Образование постоянного представительства иностранными подрядчиками при осуществлении строительных и монтажных проектов в Российской Федерации

Аннотация

В настоящей статье исследуется регулирование налогообложения доходов/прибыли иностранных подрядчиков, осуществляющих деятельность в рамках строительных и монтажных проектов на территории Российской Федерации. Актуальность данного вопроса обусловлена увеличением количества строительных и монтажных проектов в российской экономике, в том числе с непосредственным участием иностранных организаций. В начале статьи автор поясняет, что вопрос взимания налога на прибыль с иностранных организаций при осуществлении строительных и монтажных проектов зависит от наличия постоянного представительства на территории РФ. Затем, опираясь на текущее законодательное регулирование, правоприменительную практику, а также комментарии ОЭСР, автор раскрывает общее понятие постоянного представительства, а также анализирует понятие и признаки строительной площадки согласно положениям ст. 308 НК РФ. На основании проведенного анализа правоприменительной практики автор приходит к выводу, что, несмотря на наличие подробного регулирования образования постоянного представительства на строительной площадке как на российском, так и на международном уровне, на практике существуют определенные проблемные вопросы касательно возникновения строительной площадки, которые требуют более детального правового осмысления.

Ключевые слова: налогообложение, международное налогообложение, налоги, постоянное представительство, строительная площадка, соглашения об избежании двойного налогообложения, иностранные организации, выплаты иностранным организациям, строительная деятельность, монтажная деятельность, налоговая обязанность, налоговый контроль.

Abstract

Creation of permanent establishment by foreign contractors when performing construction and installation projects in russian federation

N.M. Artemov Doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Financial Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) Russia, Moscow. This article examines the regulation of taxation of income / profits of foreign contractors operating in the framework of construction and installation projects in the territory of the Russian Federation. The relevance of this issue is due to an increase in the number of construction and installation projects in the Russian economy, including with the direct participation of foreign organizations. At the beginning of the article, the author explains that the issue of tax on profits from foreign organizations in the implementation of construction and installation projects depends on the presence of a permanent representative office in the territory of the Russian Federation. Then, relying on the current legislative regulation, law enforcement practice, as well as OECD comments, the author reveals the general concept of a permanent establishment, and also analyzes the concept and characteristics of a construction site in accordance with the provisions of Art. 308 Tax Code. Based on the analysis of law enforcement practice, the author concludes that, despite the presence of detailed regulation of the establishment of a permanent establishment at the construction site, both at the Russian and international level, in practice there are certain problematic issues regarding the occurrence of the construction site, which require more detailed legal understanding.

Keywords: taxation, international taxation, taxes, permanent establishment, construction site, agreements on avoidance of double taxation, foreign organizations, payments to foreign organizations, construction activities, installation activities, tax liability, tax control.

В настоящее время в российской экономике наблюдается устойчивый рост количества осуществляемых строительных и монтажных проектов. Так, согласно данным Федеральной службы государственной статистики, объем работ, выполненных в строительстве за 2017 г., составил 7 545,9 млрд руб., что значительно превышает показатели предыдущих периодов (4 454,2 млрд руб. в 2010 г., 7 010,4 млрд руб. в 2015 г. и 7 204,2 млрд руб. в 2016 г.)1. Помимо роста строительной деятельности, активно расширяется деятельность в рамках ведения монтажных проектов различного оборудования (в том числе промышленного). Так, в 2017 г. в эксплуатацию были введены основные фонды на общую сумму 9 398,6 млрд руб.

В силу того, что строительные и монтажные проекты предполагают наличие высокой квалификации подрядчиков и применение новых технологий, в ряде случаев привлекаются не только компетентные российские, но и иностранные подрядчики. Иностранные подрядчики могут участвовать в выполнении строительных и монтажных проектов не только через российские дочерние организации, но и самостоятельно. Во втором случае иностранный подрядчик или его взаимозависимые лица направляют в Россию свой персонал, который непосредственно проводит строительные/монтажные работы и (или) осуществляет шеф-монтажную деятельность, т.е. деятельность по надзору за ведением строительства. Самостоятельное выполнение строительных и монтажных проектов иностранным подрядчиком может иметь место при отсутствии существенного количества проектов или на начальном этапе ведения деятельности на территории РФ.

В связи с увеличением числа строительно-монтажных проектов и существующей практикой непосредственного выполнения строительно-монтажных работ самими иностранными подрядчиками актуальным представляется вопрос о налогообложении прибыли/доходов иностранных подрядчиков при ведении ими деятельности в России.

В рамках настоящей статьи исследуются вопросы возникновения постоянного представительства иностранных подрядчиков, непосредственно осуществляющих строительные и монтажные проекты на территории РФ, в результате чего формулируются существующие проблемные вопросы, возникающие в рамках действующего регулирования. Кроме того, в настоящей статье затрагиваются некоторые смежные темы налогового характера, также оказывающие существенное влияние на деятельность иностранных подрядчиков: постановка на налоговый учет, применимость НДС к оказываемым работам и обложение НДФЛ доходов иностранного персонала.

1. Законодательное регулирование постоянного представительства при выполнении строительных и монтажных работ

Согласно общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 309 НК РФ, выполнение работ или оказание услуг иностранной организацией при отсутствии постоянного представительства на территории РФ не подлежит обложению российским налогом у источника. Подобное правило также закреплено в действующих соглашениях об избежании двойного налогообложения, заключенных между Российской Федерацией и рядом иностранных государств См., например: Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правитель-ством Французской Республики от 26.11.1996 «Об избежании двойного налогообложе-ния и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество». П. 1 ст. 7 // СЗ РФ. 1999. № 21. Ст. 2527 ; Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Государ-ства Израиль от 25.04.1994 «Об избежании двойного налогообложения и предотвра-щении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы». П. 1 ст. 7 // СЗ РФ. 2004. № 23. Ст. 2236 ; Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии от 07.09.2017 «Об устранении двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и о предотвращении избежания и уклонения от уплаты налогов» (вместе с Протоколом). П. 1 ст. 7 // СЗ РФ. 2018. № 46. Ст. 6984.. Это означает, что при отсутствии постоянного представительства российский заказчик не должен при выплатах иностранному подрядчику производить удержание налога по ставке 20 %.

Таким образом, определяющим вопросом, возникающим при налогообложении деятельности иностранных подрядчиков в рамках строительных и монтажных проектов, является наличие или отсутствие постоянного представительства. Для ответа на данный вопрос обратимся к определению данного термина, содержащемуся в российском законодательстве.

Общее определение постоянного представительства сформулировано в п. 2 ст. 306 НК РФ. Согласно данному определению, постоянным представительством является «филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации», через которое регулярно осуществляется предпринимательская деятельность в России. Постоянное представительство считается созданным с момента начала ведения регулярной деятельности (п. 3 ст. 306 НК РФ). На основании анализа этого определения можно выделить основные признаки постоянного представительства ^{Агаева И. Д. Постоянное представительство иностранной организации в целях исчисле-ния налога на прибыль и налога на имущество // Налоговая политика и практика. 2011. № 5-1 (101). С. 15--18.}:

— определенное место деятельности;

— коммерческий характер деятельности;

— регулярный характер деятельности.

Российское налоговое законодательство не содержит временных критериев определения регулярности деятельности иностранной организации. По этой причине вопрос о регулярности деятельности решается на основании конкретных обстоятельств и может выступать предметом споров между налогоплательщиками и налоговыми органами. Так, согласно официальным разъяснениям, если деятельность осуществляется краткосрочно с определенными промежутками, она может быть рассмотрена как регулярная ^{Письма Минфина РФ от 17.04.2017 № 03-08-05/22793 и от 22.03.2017 № 03-08-05/16404 (опубликованы не были).}.

В отношении строительных и монтажных объектов действуют особые правила образования постоянного представительства, содержащиеся в ст. 308 НК РФ. В настоящее время ведутся дискуссии, является ли строительная площадка отдельным видом постоянного представительства. Согласно превалирующему мнению, строительная площадка не выделяется в отдельный вид постоянного представительства Яруллина Г. Р. Финансово-правовое регулирование налогообложения иностранных ор-ганизаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.04. М., 2018. 184 с..

Статья 308 НК РФ оперирует понятием строительной площадки иностранной организации, которая определена как место строительства, реконструкции, технического перевооружения и (или) ремонта:

— объектов недвижимого имущества (за исключением определенных судов);

— сооружений, машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте или к конструктивным элементам зданий,сооружений.

Таким образом, согласно положениям российского законодательства, понятие строительной площадки охватывает как строительные, так и монтажные работы иностранных подрядчиков на территории РФ, связанные с недвижимым имуществом Похожее определение закреплено в Комментариях к Модельной конвенции ОЭСР, ко-торая используется Российской Федерацией при заключении соглашений об избежании двойного налогообложения. Так, согласно п. 17 Комментариев к ст. 5 Модельного согла-шения, в понятие строительной площадки включаются работы по строительству дорог, мостов или каналов, реконструкцию зданий, дорог, мостов или каналов, прокладывание трубопроводов и осуществление других видов строительных работ. «Монтажный объ-ект» не ограничивается монтажными работами, связанными со строительной площад-кой, но также включает монтаж нового оборудования, такого как сложные механизмы, в существующем здании или за его пределами.. Это означает, что если иностранный подрядчик осуществляет работы, не связанные с недвижимостью (например, оборудованием, прочно связанным с землей/фундаментом), то строительной площадки не возникает и необходимо исходить из общих критериев определения постоянного представительства, упомянутых выше Семенихин В. В. Иностранная компания строит в России // Международный бухгалтер-ский учет. 2007. № 3.. Такой вывод был, в частности, сделан Минфином РФ в официальных разъяснениях в отношении услуг по установке, наладке, тестированию, принятию в эксплуатацию навигационного оборудования Письмо Минфина России от 29.07.2016 № 03-08-05/44500 (опубликовано не было)..

Другим важным отличием строительной площадки от общего понятия постоянного представительства, закрепленного в п. 2 ст. 306 НК РФ, является наличие определенного срока существования площадки, до истечения которого строительный или монтажный объект не может приводить к образованию постоянного представительства Кудишина Н. В. Налоговые споры с участием иностранных строительных компаний // Иностранный капитал в России. 2006. № 4. С. 29.. Положения ст. 308 НК РФ не определяют, в какие сроки

строительные и монтажные проекты иностранных организаций образуют постоянное представительство. Данный срок определяется конкретным соглашением об избежании двойного налогообложения. Так, согласно п. 3 ст. 5 Соглашения с Германией, строительная площадка или монтажный объект признаются постоянным представительством, если их продолжительность превышает срок 12 месяцев. Данный срок характерен и для других соглашений, которые были заключены на основании Модельной конвенции ОЭСР11. В то же время существуют соглашения, предусматривающие иной срок (в Соглашении с Таджикистаном -- 24 месяца) Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правитель-ством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 «Об избежании двойного налогообложе-ния и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» // СЗ РФ. 1998. № 46. Ст. 5604. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республи-ки Таджикистан от 31.03.1997 «Об избежании двойного налогообложения и предотвраще-нии уклонения от уплаты налогов на доходы и капитал» // СЗ РФ. 2003. № 43. Ст. 4109., а также не устанавливающие данного срока (например, Соглашение с Белоруссией) См.: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Рес-публики Беларусь от 21.04.1995 «Об избежании двойного налогообложения и предот-вращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество» // СЗ РФ. 1997. № 7. Ст. 809.. Это означает, что иностранные подрядчики в ряде случаев могут оптимизировать налоговые платежи при реализации краткосрочных строительных/монтажных проектов Винницкий Д. В. Правовой режим трансграничных инвестиций в государствах Прикас-пийского региона // Российское право: Образование. Практика. Наука. 2017. № 5 (101)..

Как отмечается в научной литературе, российским законодательством установлены более строгие правила касательно возникновения постоянного представительства для строительной площадки Кравчук С. В. Совершенствование концепции постоянного представительства в России // Вестник ГУУ. 2017. № 11..

Согласно п. 3 ст. 308 НК РФ, датой начала существования строительной площадки является более ранняя из следующих дат: фактическое начало выполнения работы или подписание акта передачи площадки. Строительная площадка прекращает свое существование датой подписания акта сдачи-приемки объекта. При определении периода существования строительной площадки в общий срок включаются также продолжительность проведения:

— подготовительных, строительных и (или) монтажных работ (например, прокладка подъездных путей, коммуникаций, электрических кабелей, дренажа);

— работы субподрядчиков, если иностранная организация является генеральным подрядчиком.

Также российское законодательство содержит специальные правила, направленные на противодействие недобросовестному уклонению от образования постоянного представительства на строительной площадке путем фрагментации проекта. Так, согласно п. 4 ст. 308 НК РФ срок существования строительной площадки не приостанавливается на перерывы, за исключением перерывов более

90 календарных дней в силу актов государственных органов или чрезвычайных ситуаций Аналогичное правило установлено в Комментариях к ст. 5, где в п. 19 указано, что строй-площадка существует с момента начала работы, включая подготовку. Стройплощадка продолжает существование до момента, пока работа не прекращена или не прервана на длительное время. Временное приостановление работы не учитывается при опре-делении срока существования площадки.. Кроме того, строительство дорог, путепроводов, каналов, коммуникаций, предполагающих смену географического места проведения работ, рассматривается как деятельность на одной строительной площадке Российская Федерация также подписала Многостороннюю конвенцию по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения, ст. 14 которого содержит определенные меры, направленные против дробления деятельности при осуществлении строительных и монтажных проектов. Так, данные положения предполагают прибавле-ние к длительности существования строительной площадки отдельных краткосрочных периодов, когда иностранная организация вела деятельность на данной строительной площадке.. Согласно существующей судебной практике, при осуществлении строительства нескольких соседних объектов, которые затем объединяются в один, длительность их строительства суммируется для определения периода Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.03.2009 № ВАС-1124/09 по делу № А82-6882/2007-27 (опубликовано не было)..

2. Смежные налогово-правовые аспекты

А. Постановка иностранного подрядчика на налоговый учет

Согласно п. 4 ст. 83 НК РФ, иностранный подрядчик обязан встать на налоговый учет в России не позднее 30 календарных дней со дня начала осуществления деятельности на территории РФ. Постановка на налоговый учет является универсальной, т.е. осуществляется для целей исчисления и уплаты не только налога на прибыль, но и НДС.

В то же время, учитывая, что соглашения об избежании двойного налогообложения предусматривают длительное существование строительной площадки без образования постоянного представительства, целесообразно рассмотреть возможность увеличения срока для постановки на учет иностранных организаций, осуществляющих строительные и монтажные проекты. Даже в случае отсутствия постановки подрядчика на налоговый учет применимый НДС может быть уплачен российским заказчиком, выступающим в качестве налогового агента.

Б. Исчисление и уплата НДС

В силу того, что согласно императивным положениям российского законодательства (пп. 1 и 2 п. 1 ст. 148 НК РФ), местом реализации работ, связанных с российским движимым и недвижимым имуществом является территория РФ, данные работы подлежат обложению российским НДС, который уплачивается самой иностранной организацией после постановки на налоговый учет. Это означает, что российский НДС применяется вне зависимости от образования постоянного представительства иностранного подрядчика на территории РФ.

В. Исчисление и уплата НДФЛ

Согласно пп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ вознаграждение за выполнение трудовых и иных обязанностей в РФ подлежит обложению НДФЛ. В то же время соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные Российской Федерацией с иностранными государствами, позволяют иностранным подрядчикам не платить НДФЛ при отсутствии постоянного представительства, если иностранные работники не проводят в России больше 183 дней в 12 месячном периоде (т.е. не становятся российскими налоговыми резидентами).

3. Спорные вопросы, возникающие при регулировании образования постоянного представительства на строительной площадке

Ниже хотел бы обозначить отдельные актуальные вопросы касательно возникновения постоянного представительства при осуществлении подрядчиками строительных и монтажных проектов на территории РФ.

А. Определение границ строительной площадки

Действующее налоговое законодательство не содержит четких критериев определения границ строительной площадки. В частности, из определения строительной площадки, содержащегося в п. 1 ст. 308 НК РФ, не совсем понятно, будет ли рассматриваться ведение деятельности на близлежащих участках, имеющих различные кадастровые номера, как единая строительная площадка. Согласно существующей практике, рассмотренной выше, продолжительность ведения работ на нескольких площадка может учитываться в случае, если участки объединяются. Представляется, что при решении вопроса об объединении деятельности на разных объектах в одну строительную площадку необходимо исходить из технологической связи строительных и монтажных проектов.

Б. Включение подготовительной деятельности в расчет периода существовании стройплощадки

При определении периода существования строительной площадки возможны споры между иностранными подрядчиками и налоговыми органами касательно включения продолжительности подготовительных работ в период существования строительной площадки. По моему мнению, существующая формулировка п. 2 ст. 308 НК РФ носит достаточно широкий характер и позволяет относить все виды производимых иностранной организацией на этой строительной площадке подготовительных, строительных и (или) монтажных работ, даже тех, которые напрямую не относятся к самому строительному/монтажному проекту.

На основании смыслового анализа данной нормы можно предположить, что подготовительные работы и основная деятельность должны составлять неразрывные части единого технологического процесса строительного или монтажного проекта. Данный вывод нашел отражение в судебной практике. Так, в рамках одного дела был сформулирован вывод, что подготовительными являются работы, непосредственно и неразрывно связанные с последующими строительными

работами и осуществляющиеся после принятия решения о начале строительных работ.

Таким образом, по моему мнению, работы, напрямую не связанные с проектом, а также доставка и разгрузка оборудования, визиты представителей иностранного подрядчика для ведения переговоров, осмотр оборудования -- не должны учитываться при определении срока существования строительной площадки.

В. Шефмонтаж

Профессиональное планирование и надзор в ряде случаев предопределяют успешное завершение строительных и монтажных проектов. Шефмонтаж может осуществляться как самими иностранными подрядчиками, так иными иностранными лицами.

Согласно п. 17 Комментариев к п. 3 ст. 5 Модельной конвенции, планирование и надзор подпадают под определение строительной площадки, если иное не предусмотрено договаривающимися государствами в соглашении между ними.

На настоящий момент не прослеживается четкой позиции российского законодателя касательно отнесения шефмонтажной деятельности к строительной площадке для целей определения наличия постоянного представительства. Так, в соглашениях с некоторыми государствами (например, Таджикистаном и Польшей) содержится положение о том, что шефмонтажная деятельность относится к деятельности иностранной организации на строительной площадке. В то же время в отношении отдельных государств (например, Германии и Турции), соглашения с которыми не содержат подобных положений, в официальных разъяснениях был сделан вывод, что шефмонтаж не входит в понятие строительной площадки, и, соответственно, необходимо руководствоваться общими критериями образования постоянного представительства. Если же шефмонтаж осуществляется в дополнение к строительным и монтажным работам, вся деятельность должна относиться к строительной площадке. Это означает, что в настоящее время сложилась ситуация, когда шефмонтаж по-разному квалифицируется в зависимости от резиденства иностранного подрядчика.

Учитывая, что шефмонтаж имеет непосредственную связь со строительным или монтажным проектом, по моему мнению, представляется целесообразным относить его к строительной площадке и не применять общие критерии возникновения постоянного представительства.

Г Соотношение филиала и строительной площадки

Если иностранный подрядчик имеет филиал на территории РФ, возможны попытки налоговых органов отнести деятельность на строительной площадке к деятельности филиала и обложить ее налогами на территории РФ. В то же время в существующей судебной практике проводится разграничение между деятельностью филиала и деятельностью иностранной организации на строительной площадке.

Выводы

Доходы от деятельности иностранных подрядчиков, осуществляющих строительные и монтажные проекты на территории РФ, подлежат обложению российским налогом на прибыль только в случае возникновения постоянного представительства у данных иностранных подрядчиков.

Российское законодательство содержит специальное регулирование вопросов образования постоянного представительства иностранных подрядчиков, осуществляющих деятельность на строительной площадке. Особенности данного правового регулирования обусловлены спецификой строительных и монтажных проектов, осуществляемых иностранными подрядчиками на территории РФ в течение длительного промежутка времени. Так, российское налоговое законодательство содержит определение строительной площадки, правила расчета срока ее существования, а также нормы, направленные на недопущение недобросовестного дробления деятельности иностранными подрядчиками в целях избежания образования постоянного представительства на строительной площадке. Действующее российское регулирование образования строительной площадки соответствует рекомендациям ОЭСР Сроки, по истечении которых деятельность иностранных подрядчиков приводит к возникновению постоянного представительства, согласуются между Российской Федерацией и иностранными государствами-партне- рами в соглашениях об избежании двойного налогообложения.

Несмотря на наличие подробного правового регулирования строительной площадки, в настоящее время на практике возникают определенные спорные вопросы, в частности:

— как определить границы строительной площадки при ведении одним иностранным подрядчиком нескольких строительных/монтажных проектов;

— какую деятельность можно отнести к подготовительной деятельности, входящей в общий срок существования строительной площадки;

— необходимо ли относить деятельность по шефмонтажу к строительной площадке или же исходить из общих правил образования постоянного представительства;

— может ли деятельность иностранного подрядчика на строительной площадке быть отнесена к деятельности его филиала на территории РФ?

По моему мнению, данные вопросы требуют более детальной нормативной проработки для целей избежания потенциальных споров между иностранными подрядчиками и российскими налоговыми органами.

Помимо вопросов возникновения постоянного представительства при осуществлении строительных и монтажных проектов иностранными подрядчиками, на практике также существует множество смежных вопросов, которые на сегодняшний день требуют научного осмысления. Отметим некоторые из них:

— негативные налоговые последствия для банков, проводящих платежи в адрес иностранных подрядчиков, в случае неуплаты таковыми иностранными подрядчиками налогов в РФ;

— возможность взыскания налогов, не уплаченных иностранными подрядчиками, с российской организации-заказчика.

Существует и ряд других вопросов, которые я оставляю для следующих публикации.

Библиография

налоговый строительный законодательство

1. Агаева И. Д. Постоянное представительство иностранной организации в целях исчисления налога на прибыль и налога на имущество // Налоговая политика и практика. -- 2011. -- № 5-1. -- С. 15--18.

2. Кудишина Н. В. Налоговые споры с участием иностранных строительных компаний // Иностранный капитал в России. -- 2006. -- № 4.

3. Семенихин В. В. Иностранная компания строит в России // Международный бухгалтерский учет. -- 2007. -- № 3.

4. Винницкий Д. В. Правовой режим трансграничных инвестиций в государствах Прикаспийского региона // Российское право: Образование. Практика. Наука. -- 2017. -- № 5.

5. Кравчук С. В. Совершенствование концепции постоянного представительства в России // Вестник ГУУ. -- 2017. -- № 11.

6. Яруллина Г. Р Финансово-правовое регулирование налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.04. -- М., 2018 -- 184 с.

Размещено на Allbest.ru