Актуальні проблеми правового регулювання та механізму захисту організованих фінансових ринків від зловживань

Размещено на http://www.allbest.ru/

Актуальні проблеми правового регулювання та механізму захисту організованих фінансових ринків від зловживань

Ключовим фактором у діяльності організованих фінансових ринків є довіра - до ринку загалом, до регуляторного законодавства, регулятора та юрисдикції, в якій діють такі ринки. Адже на кону справедливе ціноутворення щодо обігу фінансових інструментів, якість та своєчасність захисту від зловживань ринком. Це мінімум вимог, за яких інституційний інвестор може звернути власну увагу в бік тієї чи іншої юрисдикції та скерувати до неї інвестиції. Актуальність проблематики щодо регулювання та захисту організованих фінансових ринків від зловживань додатково обумовлено: пов'язаністю фінансових ринків між собою, уособленням регуляції різних ринків в одній особі регулятора, частковою імплементацією законодавства ЄС в частині регулювання фінансових ринків та спробами рецепції суттєвих аспектів загальноєвропейського підходу щодо регулювання та захисту ринків від зловживань. Особливу актуальність ці питання набувають з огляду на необхідність відновлення України від наслідків війни, розв'язаної агресором - рф. Адже таке відновлення має зокрема відбуватися за рахунок інвестицій та залученого з фінансових ринків капіталу.

Згідно щойно ухваленого регламенту про ринки криптоактивів [2] «Законодавство Союзу про фінансові послуги не повинно надавати перевагу одній конкретній технології. Таким чином, криптоактиви, які кваліфікуються як «фінансові інструменти» відповідно до визначення статті 4(1), пункт (15) Директиви 2014/65/ЄС[12], повинні залишатися регульованими відповідно до 88 загального чинного законодавства Союзу, включаючи Директиву 2014/65/ЄС, незалежно від технології, що використовується для їх випуску або передачі». фінансовий ринок цифрова технологія

Отже регулювання організованих фінансових ринків щодо різних фінансових інструментів має відбуватися як подібних, а підходи до визначення інструментів не мають зазнавати преференцій чи утисків з огляду на форму існування та інші особливості інструментарію.

Такий підхід з огляду на зобов'язання та устремління України щодо підготовки вступу в ЄС обумовлює необхідність як осмислення у позитивному праві феномену цифровізації фінансових ринків за рахунок використання криптоактивів, так і перегляду підходів до регуляції фінансових ринків як таких, чию діяльність раніше вже було врегульовано у праві України, зокрема в тій його частині, що є пов'язаною з інституційною складовою регулятора, якістю регулювання та якістю протидії зловживанням ринком. Пропонуємо розглянути та актуалізувати ці питання, які на наш погляд є проблемними та потребують найскорішого розв'язання.

Зазначений вище щойно прийнятий регламент ЄС окремо актуалізує питання відображення в праві України феномену криптоактивів як такого. При цьому зазначимо, що сама по собі цифровізація як феномен має різні аспекти втілення:

1) застосування цифрових технологій на традиційних фінансових ринках;

2) впровадження і застосування цифрових технологій безпосередньо в якості фінансових інструментів.

До таких безпосередніх інструментів уособлення надсучасних трендів цифровізації віднесемо криптоактиви (ЄС, МВФ), або віртуальні активи (Україна). І вже на прикладі цієї, на перший погляд, здавалося б, формальної відмінності у найменуванні інструментів можна продемонструвати відмінність та неузгодженість у підходах і щодо регулювання, законотворення та захисту від зловживань.

«Ситуація ускладнюється тим, що термінологія, яка використовується для опису різних видів діяльності, продуктів та зацікавлених сторін, не узгоджена на глобальному рівні. Сам термін «криптоактив» позначає широкий спектр цифрових продуктів, що випускаються приватно з використанням аналогічної технології (криптографія та часто розподілені реєстри) і які можуть зберігатися і торгуватися з використанням в основному цифрових гаманців та бірж» [1].

Отже викликів, що потребують якісного розв'язання зі збереженням довіри до ринків - вистачає. Водночас, методи здійснення законотворення в Україні щодо регулювання фінансових ринків, в тому числі впровадження ринку віртуальних активів наразі ставлять питання щодо можливості подальшої еволюції якості законодавства в сфері фінансових ринків з огляду на таке. Так, питанням зміни законодавства щодо діяльності фінансових ринків в Україні опікується Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР). В той же час інституційна якість регулятора є щонайменше «під сумнівом». Адже утворений 2011 року у неконституційний спосіб - поза межами повноважень президента - регулятор існує всупереч Конституції України дотепер. Так, частиною першою статті 6 Конституції України встановлено, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Цей же орган є так званим «державним колегіальним», призначення на посади в ньому здійснюється Президентом України, формально звітує - Верховній Раді України. Такий стан справ суперечить Конституції, що знайшло повне розв'язання у аналогічних справах щодо інших подібних органів та посадових осіб - колишньої Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Національного антикорупційного бюро України [4-6]. Проблему розкрито у кількох рішеннях Конституційного Суду України. Подальше толерування ситуації, коли створенням законодавства про криптоактиви займається орган утворений у неконституційний спосіб, є неприпустимим з точки зору як Конституції, так і довіри до ринку.

Проблема поглиблюється тим, що саме цей орган наразі запропонований законодавцем і для регуляції майбутнього ринку віртуальних активів [7].

Питання інституційної якості регулятора ринків капіталу та організованих товарних ринків та ринків віртуальних активів в Україні потребує негайного вирішення, оскільки невизначений його статус та провадження діяльності з регулювання організованих фінансових ринків у майбутньому завдасть та вже завдає істотної шкоді довірі до всіх фінансових ринків. Наразі на розгляді Верховної Ради України знаходиться законопроєкт 5865, який передбачає зміни до статусу цього органу. Діяльністю з за безпечення наповнення законопроєкту змістом та основною ідеєю займається [13] саме цей орган, утворений у неконституційний спосіб. Це позначається на якості законотворення. Так, Головне експертне управління Апарату ВРУ у висновку до законопроєкту 5865, яким вчергове пропонується внести зміни до Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків», зазначає: «... необхідно, щоб правовий статус Комісії відповідав Конституції України. Проте закріплений у чинній редакції ст. 6 цього Закону статус відповідного державного органу, який нині має назву Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку як державного колегіального органу, підпорядкованого Президенту України, підзвітного Верховній Раді України не відповідає приписам Основного Закону України. Адже Конституція України не передбачає можливості існування такого «колективного державного органу». При цьому приписи вказаної статті про підпорядкування такого органу Президентові України, призначення ним голови, членів Комісії, затвердження Положення про Комісію також не мають конституційних підстав. Звертаємо увагу, що згідно з Конституцією України(п. 9¹ ст. 116) та Закону України «Про Кабінет Міністрів України» (ч. 6 ст. 20) питання утворення, реорганізації і ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердження положень про них віднесено до повноважень Кабінету Міністрів України [3].

Подальше розроблення та впровадження нормативної бази щодо регулювання діяльності як фінансових ринків загалом, так і впровадження ринку віртуальних активів чинним регулятором (НКЦПФР), що не має визначеного узгодженого з Конституцією статусу, поглиблює проблему довіри до фінансових ринків в Україні. Такий процес на тлі загальносвітового тренду, направленого на впорядкування та контрольованість ситуації, є ризикованим та хибним. «Застосування існуючої нормативної бази до криптоактивів або розробка нових норм є складним завданням з низки причин. По-перше, криптомир швидко розвивається. Регулюючим органам важко залучати кадри і освоювати навички, щоб не відстати від змін, що відбуваються, через обмежені ресурси і наявність багатьох інших пріоритетів. Моніторинг крипторинків утруднений через розрізненість даних, і регуляторам складно стежити за тисячами суб'єктів, які можуть не підпадати під типові вимоги щодо розкриття інформації чи звітності» [1].

Своєю чергою, питання регуляції та існування організованих ринків у цифровому, сегменті додатково тягне за собою розв'язання питання захисту ринку. Серед факторів, що мають забезпечувати нормальне функціонування щодо ціноутворення на віртуальних організованих ринках, виділимо вимоги щодо наявності механізму захисту ринку. Чинні акти Європейського Союзу, що стосуються діяльності фінансових організованих ринків, та які є нормами прямої дії й становлять частину законодавства кожної з країн -членів, ці питання вирішені на фундаментальному рівні для всіх подібних ринків [8]. У щойно прийнятому - REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937 [2] - питанням захисту ринку приділено достатню увагу та визначені всі необхідні рамки застосування відповідальності, а також зобов'язання країн-членів щодо деталізації на рівні власного законодавства.

Водночас у прийнятому, але ще не чинному Законі України «Про віртуальні активи» питанням захисту ринку від зловживань не приділено достатньої уваги, наприклад поняття «зловживання» зустрічається 2 рази, натомість тільки у проєкті регламенту ЄС (не рахуючи деталізацію в кожній країні-члені) - 19, а поняття «маніпулювання» взагалі відсутнє в українському Законі (!), натомість застосоване 8 разів у проєкті регламенту ЄС. По-друге, повноваження щодо захисту та встановлення правил захисту ринку від зловживань згідно з прийнятим Законом «Про віртуальні активи» передані НКЦПФР. Тобто органу, утвореному у неконституційний спосіб. Водночас це суперечить Конституції України та додає правової та інституційної невизначеності. Невизначеності у правозастосуванні. Поглибить недовіру до регулятора та ринку. З іншої сторони - якщо ми звернемося до чинного кримінального законодавства, що стосується захисту ринку від зловживань, то, наприклад, в частині імплементації [11] регламенту 596/2014/ЄС, побачимо, що: по-перше, зміна ст. 222¹ КК України «Маніпулювання на організованих ринках» не може вважатися імплементацією регламенту 596/2014/ЄС з огляду на хиби тексту та змісту (правова невизначеність поняття маніпулювання ринком через відсилання до невизначеного законодавчого акту) тощо.

В той же час запропоновані наразі зміни до кримінального законодавства, передбачені проектом нового Кримінального кодексу[14], на нашу думку лише погіршують ситуацію в аспекті точності та правової визначеності понять та можливості протидії за маніпулювання й покаранням за них. Так, статтею 6.3.18. «Маніпулювання на фінансовому ринку» передбачено, що «Особа, яка здійснила маніпулювання на фінансовому ринку, - вчинила злочин 3 ступеня.» При цьому поняття фінансового ринку залишено без розв'язання:

1) за відсутності в законі точного поняття «фінансового ринку»;

2) відсутності можливості передбаченого законом способу визначення та віднесення того або іншого ринку до категорії фінансового;

3) відсутності кваліфікаційної складової щодо застосування поняття «організованого ринку».

Спеціальна, санкціонована державою, законодавча гарантія дотримання единих правил щодо прозорості ринку загалом, забезпечення справедливого ціноутворення щодо обігу фінансових інструментів та ефективної протидії зловживанням - е складовими довіри до ринків.

Питаннями, які потребують вирішення при створенні законодавчого та регуляторного середовища цифровізації фінансових ринків, е, принаймні наступні:

1) негайне врегулювання на законодавчому рівні статусу регулятора фінансових ринків з метою приведення його статусу у відповідніст ь до Констиуції України;

2) уніфікація та гармонізація на законодавчому рівні підходів до визначення понять щодо регулювання ринку криптоактивів - з законодавством ЄС;

3) зміна редакції статті маніпулювання на фінансовому ринку у проекті нового кримінального кодексу з метою забезпечення правової визначеності та точності понять, диференціації в залежності від видів, обсягів ринків та якісних характеристик емітентів та інструментів;

4) впровадження на законодавчому рівні елементів диференційованого механізму захисту фінансових ринків в залежності від видів, обсягів ринків та якісних характеристик емітентів та інструментів;

5) забезпечення нульової толерантності до подальшого поглиблення кризи законотворення з провадження до чинного та перспективного законодавства статусу НКЦПФР в якості регулятора тощо, як органу, утвореного у неконституційний спосіб.

Список використаних джерел:

1. Narain А., Moretti М. The right rules could provide a safe space for innovation. Finance&Development. URL : https://www.imf.org/en/Publications/fandd/issues/2022/09/Regulating- crypto-Narain-Moretti.

2. Proposal for a regulation of the European parliament and of the council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937. URL : https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593.

3. Проект Закону про внесення змін до Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» та деяких інших законодавчих актів України щодо регулювання та нагляду на ринках капіталу та організованих товарних ринках. URL : http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?id=&pf3516=5865&skl=10.

4. Рішення Конституційного Суду України в справі 3-рп/2008 справа про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку. URL : https://ccu.gov.ua/docs/523.

5. Про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку: указ Президента. URL : https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/1063/2011#Text.

6. Рішення Конституційного Суду України в справі 5-р/2019 (справа про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг). URL : https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/v005p710-19#Text.

7. Про віртуальні активи: Закон України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 2074-20#Text.

8. Regulation (EU) No 596/2014 of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC Text with EEA relevance. URL : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=celex%3A32014R0596.

9. Картка законопроєкту № 3637. URL : https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/2698.

10. Кошовий О. Г., Тертишник В. М., Шелудько Н. М. Зловживання на ринках капіталу:економіко-правові аспекти: монографічне дослідження. Дніпро, 2019.

11. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів: Закон України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/738-20#Text.

12. Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU (recast) Text with EEA relevance. URL : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=celex%3A32014L0065.

13. Якщо буде прийнято закон про Комісію, країна, інвестори і профучасники ринку відчують якісні зміни незалежно від того, коли закінчиться війна - голова НКЦПФР. URL : https://interfax.com.ua/news/interview/906867.html.

14. Текст проєкту нового Кримінального кодексу України. URL : https://newcriminalcode. org.ua/upload/media/2023/01/3 0/proyekt-kryminalnogo-kodeksu-ukrayiny-stanom-na-30-01 -2023 .pdf.

Размещено на Allbest.ru