Постановка проблеми. У світовій бізнес - практиці використовується чимало юридичних інструментів, але жоден з них не викликає стільки дискусій і помилкових суджень, скільки інститут довірчої власності або, у британській традиції, - трасту (англ. - trust, fiduciary ownership). Суспільний і діловий інтерес до трасту значно посилився у зв'язку з появою у 2016 році так званих "Panama Papers", які містять численні докази незаконного використання офшорних юрисдикцій і трастів політичними діячами, бізнесменами, іншими відомими людьми. Внаслідок розкриття інсайдерських документів панамської юридичної компанії Mossack Fonseca світовій громадськості сталивідомі масштаби зловживань безподатковими й низько-податковими юрисдикціями з боку публічних персон багатьох країн миру. Не став виключенням і нинішній Президент України, який використав інструмент "сліпого" трасту і офшорні компанії для формального відходу від володіння великим кондитерським бізнесом на період дії своїх повноважень.

З огляду на великий інтерес до використання трасту у діловій практиці, вважаємо за доцільне проаналізувати довірчу власність як один з найважливіших інструментів управління бізнес-активами.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблематика довірчої власності є достатньо вивченою у вітчизняній науковій і діловій літературі. У радянський період були видані фундаментальні юридичні й економічні монографії Р. Наришкіної [1; 2], В. Мозоліна [3; 4], А. Агєєва [5], Ф. Решетнікова [6], М. Кулагіна [7], перекладні праці Г. Ласка [8], Р. Мілса [9], Я. Лазара [10], В. Перло [11], інших представників академічної науки. Вагомий внесок у пізнання трасту внесли й сучасні українські дослідники, передусім Р. Майданик [12], Г. Барац [13], В. Безбах [14], С. Сліпченко [15]. Водночас, актуальна ділова практика зумовила модифікацію відомих трастових конструкцій і появу складніших та досконаліших схем використання цього інструменту.

Виділення невирішених раніше частин загальної проблеми. З огляду на динамічний розвиток інституту довірчої власності, його дослідження вимагає постійних наукових пошуків, актуалізації знань у цій сфері, комплексного аналізу й узагальнення сучасної практики використання трасту, формулювання відповідних науково-практичних рекомендацій.

Мета статті полягає в аналізі довірчої власності як ефективного інструмента управління вітчизняними і закордонними бізнес-активами.

Виклад основного матеріалу дослідження. Насамперед відзначимо, що траст належить до найбільш своєрідних і значних інститутів англо-американського (загального) права. На думку деяких українських юристів, ані серед речовинно-правових, ані серед зобов'язальних конструкцій континентального права неможливо підібрати економіко-правового інституту, подібного до трасту [14, с.13-14]. Пов'язано це із тим, що у континентальному праві неможливо розділити права власника між кількома різними особами одночасно, тоді як у загальному праві таке цілком можливе. На наш погляд, теза про унікальність англо-американського трасту втрачає свою апріорність у зв'язку з конвергенцією правових систем і поступовою рецепцією (прийняттям) інституту трасту континентальним правом.

Тут буде доцільно визначити найважливіші загальні й приватні (що відносяться до майнових правовідносин) відмінності двох найпоширеніших систем права (табл.1).

Стандартною ілюстрацією до "розщепленого" характеру прав власності в країнах загального права є інститут трасту.

Цікавим є походження трасту. Зародження трасту прийнято відносити до XII століття н. е. [2, с.263], хоча ряд вітчизняних дослідників дотримуються думки, що інститут довірчої власності з'явився ще у давньоєгипетські або давньоримські часи. Англійські лицарі, йдучи в хрестові походи, залишали своє майно довіреній особі, аби та використовувала його в інтересах дружини та дітей [1, с.4]. Відносини довірчої власності застосовувалися також для обходу найдавнішого принципу загального права: "Чоловік і дружина єдині перед законом, і цим єдиним є чоловік" (англ. - Husband and wife are one in law and the one is husband). Інакше кажучи, щоб чоловік не став власником усього майна дружини, яке було у неї до шлюбу, вона завчасно передавала це майно довірчому власникові, який управляв ним на користь заміжньої жінки [1, с.7].

Юридичний словник Мозлі й Вайтлея визначає траст як фідуціарні (тобто засновані на довірі) відносини, за якими одна особа - засновник (settlor) передає своє майно у власність іншій особі - довірчому власникові (trustee), для управління в інтересах третьої особи - вигодонабувача, бенефіціара (beneficiary) [2, с.263; 14, с.13]. У якості останнього може виступати як сам засновник (довіритель), так і інша зазначена ним особа. Крім того, засновник може лише окреслити коло осіб, залишивши право визначення конкретних вигодонабувачів довірчому власникові (наприклад, якщо метою трасту є доброчинність) [13, с.30]. Якщо засновник прямо вказує вигодонабувачів, такий траст вважається приватним (private trust) на відміну від благодійного трасту, що завжди відкритий для публіки (public trust) [14, с.13].

Таблиця 1. Порівняльні характеристики правових систем

Як бачимо, конструкція трасту припускає "розщеплення" прав власності на певні активи.

Одна частина прав (управління й розпорядження активами) належить довірчому власникові, друга частина (одержання й використання доходів від цих активів) належить бенефіціару, третя частина (передусім, право розірвання трастової угоди) залишається у засновника (рис.1).

Рис.1. Класична конструкція трасту

Розглянемо далі економічні вигоди і юридичні обтяження трасту для всіх учасників зазначеної конструкції.

Трастова угода забезпечує засновникові:

• тривале кваліфіковане управління його власністю;

• захист від юридичної відповідальності, оскільки засновник не відповідає за сплату податків з активів, що перебувають у трасті;

• недоторканість і юридичний захист переданого в траст майна;

• фактичну можливість контролювати свої бізнес-активи навіть після смерті [8, с.513; 9, с.211].

Якщо засновник трасту призначає себе бенефіціаром, він одержує також прямі фінансові вигоди від довірчого управління. Зазначимо, що трасти, які конструюються вітчизняними бізнесменами, здебільшого базуються на цій схемі (засновник = бенефіціар).

Довірчий власник використовує передане йому у власність майно відповідно до цілей, визначених засновником [2, с.263; 14].

Специфіка трасту як правового інституту полягає у тому, що у стосунках із третіми особами юридичним власником виступає саме довірчий власник (trustee), а не засновник чи бенефіціар [8, с.512; 13, с.31; 14, с.14]. Саме він несе відповідальність перед іншими сторонами трасту за використання майна, його збереження і примноження.

Довірчий власник не може отримувати будь - яких вигід від управління активами, крім винагороди за свої послуги. Причому класична англійська конструкція трасту передбачає безоплатний характер послуг довірчого власника. В Англії донедавна йому не дозволялося купувати майно, що перебуває у трасті, продавати його, позичати гроші, що перебувають у трасті, або в будь-який інший спосіб ставити себе в таке положення, коли б його особисті інтереси стали на заваді виконанню ним своїх обов'язків [8, с.514]. У наш час подібних обмежень щодо розпорядження майном довірителя немає у жодній країні загального права.

У США, наприклад, типовими функціями довірчого власника, що управляє майном за заповітом, є:

прийняття на себе фізичного володіння активами й титулу на власність;

винесення висновку про нагальні потреби клієнта та (у разі необхідності) виплата доходів;

купівля - продаж активів і здійснення інвестицій;

отримання доходів з активів і виконання обумовлених платежів;

сплата всіх податків;

розподіл активів, як було зазначено у трастовій угоді [11, с.95].

Схожими повноваженнями наділяються нині й довірчі власники у Великій Британії. Типова форма доручення на загальне управління справами довірителя передбачає наступне: "Довірчому власникові доручається вступати у володіння будь-якою моєю власністю й утримувати її, управляти нею, переводити на рахунок, закладати, обтяжувати, продавати та реалізовувати її, і діяти щодо моєї власності та моїх справ у всіх відносинах таким чином, яким щодо неї я міг би діяти сам" [16, с.186].

Варто підкреслити, що найбільші економічні вигоди одержують бенефіціари, котрі мають виключні права на привласнення всіх доходів, отриманих від довірчого управління майном засновника.

Таким чином, за трастовою угодою довірчий власник фактично нічим не пов'язаний (крім цілей трасту), а засновник і бенефіціар не мають на майно жодного права, крім права контролювати напрямок і способи його використання (права на бенефіт), і, у випадку невдоволення діями довірчого власника, можуть вимагати розірвання трастової угоди [13, с.31].

Розглянемо далі інші істотні аспекти інституту довірчої власності.

Насамперед, зазначимо особливості правового режиму майна, переданого у траст довірчому власникові. На таке майно не може бути звернено стягнення за боргами довірчого власника, прямо не пов'язаними з операціями із цим майном. У випадку банкрутства довірчого власника щодо такого майна має бути заснований або призначений судом новий траст. Якщо довірчий власник, оперуючи майном, порушив свої зобов'язання, інші сторони трасту можуть направити свої претензії не лише порушникові, але й вимагати від третіх осіб розірвання відповідних угод.

Джерелом трасту може бути не тільки трастова угода. Нерідко траст виникає незалежно від волі сторін, безпосередньо випливаючи зі змісту їхніх правовідносин в інших угодах [13, с.30]. Мова йде про "конструктивний траст" (constructive trust), за яким одна особа на засадах особливої довіри веде справи інших осіб (відносини директорів корпорацій із самою корпорацією, відносини принципала й агента). Право, що міститься в цій схемі, виникає не з волі засновника, а створюється, конструюється на підставі приписів закону або рішення суду [14].

Ще один суттєвий аспект. Основна роль довірчих власників належить нині не приватним особам, а юридичним (corporate trustee), якими виступають траст-відділи комерційних банків і незалежні траст-компанії. Це закономірне явище, оскільки отримання стабільних доходів від переданих у траст активів неможливе без професійного управління цими активами. Сучасні корпоративні довірчі власники працюють із величезною кількістю невеликих за обсягом капіталів. При цьому їм вигідно здійснювати не роздільне управління кожним з таких дрібних капіталів, а всією сукупністю [1, с.18]. Іншими словами, персоніфікація безлічі трастів для довірчих власників є вкрай обтяжливою, тому вони воліють виплачувати довірителям усереднений дохід від усієї сукупності переданих у траст активів [13, с.31].

Варто зупинитися й на популярній серед світових політичних діячів схемі передачі активів у "сліпий" траст на період перебування на державній службі. Переважно це робиться з метою запобігання конфліктові інтересів, коли високопосадовець, виконуючи покладені на нього державні функції, може робити протекцію власному бізнесу. Показовим у цьому плані є запевнення новообраного президента США Д. Трампа про передачу у "сліпий" траст своїх бізнес-активів [19].

"Сліпий" траст (англ. - blind trust) передбачає передачу майна у траст компанії, причому бенефіціар не може одержувати інформацію про активи трасту і давати вказівки щодо цих активів довірчому власникові [17]. Як правило, засновником і бенефіціаром такого трасту є одна особа.

"Сліпий" траст має всі підстави називатися таким, якщо бізнес-активи засновника складаються з великої кількості переважно міноритарних пакетів акцій різних компаній. У ході довірчого управління траст-компанія на свій розсуд здійснює угоди з отриманими в траст активами, і згодом засновник перестає знати, що є його активами, оскільки вони закриті від сторонніх очей (тому траст називається "сліпим"). А якщо політик не знає, що є його активами, то й не може приймати рішення в інтересах галузей і компаній, в яких є його бізнес-інтереси [18].

Проте "сліпий" траст виглядає лише засобом для "замилювання очей", якщо бізнес-активи засновника зосереджені у чітко визначених компаніях чи сферах бізнесу. Наприклад, у "сліпому" трасті були активи першого віце-прем'єра РФ І. Шувалова. "Сліпота" нікому не відомого трасту Severin з Британських Віргінських островів викликала цілком обґрунтовані сумніви, адже найприбутковіші операції цього трасту (на суми 80-100 млн дол.) були зроблені на акціях "Газпрому". Ба більше, в якості чиновника І. Шувалов затверджував російському газовому монополісту різні державні програми.

В Україні "сліпий" траст теж є банальною фікцією. Відомо, що українські бізнесмени в більшості випадків володіють контрольними пакетами акцій (часток) в компаніях або бізнес - групах, великими об'єктами нерухомості тощо. Тому продати такі активи без відома політика - бізнесмена практично неможливо. На думку виконавчого директора інвестиційної компанії Concorde Capital А. Геруса, у такій ситуації пропадає весь зміст "сліпого" трасту. Навіть якщо політик передає свої активи у "сліпий" траст, "сліпота" щодо володіння не наступає. А, значить, він розуміє, яким галузям (чи компаніям) надавати пріоритетну державну підтримку. Розуміють і топ-менеджери, хто насправді є власником активів. Розуміють й інші чиновники при виділенні землі, оформленні дозволів, проведенні тендерів тощо [18]. Тому можна стверджувати, що передача Президентом України у "сліпий" траст деяких своїх активів жодним чином не знімає конфлікту інтересів "чиновника-бізнесмена". Прямим тому підтвердженням є розміщення військових замовлень на афілійованих із ним підприємствах "Ленінська кузня", "Богдан Моторс" та інших. Такою ж фікцією може виявитися і "сліпий" траст Д. Трампа, адже бізнес останнього сконцентрований переважно у готельно-туристичній галузі, девелопменті та індустрії розваг.

Варто окреслити також сферу застосування інституту трасту. У сучасному суспільстві він широко використовується, зокрема, для заснування підприємницьких об'єднань, благодійних фондів, інших суб'єктів економічного життя, заснованих на довірі. Класичним прикладом є створення першого американського тресту Дж. Рокфеллера Standard Oil Company у 1882 році. Акціонери 40 великих нафтових компаній США передали всі наявні у них акції групі довірчих власників в обмін на сертифікати, які свідчили про те, що вони (акціонери) визнаються фактичними власниками переданих трасту акцій і мають право на одержання дивідендів [2, с.264; 3, с.43]. При створенні благодійних фондів (charitable trust; funds) інститут довірчої власності виконує такі ж функції, які в континентальному праві виконують юридичні особи типу установ. Тільки в континентальній Європі на базі виділеного для благодійних цілей майна утвориться нова юридична особа, а в Англії й США - ні. Тут певна особа управляє цим майном відповідно до визначеної мети [1, с.24; 14].

Популярність цієї конструкції спричинена її безперечними перевагами перед іншими інститутами фідуціарного типу. Візьмемо, приміром, такий відомий інститут загального права, як відносини "принципал-агент". Подібність цих двох юридичних конструкцій очевидна, адже агент стосовно свого принципала знаходиться так само, як і довірчий власник відносно вигодонабувача. Втім, по-перше, агент не є власником довіреного йому принципалом майна, а довірчий власник завжди є власником. По-друге, відносини представництва припиняються внаслідок відмови (або смерті) однієї зі сторін, а траст здебільшого має безперервний характер [1, с. 20-21].

Автор вважає слушною думку відомого українського юриста Р. Майданика про те, що найважливішими перевагами трастових відносин є:

— сталість цих відносин (на відміну від епізодичного характеру представницьких і агентських послуг);

— універсальність цільового використання цієї правової конструкції та можливість її перетворення на інші різновиди довірчого управління;

— наявність обов'язкових стандартів управління траст-фондом, що забезпечує гарантії інтересів засновників [12, с.40-41].

Резюмуємо вищевикладене. Конструкція трасту дозволяє гармонізувати економічні інтереси всіх сторін трастової угоди: засновника, довірчого власника та бенефіціара, націлюючи їх на максимізацію прибутковості капіталу, переданого в довірче управління. Взаємовигідний, універсальний і стабільний характер трасту забезпечує його широке застосування у країнах загального права, а останнім часом - і в країнах ЄС.

На тенденції до прийняття інституту трасту континентальним правом слід зупинитися окремо. В наш час чимало інститутів континентального права власності виявилися неадекватними економічним реаліям. Тому погляди європейських юристів на майнові правовідносини продовжують наближатися до поглядів їхніх англійських та американських колег. Відбувається і поступове прийняття континентальною Європою інститутів загального права [5; 10, с.21]. Раніше європейські країни в ході буржуазних революцій скасовували інститути феодального права, домагаючись концентрації права власності в одних руках, усуваючи випадки "розщеплення" цього права як пережитки феодалізму. Одначе пізніше їм довелося відновлювати деякі раніше скасовані правові інститути (акціонерні товариства - в XIX ст., емфітевзис - в середині XX ст.), дробити єдине право власності на самостійні права власності, відмовитися від суто речового розуміння права власності на користь безтілесного майна зобов'язального характеру [10, с.16]. Цивільне право деяких країн (Франції, ФРН, Італії, Японії) успішно переймає цілі правові інститути загального права, зокрема і траст. Так, у Франції інститут довірчої власності отримав назву "foundation", у ФРН - "treuhandschaft" [20, с.17]. Японський Закон про довірчу власність практично повністю списаний з аналогічних законодавчих актів США і Великої Британії.

У цьому аспекті законодавство ЄС випереджає національні правові системи європейських країн. Четверта Директива ЄС із протидії відмиванню злочинних доходів і фінансування тероризму (Directive (EU) 2015/849) передбачає, що вигодонабувачі трасту (крім інших осіб) можуть вважатися кінцевими бенефіціарними власниками майна, переданого у траст [17].

Попри певні теоретичні та практичні проблеми, цей інститут приживається й у нашій країні. Варто відмітити, що Україна досить гнучко й виважено переймає досвід як англомовних держав, так і країн континентальної Європи.

Декретом КМУ "Про довірчі товариства" від 17.03.1993 р. було регламентоване створення довірчих товариств (далі - ДТ), які лише у загальних рисах нагадували траст-компанії англомовних країн. Вітчизняні ДТ здійснювали винятково представницьку діяльність із реалізації прав власності інших осіб (довірителів). В економічному плані вони зіграли роль тимчасових держателів і накопичувачів приватизаційних майнових сертифікатів, які акумулювалися впливовими вітчизняними бізнесменами, а потім обмінювалися на контрольні пакети акцій приватизованих підприємств. За цією схемою збагачувалися широко відомі бізнесмени й політики, зокрема брати Суркіси та В. Медведчук (ДТ "Омета-Траст"), І. Коломойський із партнерами (траст-відділ КБ "Приватбанк"). Переважна більшість цих псевдо-трастів у подальшому були ліквідовані, деякі трансформувалися у компанії з управління активами (КУА). В ті часи головна проблема вітчизняних ДТ полягала у відсутності законодавчої бази, яка б допускала існування інституту довірчої власності.

Така законодавча база з'явилася лише у 2003 році із прийняттям нового Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Функції довірчого управління в ЦК України реалізовані через інститут обмежених речових прав. У чинному ЦК України регулюванню довірчих відносин присвячена глава 70 "Управління майном" [21]. У ч.2 ст.316 ЦК України зазначається, що особливим видом права власності є право довірчої власності, що виникає внаслідок закону або договору управління майном.

Частина 1 ст.1029 ЦК України "Договір управління майном" практично дослівно дублює дефініцію трасту, позначаючи учасників договору управління майном трохи відмінними від англо-американських прототипів назвами: "За договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача)".

Втім, є вагомі підстави вважати, що українська довірча власність не є повним аналогом англо-американського трасту. Скоріше, тут має місце відповідність форми, і лише частково - змісту [22]. Наприклад, український управитель досить обмежений у своїх діях. У ч.1 ст.1037 ЦК України встановлено, що "управитель може відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір застави лише за згодою установника управління". Довірчий власник у країнах загального права обмежений лише умовами трастової угоди. Водночас, законодавець у ч.2 даної статті зазначив, що управитель має право вимагати усунення будь-яких порушень його прав на майно, передане в управління, відповідно до ст.396 "Захист речових прав на чуже майно" ЦК України. Така законодавча новела поширює захист права власності не лише на власника, як це прийнято у континентальному праві, але й на управителя, що раніше було притаманне тільки загальному праву.

Висновки