Англосаксонський нотаріат: особливості організації та функціонування

Размещено на http://www.allbest.ru/

Англосаксонський нотаріат: особливості організації

та функціонування

М. Бондарева

Сучасні тенденції світової інтеграції країн, що належать до різних правових систем, диктують необхідність дослідження концептуальних засад організації різних правових інституції таких країн. Основною метою таких розробок вбачається наближення таких інституції з наступним потенційним їх об'єднанням в єдині організаційні утворення. Зазначені тенденції в повній мірі реалізуються в галузі функціонування нотаріатів латинського та англосаксонського типів [3, с. 8], що зумовлює необхідність вивчення особливостей організації аналогічних інституцій в різних країнах світу та методів їх правового врегулювання. В даному дослідженні пропонується розглянути зазначену проблему з позицій досвіду, напрацьованого в Сполучених Штатах Америки та Великобританії - країнах, системи нотаріальних органів в яких є типовими представниками нотаріатів англосаксонського типу, проаналізувати особливості їх організації та функціонування.

Основними ознаками, за якими може бути охарактеризований англосаксонський нотаріат є: специфіка нормативного оформлення інституції нотаріату у відповідній країні; розуміння дефініції "нотаріус", перелік вимог, що висуваються до претендентів на посаду нотаріуса, процедура допуску до професії; характеристика порядків вчинення нотаріальних дій, як загального, так і спеціального; компетенція нотаріальних органів.

Базисними факторами, що визначають особливості організації нотаріату в США, є відсутність його як єдиної спеціалізованої державної інституції [2, с. 76], та виконання обов'язків, специфічних в країнах континентальної системи права для нотаріусів, уповноваженими державою посадовими особами, діяльність яких пов'язана з юридичною практикою, або не пов'язана з нею. Відсутність федерального законодавства з врегулювання нотаріальної діяльності пояснює серйозні відмінності при визначенні правового статусу нотаріуса, переліку нотаріальних дій, які можуть ним вчинятися, інших особливостей організації та вчинення нотаріальної діяльності у різних штатах. Правові аспекти організації та функціонування нотаріату в цій країна знаходять відображення в модельному законодавстві [5] - Модельному законі США "Про нотаріат" та Уніфікованому законі США "Про нотаріальні дії" та в законодавствах окремих штатів.

Схожими є правові засади нормативного оформлення нотаріальної діяльності у Великобританії. Відсутність спеціального нормативно-правого акту, який би врегульовував діяльність нотаріату в цій країні дозволяє говорити про базування досліджуваної інституції на правових звичаях, головним чином, торгівельного права, судових прецедентах та статутах, що містять положення про порядок вчинення окремих нотаріальних дій [10, с. 15]. англосаксонський нотаріат судовий дефініція

Що стосується змістовного наповнення термінологічного формулювання "нотаріус", та в як в США, так і у

Великобританії особа, на яку покладено обов'язок вчиняти нотаріальні дії, формалізується як "публічний нотаріус" або "нотаріус". Так, за американським законодавством нотаріус - це будь-яка особа, уповноважена державою на вчинення нотаріальних дій, яка реалізує свою компетенцію або в якості основного виду діяльності, або одночасно з іншими видами ділової активності. В першому випадку, нотаріус, як правило, здійснює свою діяльність як найманий працівник, і спрямована вона на обслуговування відповідного підприємства чи установи. Проте, нотаріус, навіть в такому випадку, залишається незалежним в усіх питаннях професійної діяльності та зберігає право вчиняти нотаріальні дії, не пов'язані з обслуговуванням свого роботодавця, у вільний від виконання своїх основних обов'язків час. Окрім нотаріусів повноваженнями по вчиненню нотаріальних дій законодавствами окремих штатів наділяються і певні посадові особи, які можуть бути умовно поділені на дві групи: особи, компетенція яких визначена законом і не потребує додаткового підтвердження, та особи, право вчиняти нотаріальні дії яких має підтверджуватися в кожному конкретному випадку локальними нормативними актами. До першої з зазначених груп посадовців відносяться судді, офіцери дійсних військових формувань США, офіцери іноземних військових формувань, посадові особи консульських установ іноземної держави на території США. Відповідно до параграфа 1044-А глави 10 "Збройні сили" Зводу Законів США нотаріальні дії вчиняються також військовими прокурорами, всіма адвокатами у цивільних справах, що мають відповідну ліцензію на здійснення адвокатської практики, начальниками особового складу, в тому числі, із складу запасу, які в даний час не несуть службу та інші члени воєнізованих формувань, які відповідно до інструкцій або внутрішніх правил мають повноваження вчиняти нотаріальні дії. Вищезазначені особи при вчиненні нотаріальних дій користуються правами та несуть обов'язки, визначені для нотаріусів. До другої групи осіб, що мають право вчиняти нотаріальні дії тільки за наявності спеціального дозволу на це, відноситься, наприклад. начальник федеральної тюрми.

Що стосується правового статусу нотаріуса, то в США він є доволі специфічним через застереження про неможливість надання нотаріусом консультацій правового характеру, складання проектів угод, вчинення інших форм діяльності, здійснення яких визнається парафією професійних юристів [6].

На відміну від США, в яких нотаріальну діяльність можуть здійснювати особи, основний вид професійної активності не пов'язаний з юриспруденцією, нотаріусами в Англії визнаються особи, які пройшли спеціальні процедури допуску до цієї професії та професійна компетенція і обізнаність яких підтверджена свідоцтвом на право здійснення діяльності солісітора або свідоцтвом на здійснення нотаріальної практики, обидва з яких видаються Судом Архієпископа Кентерберійського (голови суду Повноважень, державного органу, до компетенції якого віднесені повноваження щодо допуску до нотаріальної діяльності).

Перелік вимог до претендентів на посаду нотаріуса у Великобританії залежить від класу нотаріуса, на який претендує особа. В Англії та Уельсі і функціонують три класи нотаріусів: загальні нотаріуси, або, як їх ще називають "нотаріуси-писарі", територіальною компетенцією яких охоплюються всі частини Англії та Уельсу, окружні нотаріуси, які є практикуючими солісіторами та згідно з розділом 4 Акту про Державних нотаріусів 1833 року [10, с. 23 ] діють в межах визначеної території - нотаріального округу, а також церковні нотаріуси, які здійснюють свою діяльність при судах. Таким чином, бажаючі обійняти посаду загального нотаріуса мають пройти обов'язкове п'ятирічне стажування в якості секретаря нотаріуса, скласти кваліфікаційний іспит, принести присягу - аффідевіт, до того ж заручитися поручительством не менше ніж двох нотаріусів, які підтвердять кваліфікованість, компетентність та чесність кандидата. Претенденти на посаду нотаріуса-писаря додатково мають володіти двома іноземними мовами та окрім основного п'ятирічного стажування пройти додаткове стажування в зарубіжній нотаріальній конторі. Наявність вищої юридичної освіти у загальних нотаріусів не вимагається, хоча треба відмітити, що відсутність її, з одного боку, компенсується тривалим стажуванням, а з іншого, видача свідоцтва особі, яка не має такої освіти, на практиці є доволі проблематичним.

Окружні нотаріуси, як вже відмічалося, є практикуючими адвокатами, тому стажування вони можуть не проходити, а кваліфікаційний іспит такі особи складають виключно з правових та процесуальних аспектів нотаріальної практики. Проте свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю їм видається тільки на підставі заяви мешканців відповідного нотаріального округу, якою підтверджується недостатність існуючої кількості вже практикуючих в цьому окрузі нотаріусів.

Нотаріуси третього класу - церковні нотаріуси - призначаються зі складу архіваріусів церковних судів, які за посадою є солісіторами, і не підпорядковуються положенням згадуваного Акту про державних нотаріусів 1833 року, оскільки вони звільнені від обов'язку одержувати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю згідно з Актом про Церковні Ліцензії 1533 року [7, с. 101].

До осіб, які претендують на зайняття посади нотаріуса в США, відповідно до параграфу 3-1 Модельного закону США "Про нотаріат" висуваються наступні загальні вимоги:

• особа має бути віком не молодше 18 років (у штатах Аляска та Небраска мінімальний вік претендента становить 19 років);

• на момент призначення на посаду особа повинна постійно проживати в даному штаті (це правило не стосується нотаріусів - військовослужбовців, які можуть здійснювати повноваження за межами штату місця постійного проживання), або, не будучи резидентом цього штату часто перебувати на його території;

• особа повинна бути громадянином США;

• вміти читати та говорити англійською мовою;

• прослухати курс лекцій та успішно скласти письмовий іспит з метою визначення рівня професійних знань;

• надати комплект відбитків пальців для перевірки на предмет притягнення до кримінальної відповідальності.

Законодавствами окремих штатів можуть встановлюватись додаткові вимоги до претендентів на посаду нотаріуса. Так, особа, яка бажає отримати дозвіл на вчинення нотаріальних дій в штаті Вашингтон повинна надати рекомендації щонайменше трьох осіб старше 18 років, які постійно проживають в даному штаті і не є родичами претендента. Законодавствами штату Пенсільванія та штату Міссурі дозволяється обіймати посаду нотаріуса лише особі, яка має виборче право в даному штаті. Відповідно до Урядового кодексу штату Каліфорнія (параграф 8200-8205) встановлено, що, з 01 липня 2004 року, кожен кандидат перед затвердженням його на посаду нотаріуса повинен пройти 6-годинний курс лекцій, програма курсу яких перевіряється та затверджується Державним Секретарем відповідного штату.

Разом з тим, законодавствами штатів можуть встановлюватися і обмеження щодо заняття нотаріальною діяльністю для певних категорій осіб. Так, в штаті Пенсільванія не може бути призначена на посаду нотаріуса будь-яка особа, яка обіймає посаду та отримує заробітну плату в органах законодавчої, виконавчої, судової влади США, за виключенням посадових осіб органів місцевого управління, посадових осіб мирового суду і членів конгресу.

Право на зайняття нотаріальною діяльністю оформлюється відповідним дозволом, що видається в штатах Каліфорнія, Пенсільванія, Невада, Колорадо, державним секретарем штату, в штаті Юта - віце- губернатором штату, в штаті Вашингтон - директором ліцензійної палати. Вказаний дозвіл видається на визначений строк (тривалість якого становить від двох до десяти років в різних штатах), без врахування обставини квотування чисельності нотаріусів та дозволяє вчиняти нотаріальні дії в межах відповідного штату. Підставами для відмови у видачі дозволу визнаються повідомлення претендентом на посаду неправдивої інформації; не повідомлення фактів, що мають істотне значення; винесення щодо претендента обвинувального вироку суду; знаходження претендента у статусі відповідача у цивільній справі; скасування, призупинення або обмеження дії дозволу на заняття нотаріальною діяльністю, виданого на території будь-якого штату або держави, якщо встановлено, що заявник протягом попереднього призначення порушував обов'язки нотаріуса незалежно від того, чи було його притягнуто до відповідальності будь-якого виду [1].

Момент набрання чинності дозволом на заняття нотаріальною діяльністю пов'язується із складенням особою присяги та укладенням з банківською установою договору гарантії. Так, відповідно до параграфу 3-3 Модельного закону США "Про нотаріат" нотаріус повинен оформити гарантію терміном на 4 роки починаючи від дати видачі дозволу на заняття нотаріальною діяльністю. Розміри гарантії в різних штатах коливаються від 5 000 доларів США в штатах Індіана та Іллінойс, до 500 доларів США у Флориді, Канзасі, та 10 000 доларів США у Мічигані і Міссурі.

Як і в США, британські нотаріуси повинні страхувати свою професійну діяльність на весь період чинності свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю або свідоцтва солісітора шляхом укладення договорів страхування на суму не менше 100 тисяч фунтів стерлінгів [8, с. 96].

Переходячи до такої визначальної ознаки, яка характеризує англосаксонський нотаріат, як предметна компетенція нотаріальних органів відповідних країн, слід відмітити, що в цьому аспекті між нотаріатами США та Британії існує багато спільного. Але, в той час, як діяльність британських нотаріусів спрямована, перш за все, на обслуговування міжнародних приватноправових відносин [10, с.21], діяльність американських нотаріусів не має такої очевидної спрямованості .

Аналіз модельного законодавства США дозволяє виснувати, що до компетенції нотаріусів Модельним законом США "Про нотаріат" віднесені такі нотаріальні дії, вчинення яких не потребує наявності спеціальних юридичних знань та особливої кваліфікації нотаріуса: вчинення анноледжменту - підписання документу з метою надання йому юридичної сили, юрату - засвідчення факту прийняття письмових свідчень під присягою, афірматіву, посвідчення юридичних фактів, засвідчення вірності копії документів, вчинення протестів платіжних документів.

Згідно з параграфом 1 Уніфікованого закону США "Про нотаріальні дії" анноледжмент є заявою особи про особисте укладення даного документу з метою, зазначеною в даному документі, а у випадках представництва - підтвердження факту наявності у заявника повноважень на укладання даного документу від імені фізичної або юридичної особи. Відповідно до параграфу 2-1 Модельного закону США "Про нотаріат" анноледжментом визнається нотаріальне підтвердження факту пред'явлення до нотаріального посвідчення документу, підписаного заявником власноручно, вільно та з метою досягнення правових наслідків, зазначених в цьому документі.

При вчиненні анноледжменту достовірність та законність документу нотаріусом не перевіряється, а зобов'язальні відносини для заявника не породжуються. Разом з тим, заявник підтверджує, що він має право підписувати даний документ, в тому числі на підставі довіреності.

Юрат одержав нормативного оформлення у параграфі 2-7 Модельного закону США "Про нотаріат" і передбачає особисте підписання заявником у присутності нотаріуса документу, справжність якого та відповідності дійсній волі заявника перевірена. Обов'язковою складовою юрату є засвідчення нотаріусом факту письмових свідчень заявника про справжність документу та відповідність його дійсній волі заявника (аффідевіту, клятви), які відбираються нотаріусом перед вчиненням посвідчувального напису на юраті.

Аффірматив передбачає засвідчення нотаріусом при вчиненні цієї нотаріальної дії факту усвідомлення заявником юридичних наслідків за повідомлення ним неправдивої інформації. До тексту аффірмативу включаються термінологічні конструкції "я підтверджую" та "усвідомлюю відповідальність за повідомлення неправдивої інформації", і він /текст/ проголошується нотаріусом усно, або його зачитує вголос заявник. Аффірматив може бути вчинено як окрему нотаріальну дію, але найчастіше він відбирається при вчиненні юрату, при цьому заявник повинен особисто підписати аффідевіт (письмовий документ, в якому викладається інформація, повідомлена під присягою).

Ще однією групою нотаріальних дій, віднесених до компетенції нотаріусів за законодавством США, є посвідчення юридичних фактів. Параграф 2-20 Модельного закону США "Про нотаріат" визначає посвідчення фактів як перевірку нотаріусом записів цивільного стану або інших державних реєстраційних записів з метою посвідчення певних фактів, що мають юридичне значення для особи: дати народження або смерті, прізвища та ім'я батьків, родичів по висхідній або низхідній лінії, дати укладення або розірвання шлюбу, прізвище та ім'я чоловіка або дружини.

Засвідчення вірності копії документів визнається за законодавством США нотаріальною дією з певними застереженнями та не у всіх штатах. Законодавством штату Каліфорнія, наприклад, передбачено, що нотаріус має право засвідчувати справжність лише копій довіреності (параграф 4307 Спадкового кодексу) та засвідчувати справжність витягів з журналу реєстрації вчинюваних нотаріальних дій. Засвідчення вірності копій свідоцтв про народження, смерть, укладення шлюбу тощо віднесено до компетенції місцевих посадових осіб Реєстраційного органу штату, округу або осіб, яким було делеговано такі повноваження.

Звертаючись до питання предметної компетенції британського нотаріату та зважаючи на очевидну його спрямованість на обслуговування зовнішнього цивільного обороту, зауважимо про віднесення до повноважень нотаріусів у Великобританії:

• складання проектів та посвідчення правочинів, в тому числі заповітів, засвідчення юридичних фактів для наступної їх дії як в Великобританії, так і за кордоном;

• посвідчення справжності копій документів та підпису особи на документі з метою надання їм доказового значення;

• ведення протоколів вчинених нотаріальних дій (реєстрів), які містять оригінали всіх посвідчених та засвідчених документів;

• видача автентичних копій посвідчених та засвідчених документів;

• прийняття присяг та заяв для подальшого їх використання в судових процесах в Британії та за межами країни;

• вчинення протестів векселів;

• вчинення морських протестів тощо [9, с. 56].

Аналізуючи компетенцію британських нотаріусів не

можна обійти увагою таку особливість функціонування нотаріату в цій країні як залежність територіальної та предметної компетенції нотаріусів від класів або типів нотаріусів, про які вже відмічалося вище. Так, нотаріуси-писарі не обмежуються рамками територіальності в своїй діяльності, щодо них не встановлюються нотаріальні округи і тому вони можуть на прохання клієнта виїжджати за межі країни для вчинення нотаріальних дій, що, слід відмітити, потребує обізнаності в праві країни, до якої нотаріус виїжджає, та національної мови цієї країни. В світлі зазначеного британський нотаріат характеризується не тільки такою ознакою, як класовість, але йому притаманна також спеціалізація нотаріусів за видами діяльності або за країнами, за законодавством і на мові якої здатний діяти даний нотаріус. Такий підхід не характерний для нотаріату США, в яких нотаріуси мають діяти в межах відповідної території діяльності - округу - з неможливістю спеціалізуватися на певних видах діяльності.

Специфіка професійної діяльності британського нотаріуса в повній мірі реалізується при вчиненні такої нотаріальної дії як посвідчення документів, призначених для дії за кордоном. В зв'язку з тим, що кожна країна має власні особливості посвідчення юридичних актів, призначених для дії за кордоном (наприклад, текст правочину, призначеного для дії в США, майже завжди має бути засвідчений підписами двох свідків, а в Канаді

- письмовою заявою одного свідка), від британських нотаріусів вимагається знання не тільки двох іноземних мов, але і внутрішнього права відповідної країни, для дії в якій призначений документ.

Компетенцією британського нотаріуса також охоплюється засвідчення вірності копії документу. Нотаріально засвідчені копії документів розглядаються судами та державними органами як в самій Великобританії, так і за її межами, як оригінали документів.

Як і законодавством США, британським законодавством до переліку нотаріальних дій віднесено прийняття аффідевітів - письмових показань під присягою. Поняттям аффідевіту охоплюється також приведення під присягу та прийняття заяв.

Британські нотаріуси мають право також вчиняти протести векселів в неакцепті, посвідчувати несплату векселя, а також готувати акти про оплату.

Нотаріальний процес, поряд з іншими видами юридичних процесів, підпорядкований певним правилам, дотримання яких є обов'язковим і необхідним при його вчиненні. Аналізуючи загальний порядок вчинення нотаріальних дій в країнах англосаксонського нотаріату, можна зауважити на очевидну схожість таких порядків в США та Великобританії, і, з певним ступенем застереження, в країнах латинського нотаріату.

Діяльність британських нотаріусів щодо вчинення нотаріальних проваджень підпорядковується таким правилам як заборона безпідставної відмови у вчиненні нотаріальної дії; необхідність справедливої, адекватної оплати праці нотаріуса та відсутність обов'язку діяти безкоштовно; неупередженість нотаріуса та заборона діяти у власних інтересах; неможливість делегування своїх повноважень іншій особі; необхідність діяти сумлінно та добросовісно в межах власної територіальної та предметної компетенції тощо.

Вчинення нотаріальних дій за американським законодавством також здійснюється у відповідності з певними загальними правилами. Так, нотаріальні дії вчиняються нотаріусом за місцезнаходженням його робочого місця. Виїзд нотаріуса за межі контори допускається на вимогу заявника за наявності поважних на це причин - неможливості з'явитися особисто до нотаріуса у зв'язку зі станом здоров'я, обмеженням права пересування тощо.

При вчиненні кожної нотаріальної дії нотаріус встановлює особу заявника, що у відповідності з положеннями Модельного закону США "Про нотаріат" здійснюється на підставі чинного документу, виданого спеціально уповноваженим державним органом, який містить фото особи, її особистий підпис та зазначення її фізичних даних. Допускається встановлення особи на підставі паспорту або на підставі показань одного незаінтересованого "свідка, що заслуговує на довіру", який знайомий із заявником та відомий нотаріусу. Встановлення особи не потребує пред'явлення жодного документа за умови, що заявник особисто відомий нотаріусу.

Підставами для відмови у вчиненні нотаріальних дій є обізнаність нотаріуса про невідповідність такої дії вимогам закону; перевищення кількості нотаріальних дій, за вчиненням яких звернулася особа, кількості нотаріальних дій, які може вчинити нотаріус протягом робочого дня; якщо особа звернулася за вчиненням електронної нотаріальної дії до нотаріуса, який не має на це права.

Відповідно до параграфу 5-1 (Б) Модельного закону США "Про нотаріат" нотаріус не має права вчиняти нотаріальну дію якщо особа, підпис якої підлягає нотаріальному посвідченню, особисто не присутня при вчиненні нотаріальної дії; не відома особисто нотаріусу або її особу не встановлено на підставі достатніх даних; якщо у нотаріуса є сумнів, що заявник розуміє та усвідомлює зміст та наслідки вчинюваної нотаріальної дії; якщо нотаріус вважає, що дана особа діє не за власною волею (під примусом, погрозою, у зв'язку із тяжким збігом обставин тощо). Параграф 5-2 зазначеного закону забороняє нотаріусу вчиняти нотаріальну дію якщо нотаріус є стороною в правочині або його ім'я зазначено в документі, що підлягає нотаріальному посвідченню; якщо нотаріус в результаті вчинення цієї дії отримує комісійну або іншу винагороду в будь-якій формі, грошовий еквівалент якої перевищує максимальний розмір оплати, встановлений законом за вчинення такої нотаріальної дії; якщо нотаріус знаходиться в будь-якому ступені споріднення з заявником, спільно проживає з ним або в якості адвоката надавав консультації та складав проект угоди, що підлягає нотаріальному посвідченню.

За відмову у вчиненні нотаріальної дії з причин расової приналежності, статі, сексуальної орієнтації, релігійних переконань, походження, стану здоров'я або похилого віку, а також на підставі того, що заявник не є клієнтом або не є замовником роботодавця нотаріуса останній несе юридичну відповідальність.

Розмір плати за вчинення нотаріальної дії визначається за домовленістю між нотаріусом та заявником, але при цьому максимальний розмір такої оплати встановлюється окремо для кожного виду нотаріальної дії уповноваженою особою відповідного штату, зазвичай - Державним секретарем штату [4]. Але при цьому законодавством передбачається право нотаріуса звільнити заявника від оплати вчинюваної нотаріальної дії із благодійних або гуманітарних міркувань. Проаналізовані особливості організації нотаріату та нотаріальної діяльності в двох країнах - США та Великобританії - дозволяють говорити про певну їх специфічність та своєрідність, проте безсумнівною видається подібність принципів організації досліджуваної інституції в цих країнах, схожість їх функцій та спрямованість компетенції нотаріусів, подібність процедур допуску до заняття нотаріальною діяльністю. В світі сказаного та з урахуванням інтернаціоналізації цивільного обігу та глобального зближення країн - представниць різних правових сімей, різних типів нотаріальної організації, вкрай необхідним видається необхідність подальшого дослідження нотаріатів різних країн з метою запозичення позитивного досвіду у вітчизняний нотаріат та визначення можливих шляхів розвитку українського законодавства в цій сфері. Підсумовуючи сказане, відмітимо, що англо-американський варіант розвитку нотаріату не може бути виключений із списку альтернатив при визначені можливого шляху реформування національної системи нотаріальних органів. Оскільки це дозволить зробити нотаріат більш професійним, конкурентоздатним та набути йому гідне місце в правовій системі України.

Література

1. Бігун В. Отримання допуску до юридичної практики в США// Юридичний журнал. - 2002. - № 3.

2. Бондарева М. Особливості організації системи нотаріальних органів в країнах латинського нотаріату// Право України. - 2006. - № 2. - С. 76-78.

3. Гончар И. Будет наука для нотариусов // Юридическая практика. - 2005. - 11 жовтня. - С. 8.

4. Коровин Е. Богатенький нотариат, или Внебрачный сын закона // Нотариальный вестник. - 2002. - № 5. - С. 31.

5. Кравченко Т. К вопросу о модельном законотворчестве // Юриспруденція: теорія і практика. - 2005.

Размещено на Allbest.ru