Реорганизационный механизм банкротства

Администрация pre-pack. Администрация pre-pack (Pre-packaged administration) или сокращенно pre-pack является одним из подвидов процедуры администрации по английскому праву, но в данной процедуре применимы особые правила. Сама сущность данной процедуры заключена в том, что новому собственнику продается бизнес должника; в результате применения Администрации сохраняется само предприятие и рабочие места, но продолжение деятельности будет осуществляться в рамках иного юридического лица.

Зачастую процедура pre-pack начинает планироваться заранее, т.е. собственник и менеджмент должника договариваются заранее с крупнейшими кредиторами (которые чаще всего обеспечены) с целью возможности сохранения действующего бизнеса. Такие кредиторы чаще всего осведомлены обо всех условиях банкротства.

«Если процедура pre-pack заранее спланирована, сделка купли-продажи бизнеса заключается как раз ко времени назначения администратора или немного позже»Bo Xie, Role of Insolvency Practitioners in the UK Pre-pack Administrations: Challenges and Control // International Insolvency Review. Vol. 21.2012. - C. 85.. Если процедура pre-pack не планируется заранее, администратору может потребоваться определенное время для поиска покупателя.

Только обеспеченными кредиторами принимается решение о применении процедуры pre-pack, необеспеченные кредиторы таких решений не принимают.

Судебное одобрение для применения данной процедуры не требуется. «В определенных случаях одобрение может понадобиться для подтверждения правильности действий администратора, например, если администратора назначил сам суд или, когда сделка носит какие-либо необычные свойства, и администратор считает, что для такой сделки нужно одобрение суда». Но это правило не является единственным, поскольку в обоих случаях это можно сделать и без одобрения суда. Суд обязан вмешиваться только тогда, когда сделка совершается с нарушением закона.

«Логика законодателя, разрешившего такие действия, объясняется следующим - когда за бизнес юридического лица предлагают стоимость более высокую, чем на которую можно рассчитывать при конкурсном процессе, формальные требования закона могут быть смещены на второй план»Wellard M., Walton P. A Comparative Analysis of Anglo-Australian Pre-packs: Can the Means Be Made to Justify the Ends? //International Insolvency Review. 2012. T. 21. №. 3. - C. 148..

С применением такой процедуры сохраняются как работающий бизнес, так и рабочие места. С учетом того, что решение принимают обеспеченные кредиторы, можно сделать уверенный вывод, что если в рамках такой процедуры, они предварительно одобрят сделку, то их требования будут полностью погашены, что не касается необеспеченных кредиторов - при такой ситуации их требования не всегда удовлетворяются в полном объеме.

Благодаря такой процедуре несостоятельности, наиболее четко прослеживается диспозитивность и предсказуемость для кредиторов и должника. Должник и собственники должника (кредиторы) могут договориться о предстоящей реструктуризации бизнеса должника, используя при этом процедуры банкротства. Применение данного механизма можно связать с таким понятием, как «предбанкротная сделка», поскольку банкротство может являться действием спланированным, где крупные кредиторы выступают с намерением сохранить бизнес или работающее предприятие, при этом получить за его продажу максимальную денежную выгоду.

Процедура Pre-pack является весьма передовой, во многом экспериментальной инновацией британского законодательства, оно может быть подвергнуто критике, но при этом все равно успешно применяется. Что же касается недостатков такой процедуры, они заключаются например в отсутствии голоса со стороны необеспеченных кредиторов и отсутствие прозрачности. Однако статистика применения такой процедуры говорит сама за себя: такая процедура применяется в 50- 80% случаев продаж работающего бизнеса.

Административное управление (Administrative receivership). Receivership изначально никогда не являлась процедурой банкротства, а всего лишь являлась одним из методов, с помощью которого обеспеченный кредитор мог обратить взыскание на обеспечение. Залогодержатель, чей залогодатель просрочил исполнение обязательств по основному обязательству, может обратиться в суд с требованием назначить управляющего (так называемого «администратора доходов»), который будет взимать прибыль от заложенного имущества.

Но все же кредиторы склонялись защищать свои инвестиции и впоследствии по таким искам кредиторов стал назначаться не просто администратор доходов должника, а лицо с обширными полномочиями, которого можно назвать управляющим бизнеса. Однако для того, чтобы кредитор мог назначить управляющего бизнесом, т.е. фактически имел право лишить полномочий действующее руководство, обязательным условием является, чтобы залогом обременялось все имущество юридического лица или какая либо его часть (the whole or substantially the whole of company's assets).

Данная процедура неразрывно связывается с понятием плавающего залога (залог распространяющийся на активы компании в целом, либо залог состоящий из активов, физический состав которых в ходе деятельности компании постоянно изменяется в результате продажи или покупки отдельных объектов) и в данном случае будет неправильно рассматривать эти процедуры отдельно друг от друга, поскольку только в силу плавающего залога может быть введена процедура административного управления. «Особенностью плавающего залога является наличие у залогодателя права распоряжаться заложенным имуществом в рамках обычной хозяйственной деятельности, которой приобретается новым собственником без какого-либо обременения»²²⁶ . Административный управляющий может быть назначен в ситуациях, которые обязаны быть прописаны в договоре, регулирующем плавающий залог, так как данные случаи законом не определены.

Реорганизация (реструктуризация) должника по законодательству США. Данная процедура является универсальной процедурой реабилитации, поскольку она может сочетать в себе как механизм восстановления, так и механизм реорганизации.

В план реорганизации могут быть включены следующие меры по реорганизации:

1) перевод всего или части имущества должника одному или нескольким юридическим лицам, которые могут быть созданы как до, так и после утверждения плана;

2) слияние или присоединение должника с одним или несколькими юридическими лицами;

3) продажа всего или части имущества должника, как обремененного залогом, так и без него, или распределение всего или части имущества должника среди лиц, заинтересованных в его получении.

Но, невзирая на то, что возможность применения таких мер закрепляется законом, их применение в рамках реорганизационного плана не всегда можно обосновать, поскольку должник может использовать преференции от ввода процедуры реорганизации в течение длительного времени и препятствовать утверждению плана именно реорганизационной (реструктуризационной) направленности, а не восстановительной. Действительно, в результате утверждения такого плана реорганизации, акционеры могут полностью или частично потерять управление над должником, и, следовательно, такой исход для них будет не самым удачным. Он будет применяться лишь в качестве крайней меры. Но пока это время идет, будет упущен наиболее удачный момент для реабилитации, и сам бизнес будет продан дешево, что не самое лучшее для кредиторов. В данном случае нужно отметить, что такая процедура, конечно, предусматривает возможность продажи бизнеса должника свободным от долгов, но ее главная цель состоит в том, чтобы восстановить платежеспособность (также, как и во внешнем управлении в России), а использование мер по реорганизации предусмотрено только для повышения эффективности восстановления.

«Кодекс о банкротстве США предусматривает такую возможность продажи всех активов должника за пределами плана реорганизации. С его помощью процесс банкротства может быть значительно ускорен и бизнес Батуева А. Залог товаров в обороте: неиспользуемый потенциал // LegaПnsight. 2011. №4. должника может быть продан без долговых требований. Этот механизм предусмотрен в статье 363 Кодекса о банкротстве США, и именно с его помощью в США также возможно заключение предбанкротных сделок» Ben-Ishai S., Lubben S. J. Sales or Plans: A Comparative Account of the 'New' Corporate Reorganization // McGill Law Journal, Forthcoming. 2010. - С. 597..

«Основным риском для кредиторов в этом случае является осуществление сделки по существенно заниженной цене. Поэтому кредиторы наделяются определенными полномочиями по защите своих интересов, в том числе правом устанавливать свою цену за бизнес должника» Ben-Ishai S., Lubben S. J. Sales or Plans: A Comparative Account of the 'New' Corporate Reorganization // McGill Law Journal, Forthcoming. 2010. - С. 597..

«Как известно, Кодекс о банкротстве США был принят в 1978 году, в связи с чем, стоит отметить тот факт, что возможность проведения именно предбанкротной сделки появилась впервые не в Англии, а в США» Finch V. Corporate insolvency law: perspectives and principles. Cambridge.: Cambridge University Press. 2002. - C. 454.

Реорганизационные мероприятия в рамках немецкого конкурсного плана. Конкурсный план является основной реабилитационной процедурой по немецкому законодательству. Конкурсный план трансфертной направленности иногда именуется немцами как переносное оздоровление (bertragen de Sanierung) Schwehr B. Corporate rehabilitation proceedings in the United States and Germany // International Insolvency Review. 2003. Т. 12. №. 1 - С. 16.. Подготовка к его реализации начинается приблизительно за месяц до открытия судебной процедуры банкротства, когда арбитражный управляющий проводит инвентаризацию и оценивает потенциальную стоимость активов, подлежащих продаже Львова О.А. Оздоровление бизнеса в России и Германии: сравнительный аспект // «Предпринимательское право», Приложением «Бизнес в России и за рубежом». 2011. №3. // Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 27.12.2018).. После этого проводится общее собрание кредиторов должника, где арбитражный управляющий информирует о перспективах полного или частичного сохранения предприятия должника, возможностях составления конкурсного плана и вытекающих последствиях для удовлетворения требований кредиторов»Валягин В.В. Институт несостоятельности (банкротства) в законодательстве Российской Федерации и Германии: Сравнительно-правовой анализ: Дис.канд. юрид. наук. М. 2007. - С. 125. Вновь созданное юридическое лицо может быть продано либо третьему лицу, либо кредиторам, если в этом имеется заинтересованность.

Также, как и pre-pack administration, финансовое оздоровление может быть спланированным событием, необходимо только получить поддержку от большинства кредиторов. Именно процедура, которая будет спланирована заранее, будет более эффективной и сможет максимально удовлетворить требования кредиторов. «По общему правилу, если реорганизационные мероприятия планируются заранее, конкурсный план вместе с заявлением об открытии производства подается самим должником, если реорганизационные мероприятия не планировались ликвидатором в процессе производства» Paulus C. G. The New German Insolvency Code // Texas International Law Journal. 1998. №33. - С. 150..

«Трудовое законодательство Германии является самым сильным препятствием для применения процедур реорганизации, поскольку оно и в процессе банкротства также защищает работников. С одной стороны, это наиболее правильно, когда трудовые договоры с работниками переоформляются на нового работодателя, сохраняется правопреемственность между должником и вновь созданным субъектом, но дело в том, что даже для целей оптимизации нового бизнеса новому собственнику не предоставляются исключения» Paulus C. G. The New German Insolvency Code // Texas International Law Journal. 1998. №33. - С. 149. .

Поэтому немалое количество перспективных предложений по покупке бизнеса, которые включали в себя сокращение рабочего персонала, не были выполнены и повлекли за собой увольнение всех сотрудников вместо увольнения хотя бы части из них.

«Немецкий образец реабилитационной процедуры представляет собой прекрасный пример, когда благодаря реабилитации должника можно не только сохранить рабочие места и экономическую единицу, но и весьма эффективно удовлетворять требования кредиторов» Исследования благоприятности условий ведения бизнеса, проводящиеся Всемирным банком [Электронный ресурс] //

Группа Всемирного банка [Офиц. сайт]. 27.12.2018г. URL:

http://russian.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/germany/#resolving-insolvency (дата обращения 27.12.2018)..

Реорганизационные мероприятия во Франции. Французское законодательство о банкротстве (несостоятельности) всегда считалось направленным на защиту должника.

Законодательство о банкротстве во Франции в первую очередь ориентировано на восстановление предприятия/компании, поэтому и предусматривается большое количество восстановительных и превентивных мер. Также законодательством предусматривается процедура, которая применима для целей реорганизации структуры должника, - redressement judiciare. банкротство платежеспособность бизнес

«Процедура redressement judiciare сопровождается принятием плана ее проведения. Стоит отметить, что кредиторы не принимают участия в утверждении плана. Данные полномочия переданы суду, который самостоятельно решает, утвердить план или нет» Koral R. L., Sordino M. C. The New Bankruptcy Reorganization Law in France: Ten Years Later //American Bankuptcy Law Journal. 1996. Т. 70 - С. 442. .

«Во время действия процедуры redressement judiciare назначается администратор, чьими основными целями являются: защита должника, сохранение бизнес процессов, защита работников должника и анализ его финансового состояния»См.: Weber R. F. Can the Sauvegarde reform save French bankruptcy law?: A comparative look at chapter 11 and French bankruptcy law from an agency cost perspective // Michigan Journal of International Law. 2005. Т. 27. С. 290..