмитента в отношении как владельца прав на ценные бумаги, так и любого иного лица (ст. 2.3.(с))._< Широкое понятие ценных бумаг, предлагаемое конвенцией, включает любые акции, облигации, иные финансовые инструменты или финансовые активы (кроме наличных денег), а также любое право на эти ценные бумаги, которые могут зачисляться на счет депо у посредника. В это число попадают такие правовые конструкции, как «security entitlement», «titres intermedies» или право сособственника на часть мыслимого пула (массы) ценных бумаг одного вида в смысле Закона Бельгии от 10 ноября 1967 г. La loi applicable aux titres intermйdiйs : l'apport de la Convention de La Haye de dйcembre 2002 // Revue de Droit Commercial Belge. 2006. № 1. P. 16. К этой категории, по мнению разработчиков Гаагской конвенции, не могут быть отнесены такие финансовые инструменты, как деривативы или варранты.

По смыслу Гаагской конвенции фигура посредника означает лицо, которое в процессе осуществления профессиональной или иной обычной деятельности ведет счета ценных бумаг (счета депо) для других лиц или одновременно для других лиц и для себя._<0} В это число не входят регистраторы, трансфертные агенты эмитента ценных бумаг, а также лица, действующие от своего имени или от имени владельца счета ценных бумаг в его интересах и выполняющие исключительно административные функции в отношении счета ценных бумаг, который держит соответствующий посредник. В соответствии со ст. 1.4. конвенция применяется к отношениям, возникающим между НЦД на вершине пирамиды, где обычно иммобилизуются или регистрируются на счетах бездокументарные ценные бумаги, выпущенные в этих государствах, и их участниками, которыми могут быть не только финансовые учреждения, но и частные лица, например, как в английской системе CREST или в расчетных системах скандинавских стран Подробнее о системе CREST см.: Адамова К.Р. Указ. соч..

В этом случае результат определения права, применимого к правам на ценные бумаги, выпущенные в стране местонахождения НЦД, где такие ценные бумаги ab initio сразу после эмиссии были помещены на хранение или зарегистрированы на счетах ценных бумаг (бездокументарные ценные бумаги), почти всегда будет выражаться в применении права государства эмиссии таких ценных бумаг. В ст. 1.5. Гаагская конвенция предусматривает, однако, отступления от положений ст. 1.4. для лиц, зарегистрированных в реестре эмитента или в других первичных книгах в качестве операторов системы хранения и передачи ценных бумаг и учитывающих права владельцев ценных бумаг в отношении эмитента. Деятельность таких лиц по учету прав владельцев ценных бумаг подобна деятельности регистраторов при непосредственном держании, поскольку переход прав на ценные бумаги в такой системе юридически и операционно подобен прямому переходу прав в реестре владельцев именных ценных бумаг La loi applicable aux titres intermйdiйs : l'apport de la Convention de La Haye de dйcembre 2002 // Revue de Droit Commercial Belge. 2006. № 1. P. 17..

Право, определенное в соответствии с Гаагской конвенцией, будет регулировать все вопросы, касающиеся имущественных аспектов операций с опосредованными ценными бумагами, которые перечислены в ст. 2.1., а именно:

a) the legal nature and effects against the intermediary and third parties of the rights resulting from a credit of securities to a securities account; правовую природу и правовые последствия прав, возникших в связи с внесением ценных бумаг на счет ценных бумаг в отношении посредника и третьих лиц;

b) the legal nature and effects against the intermediary and third parties of a disposition of securities held with an intermediary; правовую природу и правовые последствия распоряжения ценными бумагами, учитываемыми у посредника;

c) условия (при наличии таковых)the requirements, if any, for perfection of a disposition of securities held with an intermediary; возможные условия при наличии, выполнение которых делает распоряжение ценными бумагами, учитываемыми у посредника, действительным в отношении третьих лиц;

d) существование приоритета или погашение права другого лица наличием права лица на ценные бумаги, учитываемые у посредника; whether a person's interest in securities held with an intermediary extinguishes or has priority over another person's interest;

e) the duties, if any, of an intermediary to a person other than the account holder who asserts in competition with the account holder or another person an interest in securities held with that intermediary; обязанности посредника (при наличии таковых) в отношении какого-либо иного, кроме владельца счета, лица, заявляющего в отношении владельца счета или иного лица о своих конкурирующих правах на ценные бумаги, учитываемые у этого посредника;

f) the requirements, if any, for the realisation of an interest in securities held with an intermediary; условия (при наличии таковых) осуществления права на ценные бумаги, учитываемые у посредника;

g) whether a disposition of securities held with an intermediary extends to entitlements to dividends, income, or other distributions, or to redemption, sale or other proceeds. возникновение путем распоряжения ценными бумагами, учитываемыми у посредника, права на получение дивидендов, доходов или иных распределяемых выплат, либо права на компенсации или иные поступления, связанные с передачей прав на ценные бумаги.

Распоряжение по смыслу конвенции означает любую передачу права собственности, окончательную или в качестве обеспечения, а также установление любой гарантии, связанной или не связанной с лишением владения. Понятие распоряжения уточняется в ст. 1.2. Гаагской конвенции. Под распоряжением, предметом которого является счет ценных бумаг, понимается передача или установление гарантии в отношении какой-либо части или всех ценных бумаг, зачисленных на счет ценных бумаг в момент распоряжения либо впоследствии Ibid. P. 20.. Имея в виду проблемы, которые возникают из-за различного толкования европейского принципа ПРИМА (местонахождение соответствующего счета ценных бумаг), разработчики Гаагской конвенции закрепили принцип, согласно которому правом, применимым ко всем вопросам, упомянутым в ст. 2.1., будет действующее право государства, явно обозначенное в соглашении о счете как право, регулирующее это соглашение. Если соглашением о счете явно предусматривается применение другого права ко всем вопросам, касающимся имущественных аспектов операций с опосредованными ценными бумагами, то тогда это другое право будет рассматриваться в качестве применимого. В обоих случаях право, определенное в соответствии с конвенцией, применяется только тогда, когда соответствующий посредник на момент заключения соглашения об открытии счета имеет в этом государстве коммерческое предприятие, которое:

a) alone or together with other offices of the relevant intermediary or with other persons acting for the relevant intermediary in that or another State -самостоятельно или совместно с другими коммерческими предприятиями соответствующего посредника либо с другими лицами, действующими в интересах соответствующего посредника в этом или другом государстве:

i) effects or monitors entries to securities accounts; осуществляет или контролирует проводки по счетам ценных бумаг;

ii) administers payments or corporate actions relating to securities held with the intermediary; управляет платежами или корпоративными действиями, связанными с ценными бумагами, учитываемыми у посредника;

iii) is otherwise engaged in a business or other regular activity of maintaining securities accounts; иным образом осуществляет профессиональную или обычную деятельность по ведению счетов ценных бумаг; или

b) is identified by an account number, bank code, or other specific means of identification as maintaining securities accounts in that State. идентифицировано номером счета, банковским кодом или другим особым способом как коммерческое предприятие, ведущее (держащее) счета ценных бумаг в этом государстве (ст. 4.1.)

Закрепление правила местjнахождения коммерческого предприятия посредника, ведущего счета ценных бумаг в государстве, право которого выбрано сторонами соглашения о счете ценных бумаг, явилось своеобразным компромиссом, если иметь в виду позиции сторонников субъективного (автономия воли сторон) и объективного (локализация счета ценных бумаг) подходов определения права, применимого к вопросам, касающимся имущественных аспектов операций с ценными бумагами Конкуренция вещного и обязательственного статута в отношении сделок с движимым имуществом связана с проблемой их разграничения. Если предметом договора является собственность, то его последствия расщепляются на обязательственно-правовые и вещно-правовые, в отношении которых при определенных обстоятельствах компетентны два различных статута (договора и имущества). Момент перехода права собственности рассматривается как самостоятельный коллизионный вопрос, для решения которого используется специальная привязка, не совпадающая со статутом договора. Общеизвестным является утверждение, что в сфере регулирования вещных прав в международном частном праве должен преобладать традиционный принцип lex rei sitae. В некоторых государствах, однако, допускается возможность выбора сторонами применимого права к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество, но с оговоркой: без ущерба для прав третьих лиц. В других государствах права третьих лиц вовсе не затрагиваются таким выбором права, а продолжают регулироваться правом, выбранным на основе объективного критерия - lex rei sitae. _<0}Подробнее см.: Batiffol H., Lagarde P. Traitй de droit international privй. Paris, 1983. Vol. II. P. 163-173; Audit B. Droit international privй. Paris, 2000. P. 630-658; Mayer P., Heuze V. Droit international prive. Paris, 2001. P. 427-448; Guillaume F. Les titres detenus aupres d'un intermediaire (titres intermedies) en droit Suisse - Aspects de droit materiel et de droit international prive // Revue Europйenne de Droit Bancaire et Financier - EUREDIA. 2005. № 3. . Ст. 1.1.(j), определяет коммерческое предприятие посредника как место осуществления профессиональной или любой другой деятельности посредника, исключая место осуществления профессиональной деятельности, изначально рассматриваемое как временное. Ст. 4.2. исключает локализацию тех видов деятельности, которые не могут рассматриваться как осуществление профессиональной или обычной деятельности по ведению счетов ценных бумаг в смысле ст. 4.1.(а) как критериев определения применимого права: местонахождение технологических средств, обеспечивающих обработку данных или ведение учета счетов ценных бумаг; месторасположение центров, обеспечивающих коммуникацию с владельцами счетов; место организации и отправки почтовой корреспонденции, относящейся к счетам ценных бумаг, либо местонахождение документов или архивов; место осуществления представительских или административных функций, не связанных с открытием или ведением счетов ценных бумаг.

В дополнение к правилам, сформулированным в ст. 4, в Гаагской конвенции перечислены факторы, которые не являются характерными для деятельности по ведению счетов ценных бумаг при опосредованном держании ценных бумаг и которые не принимаются во внимание при определении применимого права:

a) the place where the issuer of the securities is incorporated or otherwise organised or has its statutory seat or registered office, central administration or place or principal place of business; место, где эмитент ценных бумаг учрежден или иным образом образован, имеет зарегистрированное местонахождение; место, где расположены главные органы управления эмитента; место осуществления деятельности или место осуществления основной деятельности эмитента;

b) the places where certificates representing or evidencing securities are located; местонахождение сертификатов, представляющих или подтверждающих права на ценные бумаги;

c) the place where a register of holders of securities maintained by or on behalf of the issuer of the securities is located; местонахождение реестра владельцев ценных бумаг, который ведет эмитент ценных бумаг или иное лицо, действующее от его имени;

d) the place where any intermediary other than the relevant intermediary is located. местонахождение любого иного посредника, кроме соответствующего посредника (ст. 6).

Ст. 5 Гаагской конвенции предусматривает дополнительные правила определения применимого права в случае, когда ст. 4 не может быть использована. Если из письменного соглашения о счете четко и недвусмысленно вытекает, что это соглашение заключено через конкретное коммерческое предприятие соответствующего посредника, правом, применимым ко всем вопросам, указанным в статье 2.1., является действующее право государства, в котором на тот момент находилось это коммерческое предприятие, при условии, что такое коммерческое предприятие удовлетворяло требованию, предусмотренному в ст. 4.1. При определении того, насколько четко и недвусмысленно из соглашения о счете вытекает, что оно заключено через конкретное коммерческое предприятие соответствующего посредника, не принимается во внимание следующее:

a) условие соглашения a provision that notices or other documents shall or may be served on the relevant intermediary at that office; о том, что уведомление о любом акте или любом другом документе может или должно быть сделано соответствующему посреднику в этом коммерческом предприятии;

b) условие соглашения a provision that legal proceedings shall or may be instituted against the relevant intermediary in a particular State or in a particular territorial unit of a Multi-unit State; о том, что судебное разбирательство должно или может быть возбуждено против соответствующего посредника в конкретном государстве;

c) a provision that any statement or other document shall or may be provided by the relevant intermediary from that office; условие соглашения о том, что выписка со счета или любой другой документ должны или могут предоставляться соответствующим посредником из этого коммерческого предприятия;

d) a provision that any service shall or may be provided by the relevant intermediary from that office; условие соглашения о том, что услуга должна или может быть предоставлена соответствующим посредником из этого коммерческого предприятия;

e) a provision that any operation or function shall or may be carried on or performed by the relevant intermediary at that office. условие соглашения о том, что действие или операция должны или могут быть выполнены соответствующим посредником в этом коммерческом предприятии.

Если применимое право не определено согласно вышеуказанному принципу (ст. 5.1.) то применяется действующее право государства, в соответствии с которым учрежден или иным образом образован соответствующий посредник, определяемое на момент заключения письменного соглашения о счете. Если подлежащее применению право не определено согласно ст. 5.1. или 5.2., то подлежит применению действующее право того государства, где соответствующий посредник осуществляет свою деятельность или свою основную деятельность, определяемые на момент заключения письменного соглашения о счете. Когда соглашение о счете ценных бумаг было изменено и это привело к изменению применимого права, определенного согласно конвенции, новое право регулирует все «вещные» вопросы, указанные в ст. 2.1. (ст. 7.3.). В виде исключения прежнее право продолжает применяться:

a) the existence of an interest in securities held with an intermediary arising before the change of law and the perfection of a disposition of those securities made before the change of law; к существованию права на ценные бумаги, учитываемые у посредника, которое возникло до изменения применимого права, а также к действительности распоряжения этими ценными бумагами по отношению к третьим лицам, совершенному до изменения применимого права;

b) with respect to an interest in securities held with an intermediary arising before the change of law - к праву на ценные бумаги, учитываемые у посредника, которое возникло до изменения применимого права:

i) the legal nature and effects of such an interest against the relevant intermediary and any party to a disposition of those securities made before the change of law; к правовой природе и правовым последствиям такого права в отношении соответствующего посредника и любой стороны соглашения о распоряжении этими ценными бумагами, совершенного до изменения применимого права;

ii) the legal nature and effects of such an interest against a person who after the change of law attaches the securities; к правовой природе и правовым последствиям такого права для лица, которое после изменения применимого права накладывает арест (обращает взыскание) на эти ценные бумаги;

iii) the determination of all the issues specified in Article 2(1) with respect to an insolvency administrator in an insolvency proceeding opened after the change of law; к определению всех вопросов, указанных в ст. 2.1., в отношении управляющего при процедуре несостоятельности в процедуре несостоятельности, открытой после изменения применимого права;

c) priority as between parties whose interests arose before the change of law. к приоритету прав сторон, возникших до изменения применимого права.

Несмотря на открытие процедуры несостоятельности, право, применимое согласно конвенции, регулирует все вопросы, указанные в ст. 2.1. в отношении любого события, произошедшего до открытия этой процедуры. Однако положения конвенции не затрагивают применение любых материальных или процессуальных норм о несостоятельности (lex concursus), относящихся к:

a) распределению по очереди требований в зависимости от их категории the ranking of categories of claim or the avoidance of a disposition as a preference or a transfer in fraud of creditors; или аннулированию распоряжения, осуществленного в нарушение правил о периоде запрета платежей или с целью обмана кредиторов;

b) the enforcement of rights after the opening of an insolvency proceeding. осуществлению прав, начиная с момента открытия процедуры несостоятельности.

Ст. 11 Гаагской конвенции содержит исключения, традиционные для международного частного права, заключающиеся в возможности для судьи отказать в применении права, определенного в соответствии с конвенцией, если последствия его применения будут явно противоречить публичному порядку страны суда. Конвенция не препятствует применению тех положений права страны суда, которые защищают публичный порядок такого государства, его политическое, экономическое и социальное устройство и должны применяться независимо от права, выбранного с помощью коллизионных норм. Такие положения права страны суда в международном частном праве традиционно обозначают термином «строго императивные» или «сверхимперативные нормы» (mandatory rules, lois de police). Конвенция не допускает применение строго императивных норм страны суда, касающихся выполнения условий, которые необходимы для признания действительным распоряжения в отношении третьих лиц или которые относятся к приоритету между конкурирующими правами, если только право страны суда не является правом, применимым в соответствии с Гаагской конвенцией.

Гаагская конвенция имеет огромное значение для обеспечения правовой определенности и предсказуемости в отношении права, применимого к ценным бумагам, учитываемым у посредника. Она затрагивает многие проблемы, связанные с международными сделками с ценными бумагами: обращение бездокументарных и иммобилизованных ценных бумаг, соотношение вещных и обязательственных прав и т.п. Разработчики конвенции постарались найти компромиссные решения, которые позволили бы присоединиться к ней странам с различными правовыми системами и традициями. Конвенция, таким образом, облегчает международное движение капитала и доступ к фондовым рынкам.

Вместе с тем материально-правовая унификация в сфере международного обращения ценных бумаг была бы более полезной для участников мирового фондового рынка и финансовой системы в целом. Такая работа ведется в рамках Международного института по унификации частного права (УНИДРУА). Результатом этой работы стал проект Конвенции о регулировании обращения ценных бумаг, учитываемых на счете ценных бумаг, находящихся у посредника (далее - Проект). Проект был принят на Женевской дипломатической конференции в сентябре 2008 г. The UNIDROIT draft Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities // UNIDROIT 2008 CONF. 11 - Doc. 48 Rev. Original: English / French, 10 October 2008. Он состоит из семи глав, 50 статей и имеет следующую структуру. Первая глава посвящена определению основных терминов, используемых в конвенции, а также сфере ее применения и принципам толкования. Вторая глава описывает права владельца счета ценных бумаг. Третья глава закрепляет правила распоряжения ценными бумагами, учитываемыми на счете ценных бумаг у посредника. Четвертая глава посвящена целостности системы опосредованного держания ценных бумаг. Пятая глава закрепляет специальные правила регулирования обеспечительных обязательств. Шестая и седьмая главы посвящены, соответственно, переходным положениям и заключительным положениям, касающимся вступления конвенции в силу. Дадим обзор некоторых положений Проекта, которые, как нам представляется, имеют ключевой характер.

Первая статья содержит определения терминов, используемых в тексте конвенции, которые в целом соответствуют терминам и определениям, закрепленным в Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника. Акции, облигации и другие финансовые инструменты или финансовые активы могут считаться ценными бумагами (securities) по смыслу конвенции, если они соответствуют двум функциональным критериям (ст. 1(а)). Во-первых, они должны и могут зачисляться на счет депо, а во-вторых, приобретение таких ценных бумаг и распоряжение ими возможно только в соответствии с положениями конвенции. Как только ценные бумаги зачисляются на счет депо, они становятся опосредованными ценными бумагами, обозначаемыми в Проекте термином «intermediated securities». Другими словами, права на подобные ценные бумаги возникают, когда последние включаются в систему опосредованного держания ценных бумаг Explanatory Report to the UNIDROIT draft Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities // UNIDROIT 2008 CONF. 11 - Doc. 48 Rev. Original: English / French, 10 October 2008. P. 10.. Проект уделяет большое внимание единообразным правилам системы, осуществляющей клиринг и расчеты по операциям с ценными бумагами (ст. 1(n)-(o)), так как эти правила во многих случаях будут иметь приоритет над правилами и положениями самой конвенции.

Проект закрепляет два случая ее применения: когда согласно коллизионным нормам международного частного права применимо действующее право Договаривающегося государства и когда не применимо никакое другое право, кроме права Договаривающегося государства. Ст. 9 Проекта провозглашает права в отношении опосредованных ценных бумаг, возникающие в связи с их зачислением на счет депо и принадлежащие владельцу такого счета. К их числу относятся, во-первых, право осуществлять совокупность правомочий, заключенных в ценных бумагах, включающих, в частности, право получать дивиденды, доходы или другие распределяемые выплаты и право участвовать в управлении юридическим лицом. Владелец счета депо может осуществлять такие права при обращении к своему посреднику, эмитенту ценных бумаг или к ним обоим в соответствии с конвенцией и условиями выпуска ценных бумаг. Во-вторых, в их число входит право распоряжаться опосредованными ценными бумагами в соответствии с предписаниями, предусмотренными в ст. 11, 12 и 13 Проекта. Осуществление этого правомочия возможно лишь только при обращении к соответствующему посреднику на основании указания владельца счета. Зачисление ценных бумаг на счет депо может также повлечь за собой возникновение других прав на опосредованные ценные бумаги, если такие права предусмотрены правом государства, применимым в соответствии с коллизионными нормами международного частного права, и такие права не противоречат положениям конвенции.

Ст. 11, 12 и 13 Проекта посвящены различным способам приобретения и распоряжения опосредованными ценными бумагами. Для приобретения опосредованных ценных бумаг или распоряжения ими ст. 11 Проекта предусматривает механизм зачисления ценных бумаг на счет депо и механизм их списания с такого счета. Ст. 11(4) закрепляет правило, в силу которого предоставление опосредованных ценных бумаг в качестве обеспечения или установление другого ограниченного права на них подразумевает их зачисление или списание со счета депо. Виды обеспечения и других ограниченных прав, которые могут быть установлены в силу вышеназванной статьи, определяются правом государства, применимым в соответствии с коллизионными нормами международного частного права. Права на опосредованные ценные бумаги могут устанавливаться не только путем их списания/зачисления на счет депо, но и другими способами, предусмотренными в ст. 12 Проекта. Ст. 12 (3) определяет три условия, в соответствии с которыми владелец счета депо может предоставить другому лицу права на опосредованные ценные бумаги.

Во-первых, такие права возникают «автоматически» в случае предоставления прав на опосредованные ценные бумаги соответствующему (прямому) посреднику, ведущему счет депо, принадлежащий их владельцу. Во-вторых, права на опосредованные ценные бумаги могут быть предоставлены путем совершения процедуры «идентификации». В-третьих, такие права могут возникнуть в силу заключения так называемого «соглашения о контроле». Определения терминов «идентификация» и «соглашение о контроле» закреплены в ст. 1(k) и ст. 1(l) соответственно. Соглашение о контроле означает соглашение относительно опосредованных ценных бумаг, заключенное между владельцем счета, соответствующим посредником и другим лицом, или, когда это предусмотрено правом государства, применимым в соответствии с коллизионными нормами международного частного права, между владельцем счета и соответствующим посредником или владельцем счета и другим лицом. Соглашение должно содержать положения о том, что:

· соответствующий посредник не должен без согласия другого лица выполнять указания владельца счета в отношении опосредованных ценных бумаг, обозначенных в соглашении;

· соответствующий посредник обязан по условиям соглашения без согласия владельца счета выполнять указания другого лица в отношении опосредованных ценных бумаг, обозначенных в соглашении. Содержание такого соглашения должно быть доведено до сведения соответствующего посредника.

Идентификация - это указание лица (включая соответствующего посредника), наделенного правомочием в отношении опосредованных ценных бумаг, принадлежащих владельцу счета, которое возникло на основании соглашения о счете, соглашения о контроле, единообразных правил системы, осуществляющей клиринг и расчеты по операциям с ценными бумагами или в силу права государства, применимого согласно коллизионным нормам международного частного права. Правомочие лица может предусматривать следующее:

· соответствующий посредник не должен без согласия другого лица выполнять указания владельца счета в отношении определенных опосредованных ценных бумаг;

· соответствующий посредник обязан по условиям соглашения о счете, соглашения о контроле или в соответствии с единообразными правилами системы, осуществляющей клиринг и расчеты по операциям с ценными бумагами без согласия владельца счета выполнять указания другого лица в отношении определенных опосредованных ценных бумаг.

Для того чтобы владелец счета ценных бумаг мог предоставить другому лицу права на опосредованные ценные бумаги, действительные в отношении других лиц (третьих лиц), ст. 12(1) предусматривает условие о том, что стороны должны заключить соглашение. Проект не содержит требований в отношении формы такого соглашения. Кроме того, ст. 12(1) уточняет, что условия, предусмотренные в ст. 12(3) конвенции, не применяются, если только Договаривающееся государство не сделало заявление о таких условиях. В этом заявлении Договаривающееся государство может, в соответствии со своим внутренним правом определить категории лиц, к которым положения ст. 12 конвенции не будут применяться. Ст. 18 Проекта предусматривает защиту добросовестного приобретателя опосредованных ценных бумаг. Это положение конвенции отражает общую идею о том, что если лицо приобрело право на опосредованные ценные бумаги возмездно и не знало и не могло знать о наличии препятствий к этому, никакой иск невозможен против такого лица. Данная статья описывает две различные по содержанию, но аналогичные по правовым последствиям ситуации.

Ст. 18(1) гарантирует защиту добросовестному приобретателю от иска другого лица, если приобретатель действительно не знал и не должен был знать в определенный момент, что третье лицо обладает правом на ценные бумаги или на опосредованные ценные бумаги и что зачисление ценных бумаг на счет ценных бумаг приобретателя или право, предоставленное приобретателю, нарушает право третьего лица. Чтобы определить добросовестность приобретателя, который не должен был знать о факте или праве, Проект говорит о необходимости учитывать особенности и требования финансовых рынков, а также системы опосредованного держания. По общему правилу, лицо, действующее добросовестно, не должно предпринимать усилий по проверке или поиску соответствующих сведений. Ст. 18(2) гарантирует защиту добросовестному приобретателю, если приобретатель действительно не знал и не должен был знать в определенный момент о неправильной записи.

Под термином «неправильная запись» Проект понимает зачисление ценных бумаг на счет депо или проведение идентификации, которые являются недействительными или подлежат погашению, включая условное зачисление ценных бумаг на счет или проведение условной идентификации, которые стали недействительными или подлежат погашению в силу наступления или ненаступления соответствующего условия. В этом случае право добросовестного приобретателя, возникшее в связи с неправильной записью, остается действительным в отношении сторон, третьих лиц и не подлежит погашению. Добросовестный приобретатель не подлежит никакой ответственности в отношении лица, в пользу которого установлены последствия недействительности или погашения зачисления ценных бумаг либо проведение идентификации. Главной задачей данной формулировки является защита добросовестного приобретателя от действий его посредника, направленных на погашение прав на ценные бумаги, возникших в связи с неправильной записью.

Ст. 19 Проекта определяет очередность прав на одни и те же опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц в соответствии со ст. 12 или 13 конвенции. В ней провозглашается принцип «приоритета права, установленного первым». Ст. 19(2) устанавливает правило, согласно которому права на опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц в соответствии со ст. 12 конвенции, имеют приоритет над любым действительным правом, установленным в соответствии с правом государства, которое применимо согласно коллизионным нормам международного частного права. Если соответствующий посредник обладает действительным правом на ценные бумаги в отношении третьих лиц, установленным в соответствии со ст. 12 конвенции, и заключает соглашение о контроле или производит процедуру идентификации в пользу другого лица, и у этого другого лица появляется действительное право в отношении третьих лиц, то право другого лица имеет приоритет над правом посредника, если только другое лицо и посредник явно не договорились об ином.

Ст. 20 Проекта закрепляет специальные правила для установления очередности прав владельцев счетов депо и прав, предоставленных соответствующим посредником другим лицам в соответствии со ст. 12 и 13 Проекта. В качестве примера можно привести ситуацию, когда посредник, обладающий правом пользования ценными бумагами, принадлежащими владельцу счета ценных бумаг, предоставляет это право в качестве обеспечения другому лицу. Общим подходом, закрепленным в ст. 20(1) Проекта, является правило, когда очередность таких прав устанавливается в соответствии с действующим правом государства, применимым в силу коллизионных норм международного частного права. Однако ст. 20(2) предусматривает одно исключение: право, предоставленное посредником другому лицу в соответствии со ст. 12 конвенции, будет иметь приоритет над правами владельцев счетов ценных бумаг, если это другое лицо удовлетворяет требованиям добросовестного приобретателя (ст. 18 Проекта).

Защите целостности системы опосредованного держания ценных бумаг посвящена Глава IV Проекта. Ключевой в этой главе является ст. 22, посвященная проблеме ареста или запрета совершать любые операции с ценными бумагами в системе депозитарного учета в отношении вышестоящих посредников, именуемой в зарубежной литературе термином «upper tier attachment». Правило ст. 22 основывается на двух принципиальных соображениях. Во-первых, арест опосредованных ценных бумаг у вышестоящего посредника может затронуть счета депо других владельцев ценных бумаг, в результате чего такой посредник не сможет выполнять свои обязанности в отношении других владельцев ценных бумаг. Во-вторых, арест опосредованных ценных бумаг у вышестоящего посредника автоматически отражается на всех последующих посредниках, расположенных ниже в цепочке опосредованного держания ценных бумаг. В силу ст. 22 Проекта провозглашает в качестве основного правила о том, что арест опосредованных ценных бумаг может затронуть лишь владельца счета депо, соответствующего посредника и сам счет владельца ценных бумаг.

Ст. 22(2) дает определение термина «арест опосредованных ценных бумаг владельца счета». Под этим подразумевается любой акт, судебная или административная процедура, любая другая процедура, направленные на блокировку, ограничение или конфискацию опосредованных ценных бумаг владельца счета с целью исполнить судебное, административное или арбитражное решение либо гарантировать наличие опосредованных ценных бумаг для исполнения любого будущего решения. Целью конвенции является защита функционирования и так называемых «транспарентных систем опосредованного держания ценных бумаг» Подробнее о транспарентных системах опосредованного держания ценных бумаг см.: UNIDROIT 2007 Study LXXVIII - Doc. 60 English only. February 2007. В транспарентной системе опосредованного держания права определенного владельца на ценные бумаги отражаются не только на счете у соответствующего посредника, но также отдельно в книгах лица, учитывающего права такого посредника. Законодательство некоторых государств, например, Финляндии, Швеции, Испании, ЮАР, Китая, Бразилии, Аргентины и некоторых других, предусматривает функционирование таких «транспарентных» систем для ценных бумаг, выпущенных в этих странах. Исключения из общего правила для транспарентных систем содержатся в ст. 22(3), которая гласит следующее: «Договаривающееся государство может заявить, что в соответствии с внутренним правом этого государства арест опосредованных ценных бумаг владельца счета, примененный в отношении лица, не являющегося соответствующим посредником, применяется также и к соответствующему посреднику».

Глава V Проекта посвящена гарантийным контрактам. В соответствии со ст. 31 гарантийный контракт - это обязательство учредителя гарантии (принципала) предоставить обеспечение бенефициару в виде права на опосредованные ценные бумаги с целью гарантировать исполнение любого существующего, будущего или условного обязательства принципала или третьего лица. Данной главой охватываются два вида гарантии: обеспечительный гарантийный контракт, предполагающий установление права на ценные бумаги, но не влекущий переход права собственности на них, и гарантийный контракт, предусматривающий переход права собственности на ценные бумаги в качестве обеспечения исполнения обязательства. Ст. 33 Проекта предусматривает пути реализации права на ценные бумаги, предоставленные в качестве обеспечения бенефициару. Когда права на ценные бумаги предоставлены обеспечительным гарантийным контрактом, то в случае неисправности должника либо наступления обстоятельства, предусмотренного таким контрактом или применимым правом, бенефициар может продать ценные бумаги или обратить их в собственность. В случае продажи полученная чистая прибыль засчитывается в счет исполнения гарантированного обязательства; в случае обращения ценных бумаг в собственность их стоимость засчитывается в счет исполнения гарантированного обязательства.

Обращение ценных бумаг в собственность бенефициара возможно, если этот способ реализации бенефициаром своего права на ценные бумаги предусмотрен обеспечительным гарантийным контрактом. Помимо этого, в таком контракте должен быть предусмотрен и порядок определения стоимости ценных бумаг, предоставленных в качестве обеспечения. Обеспечительный гарантийный контракт может предусматривать право бенефициара пользоваться и распоряжаться ценными бумагами, предоставленными в качестве обеспечения, как если бы он являлся собственником таких ценных бумаг (ст. 34 Проекта). В случае прекращения гарантированного обязательства бенефициар обязан вернуть учредителю гарантии эквивалентные ценные бумаги или другие активы, если такая возможность была предусмотрена обеспечительным гарантийным контрактом. Работы над Проектом планируется завершить к октябрю 2009 г. Принятие данной конвенции будет иметь огромное значение для обеспечения правовой определенности и предсказуемости в отношении регулирования обращения ценных бумаг на международном финансовом рынке.

Размещено на Allbest.ru