Расчетный форвардный контракт как срочная сделка

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики

Расчетный форвардный контракт как срочная сделка

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна

В статье проводится исследование природы расчетно-форвардного контракта, практики его заключения, исполнения и правовой защиты, а также даются критерии четкого разграничения расчетного форварда и игр и пари. Также представлена краткая характеристика рынка производных финансовых инструментов как составной части рынка ценных бумаг, раскрывается понятие и структура срочного рынка.

Похожие материалы

· Фьючерсный контракт

· Опционный контракт

· Рынок свопов

· Форвардный контракт

· Историко-правовое развитие института РФК

Рынок производных инструментов (деривативов) в России достаточно молодой. Он создан немногим более двух лет назад и по своим масштабам (количеству сделок и обороту) пока уступает рынку реальных ценных бумаг. На Западе рынок деривативов начал складываться в 1982 г., и в настоящее время он развит намного больше, чем рынок реальных активов. Объясняется это его высокой доходностью, которая в два-три раза превышает доходность от торговли реальными финансовыми инструментами.

Суть срочных сделок проста: две фирмы договариваются о купле-продаже некоего товара (акций, валюты и т.д.) через определенный срок по фиксированной цене. Если имущество реально передается от продавца к покупателю -- это один тип сделок, которые пользуются судебной защитой.

Есть, однако, иной тип срочных сделок -- расчетные форвардные контракты, заключаемые, как правило, банками. В таких случаях вся сделка сводится к тому, что одна из сторон уплачивает разницу по результатам колебаний курса валют на рынке. В расчет берется разница между контрактной стоимостью товара и рыночной стоимостью, которая станет известна по прошествии установленного в контракте срока.

Юридическое обеспечение этих сделок в России практически отсутствует. Исключение составляет постановление ФКЦБ, устанавливающее правила срочных сделок, которое вступило в силу с начала 2002 г. Судебная защита по ряду срочных сделок также находится под большим вопросом. Пленум Высшего Арбитражного Суда в октябре 1998 г. постановил признать расчетные форвардные контракты разновидностью сделок-пари, которые, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее -- ГК РФ), не подлежат судебной защите.

Такое положение во многом определило трудности, с которыми столкнулись участники этого рынка. В частности, при возникновении конфликтных ситуаций, связанных с исполнением обязательств по расчетным форвардным сделкам, неопределенность правового регулирования привела к тому, что в ряде случаев суды квалифицировали эти сделки как игровые (пари) и отказывали сторонам подобных сделок в предоставлении судебной защиты.

В соответствии со ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Это означает, что договор-пари законен и проигравшая сторона вправе уплатить проигрыш добровольно, но заставить ее это сделать очень трудно. Принудить проигравшего к уплате может биржевой арбитраж, но только в том случае, если контракт заключался по биржевым правилам. А вот в государственный суд выигравшей стороне обращаться бессмысленно.

Обращения в арбитражный суд приносили участникам срочного рынка различные результаты. В ст. 1062 ГК РФ не указаны признаки, по которым пари можно отличить от иных рискованных предпринимательских сделок. Простор для судейского усмотрения огромен. Суды в каждом конкретном случае выясняли цель заключения расчетного форвардного контракта и решали, стоял за ним некий хозяйственный интерес (например, страхование риска), который подлежит защите, или это было простое пари в смысле ст. 1062 ГК РФ. В защите чаще отказывали, что привело к значительному снижению иностранных инвестиций в российскую банковскую систему.

Французский «Банк Сосьете Женераль Восток» обратился с жалобой в Конституционный суд РФ. Конституционный суд повел себя с дипломатическим изяществом. Он сначала принял жалобу к рассмотрению, подчеркнув политическую значимость проблемы, а затем прекратил производство по делу, фактически поддержав позицию арбитражных судов. А законодателю предписал урегулировать деятельность на срочном рынке.

Следует отметить, что основным мотивом отказа в применении средств судебной защиты являлось отсутствие в конкретных случаях доказательств, свидетельствующих о наличии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечения заключенных контрактов и т.д.) у сторон по сделкам. Чисто же «спекулятивный» интерес государственной судебной защите не подлежит.

В отношении иных срочных сделок, отличных от сделок расчетного форварда, проблемы, связанные с предоставлением судебной защиты, как правило, не возникали. Отсутствие законодательного регулирования этих сделок также не способствовало определенности в отношениях сторон. Такие отношения контрагентов по срочным сделкам регулируются условиями договоров и складывающимися в данной сфере отношений обычаями делового оборота. Однако выявление обычаев делового оборота при отсутствии их систематизации и кодификации представляет для суда значительную сложность.

Деятельность, связанная с работой на форвардном рынке, отличается специфическими рисками. Учитывая указанное обстоятельство и признавая необходимость защитить как отдельных лиц, так и экономику в целом от возможных потрясений, связанных с проблемами исполнения форвардных контрактов, развитые европейские государства в рамках модернизации банковского и финансового законодательства в 80-90-х гг. прошлого века предприняли ряд серьезных шагов по изменению и дополнению законодательства для целей урегулирования отношений, связанных с использованием вторичных финансовых инструментов.

В России субъекты внебиржевого рынка по-прежнему проводят срочные операции на собственный страх и риск, не надеясь на помощь и защиту государства в спорных случаях. Быть может, такая ситуация иногда полезна для рынка: она создает обычаи делового оборота и укрепляет доверие контрагентов по сделкам. Но в перспективе так продолжаться не может: не исполнить обязательства по сделке можно не по своей воле, а в силу обстоятельств. И в этом случае судебная зашита коайне необходима.

Нормативное определение расчетного форвардного контракта содержится в п. 2.4 Инструкции ЦБ РФ «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ» от 22 мая 1996 г. № 41 (в редакции от 5 августа 1999 г.), утвержденной Приказом ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. № 02-171. Здесь под расчетным форвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу.

Таким образом, расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны заплатить другой разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент его исполнения.

Однако, как будет показано далее, суды при рассмотрении такого рода дел оценивают данную сделку в целом, вне зависимости от того, сформулированы условия о выплате вариационной маржи в одном договоре или в разных документах (соглашениях о кассовой и обратной форвардной сделках). Все договоры признаются частями одной сделки. В таком случае отношения сторон оцениваются как с самого начала не предусматривающие поставку базового актива.

Совершенно очевидно, что расчетный форвард является самостоятельным договором. Сведение расчетного форварда к неразрывной комбинации двух взаимообусловленных договоров купли-продажи -- форвардной купли-продажи и встречной купли-продажи того же базового актива, но уже по текущему курсу с зачетом встречных однородных требований, как это делает Инструкция ЦБ РФ № 41 и основывающиеся на ней исследователи, -- является неверным. Приведем основания данной позиции.

Расчетный форвард является особым договором (обязательством) потому, что зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а отнюдь не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства. Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядке уступки требования, в то время как замена стороны в договоре купли-продажи -- при отсутствии исполнения с обеих сторон -- требует, естественно, согласия обеих сторон.

На самостоятельность сделки на разницу, ее отличие от купли-продажи, но уже под экономическим углом зрения, прямо указывает Г.Ф. Шершеневич: «Последняя (сделка на разность) представляет то преимущество для малосостоятельного, что она требует меньше капитала. Чтобы купить 100 акций по 280 р., нужно иметь наготове 28 ООО р., а чтобы сыграть на разность, достаточно иметь несколько тысяч для покрытия разности в десятках рублей по каждой акции».

Забегая вперед, следует отметить, что существуют все основания для признания подобных сделок притворными, прикрывающими расчетный форвард. Однако эта ситуация была искусственно создана арбитражными судами, отказавшими в судебной защите РФК. Для нормального функционирования экономического оборота существует практическая необходимость заключения расчетных форвардных контрактов, а следовательно, они все равно будут заключаться. В таком положении позиция Высшего Арбитражного Суда может быть охарактеризована только как необоснованно затрудняющая хозяйственный оборот. О правовых и, в первую очередь, экономических основаниях данной позиции более детально будет сказано ниже. расчетный форвардный контракт финансовый

По мнению А.В. Рахмиловича и Э.Э. Сергеевой, если предметом срочной сделки являются вещи, обладающие для сторон только меновой ценностью, например ценные бумаги, то с экономической точки зрения такая сделка ничем не отличается от сделки на разницу. Стороне по такой сделке безразлично, получит ли она ценные бумаги для последующей их продажи или непосредственно денежную разницу. Происходит, по выражению Г.Ф. Шершеневича, «незаметный переход от срочной сделки к сделке на разность». Поставочный и расчетный форварды становятся взаимозаменяемыми, а их отличие друг от друга -- сугубо формальным. Это-то и давало европейскому законодателю основания подозревать каждый поставочный форвард, предметом которого были ценные бумаги, в том, что он всего лишь прикрывает сделку на разницу.

Такие сделки, по мнению Е.А. Суханова, «без сомнения, являются ничем иным, как пари, и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках».

Для прояснения данного вопроса необходимо рассмотреть критерии соотносимости близких юридических категорий: условных сделок, игр и пари. Однако следует учитывать, что проблема условности как расчетных форвардных контрактов, так и игр и пари является дискуссионной.

· В действующем российском законодательстве не существует четко закрепленного правового регулирования РФК; практически единственным нормативным актом, упоминающим этот институт, является Инструкция ЦБ РФ. Вследствие такого положения в доктрине существует весьма широкий разброс толкований этого института.

· В связи с тем, что ГК РФ разрешает заключение любых договоров, не упомянутых в нем, в случае их непротиворечия законодательству РФ, то РФК является договором, заключение которого разрешено ГК РФ. Следовательно, РФК является действительным и законным договором.

· РФК практически не подлежит судебной защите, притом что является законным и действительным договором. На взгляд автора, никакой принципиальной разницы между запретом договора (признания его ничтожным) и подобной позицией нет. Соответственно, возникает вопрос: почему РФК все же не признается ничтожным? Ответ прост -- законных оснований для такого признания нет.

· Единственным основанием для отказа в судебной защите РФК, как законного и действительного договора, является его отождествление с пари (позиция ВАС РФ и косвенно -- Конституционного Суда РФ). В связи с этим, а также в связи с отсутствием законодательного регулирования, в науке сложилось три основных точки зрения по данному вопросу:

1. Белов В.А.: РФК -- это совокупность двух договоров купли-продажи, и, следовательно, он не является пари (иначе придется признать пари и сами договоры купли-продажи). Данная позиция опровергается на практике деятельностью арбитражных судов, которые в большинстве своем всегда признают РФК единым договором и не применяют к нему положения ГК РФ, регулирующие договор купли-продажи.

2. Рахмилович А.В. и Сергеева Э.Э: РФК -- это самостоятельный договор, который нельзя без ущерба для цели его заключения разбивать на договоры купли-продажи. Сам РФК является пари особого рода, который при определенном субъектном составе (а именно в сфере осуществления банковской деятельности) должен изыматься из сферы действия ст. 1062 ГК РФ и подпадать под судебную защиту. Данная позиция была опровергнута приведенным определением Конституционного Суда РФ.

3. Губин Е.П. и Шерстобитов АЕ.: РФК не является пари, так как не носит рисковый (алеаторный) характер и не является условной сделкой. Такая позиция относительно оснований непризнания РФК пари полностью опровергнута в данной работе. РФК действительно является «сделкой на разницу», что предполагает его условность, рисковый характер и отсутствие в качестве прямого последствия его заключения развития производства товаров, услуг или работ. Однако это не дает право на признание РФК пари.

Позиция автора заключается в том, что РФК безусловно представляет собой самостоятельный договор, является «сделкой на разницу» и имеет с пари не больше общих черт, чем любой предпринимательский договор.

Относительно такого понятия, как «сделка на разницу», стоит заметить, что практически все биржевые сделки являются таковыми. Экономическую эффективность и полезность хеджирования никто не оспаривает, а что касается спекулирования как вида биржевой деятельности, то она является столь же законной, как и любая другая предпринимательская деятельность, и не имеет ничего общего со старым стереотипным мышлением некоторых специалистов в данной области.

В качестве варианта решения этой проблемы можно предложить только создание специального закона, регулирующего срочные сделки. Причем внесение соответствующих поправок в ГК РФ (чего, по всей видимости, старательно пытался избежать Конституционный Суд), а также в ряд других действующих законодательных актов, представляется совершенно необходимым. Законодателем предпринимался ряд попыток создания специального закона, регулирующего срочные сделки в целом и расчетные деривативы в частности. Однако основной задачи представленные проекты не решали -- не определяется необдимой в контексте сложившейся судебной практики точной правовую природу расчетных финансовых инструментов, показывающей четко и с минимальной долей судейского усмотрения квалифицировать ту или иную сделку как расчетный дериватив, а не как пари, не как совокупность двух договоров купли-продажи и т.д.

В то же время этот специальный закон должен быть рассчитан на перспективу развития срочного рынка. Поэтому слишком узкое определение вводимых понятий не представляется обоснованным, так как в любой момент могут появиться новые производные финансовые инструменты и отсутствие их регулирования в таком законе вновь позволит судам не предоставлять им защиту. Следовательно, определение финансового дериватива через перечисление основных существующих на данный момент времени производных финансовых инструментов не решит рассматриваемую проблему, даже если такой перечень является открытым. Необходимо выделить существенные признаки, характеризующие именно эту категорию институтов.

Указав общие вопросы, связанные с заключением срочных сделок, необходимо указать конкретные их виды в отдельных параграфах, т.е. ввести, как минимум, следующие параграфы: «Форвардный контракт», «Фьючерсный контракт», «Опционный контракт», «Своп» и «Репо». В этих параграфах должен быть указан общий порядок заключения каждого договора, порядок исполнения и прекращения договора, права и обязанности, ответственность сторон и т.д.

Кроме того, регулирование деривативов в России только специальным законом невозможно, поскольку ни один закон не может противоречить ГК РФ (п. 2 ст. З). Конечно, законодательные акты одного уровня обладают равной юридической силой; следовательно, ни один федеральный закон (каковым и является ГК РФ) не может требовать, под угрозой признания их юридически недействительными, чтобы остальные соответствовали ему. Однако для реализации такого положения необходимо обжаловать указанное положение ГК РФ в Конституционный Суд.

Вследствие этого представляется весьма логичным ввести во вторую часть ГК РФ дополнительную главу, посвященную производным финансовым деривативам. Нормы данной главы должны содержать перечень основных признаков финансовых деривативов, общие условия и порядок заключения такого договора, определить его объекты. При этом необходимо указать, что конкретные вопросы, связанные с оборотом отдельных видов деривативов, должны быть урегулированы отдельным законом.

Представляется необходимым ввести в ст. 1062 отдельный пункт следующего содержания: «Не относятся к играм и пари срочные сделки, указанные в соответствующей главе настоящего кодекса, за исключением тотализаторных форвардных, опционных и фьючерсных контрактов». Понятие тотализаторной сделки необходимо дать в отдельной статье и там же указать, что на такие сделки распространяются нормы п. 1 ст. 1062 ГК РФ. Понятие тотализаторной сделки должно выглядеть следующим образом: «Под тотализаторным договором следует понимать договор, при котором одна сторона обещает выплатить другой стороне определенную сумму денег в будущем при совпадении каких-либо абстрактных цифровых комбинаций, всецело зависящих от случая, не имеющих никакой хозяйственной цели и не основанных на экономических расчетах». Такое определение дает возможность разграничить тотализаторные деривативы от остальных тем, что, в отличие от нормальных срочных сделок, в тотализаторных сделках в качестве объекта указывается абстрактный, не имеющий никакого экономического содержания набор цифровых комбинаций, сочетание которых зависит не от расчета или экономического анализа, сделанного стороной сделки, а от их случайного совпадения (погодные условия, президентские выборы и т.д.).

Вышеназванные нововведения позволят:

· во-первых, на уровне ГК РФ признать деривативы гражданско-правовыми сделками;

· во-вторых, вне зависимости от лежащего в их основе базисного актива дать общий для всех биржевых договоров порядок правового регулирования;

· в-третьих, лишить судебные органы возможности отказа в защите нарушенного права путем ссылки на ст. 1062 ГК РФ;

· в-четвертых, создать реальную возможность претворения в жизнь ряда нормативных актов, которые призывают к вовлечению в хозяйственный оборот форвардных, фьючерсных и целого ряда других срочных контрактов.

Размещено на Allbest.ru