Институт медиации в традиционном Китае (X-XIX вв.)

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 340.5

Институт медиации в традиционном Китае (X-XIX вв.)

Даньшин Александр Владимирович, к.ю.н., доцент

Российский экономический университет имени Г. В. Плеханова (филиал) в г. Кемерово

Статья посвящена медиации в императорском Китае, в том числе анализу основных научных гипотез е? функционирования. Особое внимание уделяется характеристике различных общественных структур по урегулированию споров гражданско-правового характера. Автор приходит к выводу, что социальное посредничество являлось в традиционном Китае наиболее предпочтительной и самой распростран?нной формой разрешения имущественных споров, особенно для лиц, профессионально занимающихся торговой деятельностью. социальный посредничество имущественный спор

Ключевые слова и фразы: гражданское право; традиционный Китай; медиация; органы социального посредничества; «третья сфера правосудия»; «дидактическое примирение».

The article is devoted to mediation in imperial China including the analysis of the main scientific hypotheses of its functioning. Special attention is paid to the characteristic of various public institutions for the settlement of disputes of civil-legal nature. The author concludes that social mediation in traditional China was the most preferred and most common way to resolve property disputes especially for those, who were professionally engaged in trading activity.

Key words and phrases: civil law; traditional China; mediation; bodies of social mediation; Їthird sphere of justice?; Їdidactic reconciliation?.

Одним из актуальных направлений современных научных исследований является вопрос о том, какое место в истории различных стран занимало неинституциональное социальное посредничество. Повышение интереса к этим проблемам в современном мире связано с усилением процессов мировой экономической интеграции, требующих более эффективных путей разрешения гражданско-правовых споров, как частного, так и публичного характера. Практика медиации была хорошо известна в Древнем Вавилоне, Древней Греции и Риме, поощрялась правителями стран арабского Востока, считавшими е? «в определ?нных случаях более желанным, чем вынесение приговора» [8, с. 167]. Социальное посредничество широко применялось, например, в Новгородской республике, где существовали особые лица, называемые рядцами, главной задачей которых было примирение сторон и заключение между ними по гражданско-правовым спорам «мирового» или «докончального» соглашения, исключающего возможность его дальнейшего опротестования в суде. В начале XIX в. российским чиновникам специальных судов для удельных крестьян особым указом было вменено в обязанность склонять стороны к мировому соглашению, и только в случае невозможности этого, отправлять дело в вышестоящую инстанцию, а в «Устав судопроизводства в коммерческих судах» 1832 г. была включена даже отдельная глава, специально посвящ?нная разбирательствам через посредников, где подч?ркивалось, что судья не мог преступить к принятию решения, не предложив предварительно сторонам заключить межу ними мировое соглашение. Подобные нормы существовали в то время в Австрии, Франции, Великобритании и других странах Старого и Нового света [5].

В Китае институт медиации уходит своими корнями ещ? к временам циньской и ханьской династий, хотя сво? наибольшее развитие он получает во время так называемых «китайских коммерческих революций», одну из которых связывают с периодом правлением династии поздняя Тан (923-936 гг.) и последовавшей за ней династией Сун (960-1279 гг.), а другую ? с периодом династий Мин (1368-1644 гг.) и Цин (1644-1911 гг.) [12, р. 6]. Поскольку к проблемам медиации в традиционном Китае российские исследователи специально ещ? не обращались, главной задачей этой статьи является, во-первых, сравнительный анализ основных зарубежных гипотез функционирования института медиации в Китае в X-XIX вв. и, во-вторых,общаяхарактеристика существовавших тогда различных общественных институтов социального посредничества по урегулированию гражданско-правовых споров. С уч?товвс? болееусиливающейся глобализациеймирового экономического пространства, где Китай выходит на одни из самых передовых рубежей, изучение многовекового опыта этой страны по использованию негосударственных институтов в области поддержания социально-экономического порядка является чрезвычайно актуальным и своевременным.

Современная наука представлена тремя наиболее известными гипотезами развития института медиации в традиционном Китае. Одну из них можно назвать концепцией «дидактического примирения», автором которой является японский синолог Сига Сюцзо, который считал, что суды в традиционном Китае редко принимали по гражданско-правовым искам судебные решения, выступая, чаще всего, в качестве своеобразных посредников, главной задачей которых было побуждение сторон конфликта к примирению. Когда судьи рассматривали такие вопросы, то они обычно действовали как родители, поучающие своих детей моральным принципам [16, р. 4]. В тех же случаях, когда судьи выносили решение, единственным источником была для них традиционная правовая доктрина «qing li», в основе которой лежала идея «человеческого сострадания», вытекающая, в свою очередь, из базового конфуцианского принципа «gen» (человеколюбие, гуманность) [11, р. 329; 17, р. 143]. Нередко, руководствуясь этой доктриной, судьи по гражданским искам могли принять решение в пользу ответчика, даже если вина его и была очевидной. Решающим фактором для такого неожиданного завершения судебного разбирательства могло стать, например, в иске о взыскании долга, более сложное материальное положение должника по сравнению с кредитором. Подобные принципы судопроизводства Макс Вебер называл «соломоновым правосудием» или «правосудием кади», понимая под этим правосудие, которое основанное не на рациональном законе, а на иррациональном этическом суждении.

Автором другой гипотезы является американский исследователь китайского происхождения Филип Хуан, считающий, что судьи в императорском Китае почти никогда не выступали по гражданским искам в качестве посредников [17, р. 145-146; 20]. Из 221 гражданского дела, изученного им в местных архивах тр?х китайских провинций, только в 11-ти из них судьи предложили сторонам примирение, все же остальные завершились принятием судебного решения [16, р. 4]. Важным звеном в этой «историко-практической» концепции Ф. Хуана является «парадоксальное соединение теории и практики» [20], когда основной задачей судей было нахождение компромисса между закрепл?нной в кодексе правовой нормой, с одной стороны, и сложившейся по таким делам судебной практикой, с другой. Рассматривая конкретные гражданские иски, судьи нередко становились на сторону практики, которая должна была иметь в своей основе какую-либо культурно-историческую традицию или правовую доктрину. Одна из таких доктрин выражена в правовой норме, содержащейся во всех известных кодексах традиционного Китая о том, что «нельзя делать то, чего не полагалось делать» (см. напр.: [7, с. 113]). Универсальный характер этого принципа позволял судьям ссылаться на него в любом случае, когда в кодексе не было прямого указания на то, какое решение следовало было принять в том или ином конкретном деле. Лежавшие в основе этой правовой доктрины морально-этические нормы конфуцианства, призывающие к примирению сторон, и становились официальным источником при вынесении решений как по уголовным, так и по гражданским делам. Неотъемлемой частью концепции Ф. Хуана является его гипотеза «третьей сферы правосудия» в гражданском судопроизводстве. Первой «неофициальной сферой» были органы общественного самоуправления, которые являлись обязательной инстанцией по рассмотрению исков гражданско-правового характера, и большинство споров завершалось именно на этом этапе. Только в том случае, если посредничество на этом уровне терпело неудачу, можно было обращаться в местную администрацию, так называемый ямэнь, являющийся второй «официальной сферой» гражданского правосудия. На этом этапе вопрос о примирении никогда не стоял и судьи ямэней почти всегда принимали решение в пользу только одной из сторон, обязательно руководствуясь законодательством, хотя и редко ссылаясь на него. «Третьей сферой» Ф. Хуан называет промежуточный этап между двумя первыми, когда участники спора, продолжая участие в примирительных процедурах при посредничестве общественных институтов, обращались в суд, побуждая, таким образом, ответчика к завершению конфликта до вынесения судебного решения, которое могло оказаться для сторон гораздо более обременительным, чем результат внесудебного медиационного компромисса.

На институт медиации при рассмотрении гражданских споров обращает внимание и автор «гипотезы баланса» японский исследователь Мио Кисимото, которая считает, что посредничество было официально допустимо лишь во внесудебной сфере. Однако суды, принимая во внимание кодекс как основной официальный источник права, при вынесении окончательного решения чаще всего, тем не менее, склонялись на сторону «общепринятых ожиданий», стараясь «уравновесить чувство гуманности и конкретные обстоятельства» с одной стороны, и установленные государством формальные нормы с другой [19]. При этом даже положения кодекса не являлись препятствием для того, чтобы восторжествовала справедливость, как она понималась в обществе. Например, ст. 108 «[Кодекса] законов Великой [династии] Мин», как впрочем, и другие китайские кодексы, устанавливает уголовную ответственность в отношении тех лиц, «[кто собственную] жену… за деньги закладывает либо сда?т вна?м другим лицам в качестве жены» [4, с. 130], однако, если причиной такого факта явилось сложное материальное положение мужа, суды, как правило, исключали эту норму из числа уголовно-наказуемых деяний, что являлось, по существу, обращением к практике общественных институтов медиации. В тех же случаях, когда материальное положение мужа признавалось судом «исключительно бедственным», то он не только освобождался от уголовной ответственности, но и сделка эта признавалась действительной [19]. Даже вопреки прямому указанию закона, предписывающего судьям лично заниматься «незначительными делами» [15, р. 258-259], они нередко по собственной инициативе, особенно если сторонами конфликта были родственники, передавали гражданские иски на рассмотрение органов социального посредничества. На один из неофициальных мотивов, которым руководствовались при этом судьи, указывал известный цинский юрист Ван Хуэйцзу, подч?ркивая, что следствием судебного решения может оказаться то, что «проигравшая сторона, вероятно, будет постоянно питать злобу, и обе стороны останутся враждебными друг к другу в течение долгого времени, в отличие от сердечного решения, которое может быть достигнуто только через посредничество друзей или семьи» [Цит. по: 18, р. 205-206]. Кроме морально-этических побуждений у судей имелись и правовые основания для отказа в рассмотрении дела, среди которых могло быть отсутствие необходимых документов или несоответствие действительности сведений, содержащихся в исковом заявлении. В последнем случае судья мог также гражданское дело перевести в разряд уголовного, что грозило истцу серь?зными последствиями. Подобная перспектива уголовного преследования могла заставить и самого истца отозвать из суда заявление. Даже если у сторон конфликта и не было оснований опасаться перевода гражданского дела в уголовное, один только факт принятия иска к рассмотрению в суде, побуждал их, как правило, к возобновлению внесудебных примирительных процедур с участием различных посредников [15, р. 273-274].

В зависимости от конкретного исторического периода, сельской или городской местности, а также особенностей традиций и обычаев населения в различных регионах китайской империи, существовало достаточно большое разнообразие общественных структур, осуществляющих различные формы посредничества и урегулирования в гражданских правоотношениях. Первым звеном, куда власть делегировала полномочия в решении споров по «незначительным вопросам», являлись род или клан. Старейшины рода или совет старейшин клана при разрешении споров межу членами их родов по вопросам наследования, раздела, дарения или продажи различного имущества, в том числе недвижимого, а также ссуды, аренды и найма выступали, как правило, в качестве суда первой и последней инстанции. Все решения, которые они принимали на основе местных обычаев и обычного права, должны были исполняться сторонами добровольно, и не было никаких реальных рычагов (кроме морально-этических) по принуждению к их соблюдению. Власть старейшин, однако, не была в клане единственной, и стороны конфликта могли обратиться к другим посредникам. Чаще всего это были сельские старосты (цилао) или сельские полицейские (тибао). Старостами избирали самых уважаемых и авторитетных старейшин клана, которые, должны были, как правило, иметь уч?ную степень, присвоенную им по результатам успешной сдачи единого государственного экзамена, что позволяло им занять также и государственную должность [2, с. 122-123]. Значительно большее распространение институт сельских старост имел на севере Китая, где слабее были клановые связи. При вынесении своих решений, кроме обычного права, особенно если спор касался вопросов сельской торговли, староста применял нормы обычного делового оборота. Авторитет старосты, как посредника, усиливался тем, что окружной судья нередко передавал ему для рассмотрения часть поступивших в местные государственные учреждения жалоб. Такие же функции при разрешении гражданско-правовых споров выполняла и «система баоцзя», то есть общегосударственная система организации коллективной ответственности, охватывающая все сельские районы страны. Основанная на ж?стком иерархическом принципе перев?рнутой пирамиды, внизу которой было объединение их десяти, а наверху тысячи семей, она предназначалась для всеобщего государственного контроля над населением страны, позволяя эффективно контролировать поступление налогов, выявлять преступников, а также участвовать в исполнении решений судов и общественных институтов посредничества.

Специально для помощи при спорах в связи с договорными обязательствами существовал институт особых посредников (чжунжэнь), который являлся обязательным звеном практически любого гражданскоправового договора, в том числе в сфере торговой деятельности. Именно к нему, в случае конфликта, и обращались, в первую очередь, участники договора, поскольку под ним стояла и подпись чжунжэня, как гаранта защиты добросовестной стороны исполнения договорных обязательств. В зависимости от конкретной ситуациичжунжэнь мог выступать или в качестве посредника-медиатора, или поручителя, или нейтрального «третейского свидетеля», хотя у участников договора могли быть и другие свидетели, представляющие интересы только одной из сторон.

Заметную роль при разрешении различных частных конфликтов играли местные представители сословия шэньши,одним из определяющих признаков которогоявлялось наличие одной из уч?ных степеней (сюцай, цзюйжэнь или цзиньши), присваивающейся по результатам единых государственных экзаменов, подтверждая тем самым блестящие знания в области конфуцианского учения. Не имея даже какой-либо общественной должности, они обладали среди односельчан огромным авторитетом, сравнимым подчас с авторитетом чиновников ямэней. К шэньши обращались не только за помощью при составлении письменных договоров, ходатайств, судебных исков, но также в качестве своеобразных адвокатов (так называемых «обманщиков тяжбы») или авторитетных медиаторов [14].

Своеобразным связующим звеном между общественным и государственным посредничеством являлся институт выбранных общиной и утвержд?нных местным судь?й сянбао,под началом которого находилось около двадцати с?л, где он выполнял посредническую роль или, по поручению судьи, собирал необходимые по делу материалы, а также занимался поиском и приводом в суд ответчиков. Результатом его действий могла стать даже приостановка судебного разбирательства, если выяснялось, к примеру, что иск вполне мог быть разреш?н на уровне одного из множества институтов социального посредничества.

Судебная практика китайской империи всегда отделяла уголовные дела от гражданско-правовых, официально называя последние «незначительными вопросами» (xishi) [9, р. 2], в отличие от гораздо более важных задач по сохранению общественного порядка путем своевременного и справедливого наложения уголовных наказаний. Решением же «незначительных вопросов» обязаны были, прежде всего, заниматься семья или клан, а также различные институты общественного посредничества, что связано было с представлением конфуцианства об идеальном государстве, в котором, в отличие от варварских обществ, всегда поддерживается социальная гармония, и не может происходить никаких личных тяжб [11, р. 318, 327]. Если же споры по поводу наследства, земельной собственности, неисполнения имущественных обязательств и др. вс? же возникают, то их должны улаживать сами конфликтующие стороны, обращаясь, в случае необходимости, к различным общественным структурам, основной задачей которых было социальное примирение. И только в том случае, если примирение не достигнуто, а конфликт ещ? более разгорается, роль арбитра может взять на себя и государство. Это было, например, закреплено в Кодексе династии Мин (1368-1644 гг.), который установил в качестве обязательного условия обращения частных лиц в суд с имущественными исками, предварительное рассмотрение их органами общественного посредничества [Ibidem, р. 332], выступающими в этом случае в качестве своеобразных неофициальных судов первой инстанции.

Чаще всего к медиаторам обращались с семейным имущественными спорами, а также по вопросам, связанным с договорными обязательствами, в том числе вытекающими из профессиональной деятельности купечества. Несмотря на то, что судебные издержки по гражданским делам не были особо обременительными даже для людей средних сословий, иски которых по таким вопросам занимали не менее одной трети всех судебных разбирательств в ямынях местного уровня, купцы в суды, как правило, не обращались, предпочитая решать большинство своих проблем самостоятельно, не выходя за рамки их корпоративной этики (см. подробнее: [3]), а также институтов общественного посредничества. Анализ протоколов разбирательств по гражданским делам местными судами периода цинской империи показал, что почти 40% истцов были крестьяне и лишь около 7% купцы [16, р. 4]. Купцы знали, что судьи, исходя из конфуцианских представлений о справедливости, гуманности и социальной гармонии, всегда изначально были настроены на поиск компромисса и примирение сторон, что в вопросах, например, взыскания долга, никак не могло их устроить. Материалы многих судебных дел показывают, что судьи удовлетворяли имущественный иск, в лучшем случае, лишь на две третьих, даже если требования кредиторов были обоснованы, и в ходе судебного заседания полностью доказаны [10, р. 99-102, 107]. Кроме этого, существующие в традиционном Китае кодексы имели ярко выраженный уголовно-правовой характер и предусматривали для должника, чаще всего, лишь телесные наказания от 10 до 100 ударов бамбуковыми палками [4, с. 187-188; 7, с. 26-27]. В случаях задержки выплат по крупным ссудам на срок более ста дней, танский кодекс (ст. 398) устанавливал один год каторжных работ [7, с. 27], а цинское право тюремное заключение «до тех пор, пока кредитор не получит полного удовлетворения» [1, с. 302]. Специальными законодательными актами периода Тан (618-907 гг.) разрешалось также использовать принудительный труд должника и даже налагать арест на его имущество, однако, последующие династии от этого отказались [6, с. 8-9]. Поэтому, уголовные наказания в виде палочных ударов, являвшиеся в течение многих веков фактически единственным официальным способом принуждения должника к выполнению своих имущественных обязательств, не гарантировали возвращения ни самого кредита, ни, тем более, процентов по нему. Отсутствие реальной перспективы добиться с помощью суда исполнения сторонами своих договорных обязательств делало именно медиационные средства более привлекательными при разрешении различных гражданско-правовых споров, что не могло не оставить глубокий след в сознании многих поколений жителей Поднебесной. Даже в современном Китае, как отмечает ряд исследователей, «социальное посредничество является одним из самых поразительных аспектов китайских обычаев, одной из отличительных особенностей китайской (и жителей восточной Азии) юридической традиции, когда, сталкиваясь со спором, первым выбором большинства китайцев становится обращение к посредничеству» [20, р. 11].

Подводя результаты провед?нного исследования, можно отметить следующее:

1) отмечая бесспорную научную глубину и оригинальность гипотез Сига Сюцзо (Япония), Мио Кисимото (Япония) и Филипа Хуана (США) о функционировании института медиации при разрешении гражданскоправовых конфликтов в период так называемых «китайских коммерческих революций» (X-XIX вв.), в них можно увидеть ряд недостатков, что связано с малой изученностью доступного для современного исследователя огромного массива архивных материалов по истории права традиционного Китая. Основное внимание юристов и востоковедов должно быть, по нашему мнению, направлено, прежде всего, на изучение юридических коллизий между государственными и общественными структурами по урегулированию имущественных споров частноправового характера. Именно это является самым уязвимым местом в рассмотренных нами гипотезах и основной ареной научных споров между их авторами;

2) значение отдельных общественных структур, которые принимали участие в медиационных процедурах, постоянно менялось. Если в начале рассматриваемого нами периода основную роль играли клановые институты, то в дальнейшем, на первые позиции выходит институт особых посредников в сфере торговой деятельности (чжунжэнь), а также представители уч?ного сословия шэньши, что не могло не отразиться на усилении конфуцианской направленности государственной правовой политики в области регулирования имущественных отношений. В то же время, несмотря на официальную политику вмешательства государства в частные имущественные споры, лишь тогда, когда примирения с помощью социального посредничества достичь не удалось, публичная власть никогда не оставляла эти конфликты без своего постоянного контроля, постепенно и планомерно его увеличивая, создав, например, институт специальных квазичиновников (сянбао), выполнявших социальные посреднические функции под непосредственным руководством судьи местного ямэня;

3) отдельные попытки государства по законодательному регулированию имущественных отношений пут?м введения некоторых видов гражданско-правовой ответственности (наряду с уголовными наказания в виде палочных ударов или заключением в тюрьму) не увенчались успехом. Это объясняется, как мы считаем, широким распространением в правовой системе традиционного Китая доктрины «qing li», руководствуясь которой государство предпочитало вставать на сторону лица, попавшего в сложное материальное положение, считая штраф или наложения ареста на его имущество нарушением принципа «человеческого сострадания»;

4) одно из основных отличий развития института медиации в традиционном Китае и в других странах заключается, по мнению автора, в том, что социальное посредничество являлось для жителей Поднебесной наиболее предпочтительной и самой распростран?нной формой рассмотрения широкого спектра различных гражданско-правовых споров. В ещ? большей степени это относится к купечеству, которое большинство своих споров по коммерческим вопросам решало в рамках кодексов их корпоративной этики.

Список литературы

1. АлабастерЕ. Заметки и комментарии на китайское уголовное право, составленные Е. Алабастером по материалам, собранным сэром Чалонер Алабастером, бывшим генеральным консулом в Китае / пер. с англ. А. Д. Дабовского. Владивосток, 1903. 310 с.

2. Даньшин А. В. Единый государственный экзамен в системе отбора на государственную гражданскую службу в традиционном Китае // Право и образование. 2012. № 10. С. 113-125.

3. Даньшин А. В. Кодексы профессиональной этики купечества как источник торгового права традиционного Китая // Вестник Томского государственного университета. Право. 2013. № 2 (8). С. 131-137.

4. Законы Великой династии Мин со сводным комментарием и приложением постановлений (Да Мин люй цзи цзе фу ли): в 2-х ч. / пер. с кит.; исслед., примеч. и прилож. Н. П. Свистуновой. М.: Восточная литература, 2002. Ч. 2. 408 с.

5. История развития медиации в России [Электронный ресурс]. URL: http://mosmediator.narod.ru/index/0-2318 (дата обращения: 16.09.2014).

6. НиидаНобору. Исследование по истории китайского законодательства (Тюгоку хосэй си кэнкю): в 4-х т. Токио, 1961. Т. 2. Законы о земле и законы о сделках. 542 с.

7. Уголовные установленияТан с разъяснениями («Тан люй шу и»). Цзюани 26-30 / пер с кит. и коммент. В. М. Рыбакова. СПб.: Петербургское Востоковедение, 2008. 416 с.

8. Фастова М. А. Историко-теоретические основы посредничества как общеправового института // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. Тамбов: Грамота, 2014. № 3 (41): в 2-х ч. Ч. 1. С. 165-170.

9. Bernhardt K.,Huang Ph. C. C. Civil Law in Qing and Republican China: The Issues // Civil Law in Qing and Republican China. Stanford, 1994. P. 1-12.

10. BrockmanR. H. Commercial Contract Law in Late Nineteenth-Century Taiwan // Essays on China`s Legal Tradition. Princeton (New Jersey), 1980. P. 76-135.

11. ChanP. C.-H. The Enigma of Civil Justice in Imperial China: A Legal Historical Enquiry // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 2012. Vol. 19. № 2. Р. 317-337.

12. Clark H. R. Community, Trade, and Networks: Southern Fujian Province from the Third to the Thirteenth Century. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. 266 p.

13. EberhardW. Social Mobility in Traditional China. Leiden: E. J. Brill, 1962. 302 p.

14. Henderson D. F., Torbert P. M. Traditional Contract Law in Japan and China [Электронный ресурс]. URL: http://www.lfip.org/ lawe506/documents/torbert.pdf (дата обращения: 15.09.2014).

15. Huan Ph.C. C. Between Informal Mediation and Formal Adjudication: The Third Realm of Qing Civil Justice // Modern China. 1993. Vol. 19. № 3. Р. 251-298.

16. Huan Ph.C. C. Chinese Civil Justice, Past and Present. Lanham Boulder New York Toronto Plymouth (UK), 2010. 297 p.

17. Huan Ph.C. C. Civil Adjudication in China, Past and Present // Modern China. 2006. Vol. 32. № 2. Р. 135-180.

18. Huan Ph.C. C. Civil Justice in China. Representation and Practice in the Qing. Stanford: Stanford University Press, 1996. 288 p.

19. Sommer M.H. The Adjudication of Wife-Selling in Qing County Courts: 220 Cases from Ba, Nanbu, and Baodi Counties [Электронный ресурс]. URL: http://proj1.sinica.edu.tw/~leghist/word/13su.pdf (дата обращения: 15.09.2014).

20. The History and Theoryof Legal Practice in China: Toward a Historical-Social Jurisprudence / ed. by Ph. C. Huang, K. Bernhardt. Los Angeles Leiden (Netherlands) Boston: Brill, 2014. 440 р.

Размещено на Allbest.ru