Система державного фінансового контролю у сфері державних закупівель ЄС: історія становлення та основні джерела

Размещено на http://www.allbest.ru/

фінансовий контроль закупівля україна

СИСТЕМА ДЕРЖАВНОГО ФІНАНСОВОГО КОНТРОЛЮ У СФЕРІ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ ЄС: ІСТОРІЯ СТАНОВЛЕННЯ ТА ОСНОВНІ ДЖЕРЕЛА

Д. Скирта

Досвід двох останніх десятиліть розвитку правового інституту державного фінансового контролю у сфері державних закупівель засвідчив, що в Україні відсутнє чітке бачення шляху реформування цього правового інституту, немає формально або неформально прийнятої моделі його послідовного розвитку та вдосконалення. Зазначена проблема особливо проявляється у численних кардинальних змінах відповідного законодавства, які часто змінюють основоположні принципи зазначеної сфери правовідносин, в залежності від політично-управлінських інтересів відбуваються постійні зміни суб'єктів, що здійснюють відповідний контроль, їх повноважень тощо. Все це призводить до стагнації сталого розвитку цієї сфери суспільних відносин, відсутності ефективного механізму фінансового контролю за витрачанням публічних фондів коштів, і все це відбувається у час, коли збереження обмежених фінансових ресурсів держави (в умовах світової економічної кризи та стагнації) є як ніколи актуальним політичним та соціальним завданням.

На шляху до реформування та розвитку правової системи державного фінансового контролю у сфері державних закупівель в Україні, беззаперечним, на нашу думку, є доцільність дослідження досвіду інших держав, які вже пройшли відповідний шлях та мають історично перевірений та виважений механізм правового регулювання у цій сфері. Врахування досвіду таких держав допоможе швидшому поступальному розвитку національного законодавства та державних інститутів без повторень вже пройдених помилок.

Враховуючи євроантантичні прагнення української державності, інтеграційні процеси наших правових систем, близькі соціально-культурні цінності, історичні, політичні, економічні та інші умови, актуальним та важливим, на наше переконання, є аналіз досвіду Європейського союзу у побудові ефективної системи державного фінансового контролю у сфері державних закупівель. Для подальшого ґрунтовного аналізу європейської системи державного фінансового контролю у сфері державних закупівель, необхідно, перш за все, дослідити та чітко розуміти історію становлення механізму правового регулювання в сфері державних закупівель та фінансового контролю за їх здійсненням на теренах Європейського Співтовариства.

Історія становлення у Європейському союзі сучасного механізму правового регулювання державного фінансового контролю у сфері державних закупівель має своїм початком Римський Договір (англ. Treaties of Rome, нім. Romische Vertrage) від 25 березня 1957 року, у якому були закріплені основоположні принципи, які застосовуються до державних контрактів в ЄС, незалежно від їх вартості: принцип недискримінації на підставі національності (стаття 12); принцип вільного руху товарів та заборони кількісних обмежень імпорту та експорту, а також еквівалентних їм заходів (еквівалентним до кількісних обмежень заходом вважається будь-який захід, який може перешкоджати торгівлі всередині Європейського Співтовариства) (стаття 28 та далі); принцип свободи заснування (стаття 43 та далі); принцип свободи надання послуг (стаття 49 та далі) [16, с. 10]. Норми Договору забороняють нечесну практику, однак, вони не встановлюють жодних позитивних зобов'язань щодо забезпечення прозорості та конкурентності конкурсних процедур у сфері державних закупівель. Відмінності між національними нормами права помножені на відсутність будь-якого зобов'язання відкрити сферу державних закупівель для конкуренції сприяли тому, що національні ринки довгий час залишалися закритими для конкурентів з інших Держав - членів. З метою створення прозорого ринку державних закупівель на всій території Європейського Співтовариства було прийнято чотири Директиви:

Директива Ради 92/50/EEC від 18 червня 1992 року стосовно координації процедур щодо укладення контрактів у сфері державних закупівель послуг [4];

Директива Ради 93/36/EEC від 14 червня 1993 р. стосовно координації процедур щодо укладення контрактів у сфері державних закупівель товарів [5];

Директива Ради 93/37/EEC від 14 червня 1993 р. стосовно координації процедур щодо укладення контрактів у сфері державних закупівель робіт [6];

Директива Ради 93/38/EEC від 14 червня 1993 р. стосовно координації процедур щодо укладення контрактів у сфері державних закупівель із постачальниками води, енергії, транспортними та телекомунікаційними фірмами [7].

З метою гармонізації процедури перегляду контрактів щодо державних закупівель були прийняті ще дві Директиви:

Директива Ради 89/665/EEC від 21 грудня 1989 року щодо процедури перегляду контрактів на державні закупівлі товарів, робіт та послуг [8];

Директива Ради 92/13/EEC від 25 лютого 1992 року про процедури перегляду контрактів у сферах водо- та енергопостачання, транспорту та телекомунікацій [9].

Варто зауважити, що директиви Ради ЄС є обов'язковими для кожної Держави - члена щодо результатів, які мають бути досягнуті, залишаючи при цьому право вибору форм і методів національним владним органам (ст. 249 Римського Договору про заснування ЄС) [1]. Держави - члени зобов'язані прийняти та втілити всі заходи, які є необхідними для приведення їх національного законодавства у відповідність із нормами директиви. У випадку, коли строк, встановлений для трансформації директиви у національне законодавство, закінчився, держава - член не може посилатися на невиконання формальних вимог щодо такої трансформації, а положення директиви у такому випадку можуть мати пряме застосування [17, с. 12]. Директиви про держзакупівлі повністю або частково не поширювалися на значну кількість контрактів, вартість яких була нижчою за встановлені межі [2]. Такі контракти створювали істотні можливості для підприємств на внутрішньому рівні, зокрема для малих та середніх підприємств та компаній, що лише розпочинали свою діяльність. Водночас такі контракти в багатьох випадках укладалися з місцевими постачальниками без будь-якої конкуренції. Підготовка тендерної документації не є легкою справою, особливо якщо вона має бути здійснена іноземною мовою. Також досить важко призвичаїтись до різних ментальностей та культури роботи в інших державах - членах. Зважаючи на свою високу вартість, окремі контракти є дуже привабливими для великих фірм, які володіють і необхідною економічною потужністю, і технічною можливістю вести транскордонну економічну діяльність - а це, у свою чергу, ставить у невигідне становище малі та середні фірми.

Отже, не зважаючи на прийняття низки важливих директив, які регулювали в країнах ЄС відносини у сфері державних закупівель, Європейська Комісія постійно наголошувала на складності існуючої законодавчої бази та негнучкості відповідних процедур. Тому вона висловила намір спростити першу та зробити більш гнучкими другі [18, с. 31].

Розпуск Єврокомісії (у сенсі "уряду" ЄС) на початку 1999 року був аргументований звинуваченнями у поганому керівництві, порушеннях і розкраданнях як в адміністрації самої Єврокомісії, так і в управлінні коштами ЄС. Висловлення недовіри з боку Європарламенту привело не тільки до зміщення з посади всіх членів Єврокомісії ("міністрів") і призначення нової Комісії, а й до перегляду та фундаментальної перебудови всієї системи державного фінансового управління та контролю.

Проведений аналіз функціонування "старої" системи фінансового управління і контролю з'ясував кілька причин її невдачі. Основна причина полягала в тому, що стара система контролю була надто централізованою, функціонувала повільно, була формалістичною і не могла відповісти на питання, чи давали витрачені гроші ті результати, яких вимагав Парламент, Єврокомісія, держави - члени ЄС і платники податків Європи.

Для виправлення ситуації необхідно було змінити пріоритети системи державного фінансового контролю: вона повинна не просто вживати заходів в окремих випадках поганого керівництва, порушень, розкрадань або корупції, а й "працювати на випередження".

Оскільки кількість державних закупівельників і, відповідно, кількість контрактів, які укладаються у сфері державних закупівель, є надзвичайно великою, контроль за дотриманням нормативних актів ЄС з боку національних судів та Комісії зачіпав лише верхівку айсберга. Найбільш серйозним порушенням правових норм Співтовариства у сфері державних закупівель з боку органів - замовників Суд Єс визнав незаконне пряме укладання договорів (Stadt Halle, справа C-26/03, п. 37), проте, директиви 89/665/EEC та 92/13/EEC про засоби правового захисту не давали можливості запобігти наслідкам такої незаконної дії або ефективно їх виправити. Порушення, як навмисні, так і ненавмисні, ко- мунітарних норм державними закупівельниками відбувалися на різних стадіях тендерного провадження.

У міжнародному праві і праві ЄС, виділяють такі дві групи методів здійснення перевірок дотримання державами взятих на себе зобов'язань [13, с. 46]:

міжнародний контроль, покликаний не лише перевірити фактичний стан речей і їх відповідність юридичним актам, а й усунути виявлені порушення, для чого застосовуються такі методи перевірки як проведення міжнародних інспекцій (Комісія ЄС), розслідувань (OLAF), розгляд порушень міжнародних зобов'язань міжнародними судовими установами (Суд ЄС);

міжнародний нагляд, що здійснюється шляхом обміну інформацією, проведення консультацій, подання звітів, докладів тощо (Європейська рахункова палата).

Розвиток європейських інтеграційних процесів призвів до перерозподілу повноважень між інститутами ЄС, що знайшло відображення в Амстердамській і Ніццькій редакціях Договорів про ЄС і створення Європейського Співтовариства, а також у Договорі про приєднання [20]. Це істотно вплинуло на функціонування інституційного механізму ЄС в цілому і зумовило необхідність дослідження ролі наднаціональних інститутів у забезпеченні державного фінансового контролю за дотриманням норм права ЄС.

У 2004 році було розроблено новий пакет законодавства, який спростив та модернізував процедури постачання товарів, робіт і послуг, зменшив рівень бюрократизму, скоротив час та фінансові витрати учасників закупівель шляхом використання нової методики управління тендерними процедурами, полегшив проведення електронних закупівель та електронних аукціонів:

Директива 2004/18/EC Європейського Парламенту та Ради від 31 березня 2004 р. про координацію процедур щодо укладення контрактів у сфері державних закупівель робіт, товарів та послуг [11];

Директива 2004/17/EC Європейського Парламенту та Ради від 31 березня 2004 р. щодо координації закупівельних процедур відносно операторів у сферах водо- та енергопостачання, транспорту та поштових послуг [12]. Держави-члени мали гармонізувати власне законодавство з положеннями Директиви 2004/18/EC та Директиви 2004/17/EC не пізніше 31 січня 2006 року. Мета Комісії полягала в тому, щоб прискорити сучасні тенденції розвитку сфери державних закупівель, водночас підтримуючи стабільність її основної структури.

З метою підвищення ефективності процедур оскарження рішень щодо укладання державних контрактів

грудня 2007 року була прийнята Директива Ради 2007/66/EC, яка набула чинності з 9 січня 2008 року [10]. Потреба у прийнятті зазначеної директиви була викликана значними відмінностями в різних державах - членах процедури перегляду рішень перед укладанням договорів. Крім того, у випадку незаконного прямого укладання договору постраждалі суб'єкти могли лише вимагати відшкодування збитків, але таке оскарження не давало змоги оголосити новий тендер щодо незаконно укладеного договору. Такі позови про відшкодування збитків мали слабкий стримуючий ефект щодо органів-замовників, особливо з огляду на те, що учасники процедури закупівлі, які заявляли про порушення своїх інтересів, повинні були довести, що мали реальну можливість здобути перемогу в тендері [3; 14; 15, с. 89].

Таким чином, з метою усунення порушень у сфері державних закупівель з боку органів-замовників, Директива 2007/66/EC запроваджує процедуру перегляду рішень після укладання договорів, що дає змогу третій стороні протягом 10-15 календарних днів (ст. 1(5); ст. 2а(2); ст. 2с) застосовувати процедуру оскарження і навіть оголошувати договір недійсним.

Директива 2007/66/EC також розширила повноваження Комісії ЄС у сфері перевірок державних закупівель у разі істотних порушень (зміни до ст. 8(3) Директиви 92/13/EEC). У випадку встановлення факту чітко виражених порушень директив щодо держзакупівель, Комісія ЄС має право вимагати пояснення у держави - члена, і та має надати відповідь протягом встановленого терміну, підтвердивши факт порушення і повідомивши про його усунення, або зазначивши причини неусу- нення [21]. У разі порушення державою - членом директив щодо держзакупівель (та інших юридично обов'язкових рішень органів ЄС), Комісія може звернутися до Суду ЄС (ст. 226), при цьому для такого звернення попередньої згоди держави - порушниці не вимагається. Такою є історія становлення у Європейському союзі сучасної системи державного фінансового контролю у сфері державних закупівель та основні джерела відповідного правового інституту.

Підсумовуючи все вищезазначене, можна зробити наступні висновки:

Поступальний розвиток законодавства Європейського союзу у сфері фінансового контролю в сфері державних закупівель відбувається протягом досить значного часу. Зокрема, з 1957 року по теперішній час механізм правового регулювання у зазначеній сфері формувався більше половити століття. Такий темп розвитку призводить до високої виваженості кроків змін відповідного законодавства, до його сталого поступального розвитку, а у кінцевому результаті - якісного механізму правового регулювання в сфері державних закупівель та ефективного інституційного механізму відповідного фінансового контролю.

Для вирішення проблем правового регулювання державного фінансового контролю у сфері державних закупівель, зокрема таких, як відсутність єдиної історично-послідовної моделі розвитку, постійних змін законодавства, що замінюють фундаментальні принципи та напрямки розвитку відповідного механізму правового регулювання, першим завданням для наукового середовища є вироблення, на основі як власного, так і історичного правотворчого та правозастосовчого процесів у Європейському союзі, єдиної моделі розвитку відповідного зазначеного механізму правового регулювання в Україні, та активна політико-соціальна популяризація такої моделі з метою її закріплення на законодавчому рівні та втілення в життя шляхом реформ. При розробці такої моделі доцільно користуватися досвідом Європейського союзу з огляду на те, що більше, ніж за 50 років, європейським співтовариством було накопичено широку репрезентативну базу практичних знать правозастосування такого законодавства у різних європейських країнах за різних історичних, політичних, економічних та інших умов, що доводить універсальність таких знань та можливість їх вдалого імплементування у правову систему України.

Зазначена модель повинна включати, перш за все, єдине бачення базових принципів побудови цього механізму, системи органів, що здійснюватимуть державний фінансовий контроль у сфері державних закупівель в Україні, та інші основоположні елементи, які в подальшому не повинні підлягати постійним змінам.

Маючи таку системну модель розвитку відповідного механізму правового регулювання, особливо у випадку її нормативного закріплення або наукового визнання, можна буде зосередитись на дослідженні його окремих елементів, розширюючи та вдосконалюючи базову модель новими науковими знаннями.

Говорячи про досвід Європейского союзу щодо фінансового контролю за державними закупівлями, варто також звернути увагу на проблеми, які виникали та були вирішені Європейським співтовариством, і які сьогодні актуальні та не вирішені в Україні, а отже потребують дослідження та розв'язання. Як нами зазначалося вище, найбільші системні проблеми функціонування системи фінансового контролю за державними закупівлями в ЄС на певному етапі їх розвитку полягали у тому, що стара система контролю була надто централізованою, функціонувала повільно, була формалістичною, не могла відповісти на питання, чи давали витрачені гроші ті результати, яких вимагав Парламент, Єврокомісія, країни-члени ЄС і платники податків Європи, крім того найбільш серйозним порушенням правових норм Співтовариства у сфері державних закупівель з боку органів замовників Суд ЄС визнав незаконне пряме укладання договорів. На нашу думку, в Україні, з її високим рівнем централізації системи фінансового контролю державних закупівель, наділення органів виконавчої влади де-факто судовими функціями розв'язання спорів у цій сфері, відсутності невідворотної кореляції між виявленням неефективного витрачання публічних фондів коштів та планування видатків наступних бюджетних періодів тощо, доцільно здійснити кроки до збалансованого розподілу відповідних повноважень між різними гілками влади, децентралізувати повноваження органів виконавчої влади шляхом передачі функцій розв'язання спорів до судової гілки влади, створити дієвий механізм аналізу досягнення запланованих цілей та виявлених порушень з метою безумовного, а не рекомендаційного, впливу на формування наступних бюджетів, звільнення державних посадових осіб та/або керівників державних підприємств, пов'язаних з розтратою або неефективним витрачанням публічних фондів коштів.

Що стосується проблеми прямого укладання договорів (аналог української процедури здійснення державних закупівель у одного учасника), доцільно виключити відповідну процедуру та здійснювати всі державні закупівлі на основі конкурентних процедур, оскільки застосування такої непрозорої процедури, як правило, майже унеможливлює ефективний державний фінансовий контроль та доведення фактів зловживання правом або порушень підконтрольними суб'єктами.

ЛІТЕРАТУРА

1. Case 103/88, Fratelli Constanzo [1989] ECR 1839.

2. Commission Interpretative Communication 2006/C on the Community law applicable to contract awards not or not fully subject to the provisions of the Public Procurement Directives // Official Journal of the European Union. - C 179/2.

3. COM (2006) 195 final. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC CEE with regard to improving the effectiveness of review procedures concerning the award of public contracts. - 04.05.2006 [Електронний ресурс] - Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/ RECH_naturel.doc.

4. Council Directive 92/50/EEC of 18 June 1992 [Електронний ресурс] - Режим доступу: www.bipsolutions.com/html/ dir_PHP/directive3.php.

5. Council Directive 93/36/EEC of 14 June 1993 [Електронний ресурс] - Режим доступу: www.bipsolutions.com/html/ dir_PHP/directive4.php.

6. Council Directive 93/37/EEC of 14 June 1993 [Електронний ресурс] - Режим доступу: www.basis.ie/servlet/blobservlet/ Directive9337EC.pdf.

7. Council Directive 89/665/EEC of 21 December 1989 [Електронний ресурс] - Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CONS LEG:1989L0665:20080109:EN:PDF.

8. Council Directive 92/13/EEC of 25 February 1992 [Електронний ресурс]

9. Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CONS LEG :1992 L0013:20080109:E N :PDF.

10. Council Directive 2007/66/EC of 11 December 2007 [Електронний ресурс] - Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L: 2007:335:0031:0046:EN:PDF.

11. Public works contracts, public supply contracts and public service contracts [Електронний ресурс] - Режим доступу: http://europa.eu/scadplus/leg/ en/lvb/l22009.htm

12. Public procurement in the water, energy, transport and postal services sectors [Електронний ресурс] - Режим доступу: http://europa.eu/scadplus/leg/ en/lvb/l22010.htm

13. Валеев Р.М. Контроль в современном международном праве: Монография - 2-е изд., перераб. и доп. - Казань: Центр инновационных технологий, 2003. - 390 с.

14. Влялько І.В. Реформа засобів правового захисту сфери державних закупівель ЄС / І.В. Влялько // Актуальні проблеми міжнародних відносин: Збірник наукових праць. - К.: КНУ ім. Т. Шевченка, ІМВ. - 2008. - Випуск 76, Частина ІІ. - с. 67-73.

15. Влялько І.В. Правове регулювання державних закупівель в ЄС: Дис. ... канд. юридичних наук. Спец. 12.00.11 - міжнародне право / Влялько І.В.; КНУТШ, Ін-т міжнародних відносин. - Київ, 2009. - 219 с.

16. Паппас Спірос. Політика ЄС у сфері державних закупівель: Навч. посіб. / Програма Tacis Європейського Союзу в Україні. - К. : ІМВ КНУ імені Тараса Шевченка, 2005. - 126 с. - (Правничі студії в Україні; Серія "Право ЄС". - №20).

17. Паппас Спірос. Політика ЄС у сфері державних закупівель: Навч. посіб. / Програма Tacis Європейського Союзу в Україні. - К. : ІМВ КНУ імені Тараса Шевченка, 2005. - 126 с. - (Правничі студії в Україні; Серія "Право ЄС". - №20).

- Паппас Спірос. Політика ЄС у сфері державних закупівель: Навч. посіб. / Програма Tacis Європейського Союзу в Україні. - К. : ІМВ КНУ імені Тараса Шевченка, 126 с. - (Правничі студії в Україні; Серія "Право ЄС". - № 20).

18. Паппас Спірос. Політика ЄС у сфері державних закупівель: Навч. посіб. / Програма Tacis Європейського Союзу в Україні. - К. : ІМВ КНУ імені Тараса Шевченка, 2005. - 126 с.

Размещено на Allbest.ru