Нормы права ВТО, регулирующие торговые аспекты инвестиционных мер

Взаимодействие правовой системы РФ и международного права основано на ст. 15 Конституции РФ, п.п. 1, 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ Федеральный Закон «О международных договорах Российской Федерации» от 15.07.1995 г. № 101-ФЗ: с учётом поправок, внесённых Федеральным законом от 12.03.2014 г. № 29-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 17.07.1995 г. № 29. Ст. 2757., п.п. 3, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=18852. и проч. Например, согласно ч. 4 ст. 15 федеральной Конституции, в случаях, если международный договор РФ устанавливает требования, отличающиеся от федерального закона, применяются положения международного договора. Проект Закона РФ о поправке к Конституции Российской Федерации № 885214-7 укрепляет государственный суверенитет в сфере права: п. 5, п.п. «б», «в» п. 18 ст. 1 законопроекта вносит изменения в ст. 79, ст. 125 Конституции РФ, дополняя их положениями о защите конституционной идентичности РФ (решения межгосударственных органов, принятые на основании международных договоров РФ в их истолковании, противоречащем Конституции РФ, не подлежат исполнению на территории Российской Федерации; разрешение Конституционным Судом РФ вопросов о возможности исполнения решений межгосударственных органов, принятых на основании положений международных договоров РФ в их истолковании, противоречащем Конституции РФ) Закон Российской Федерации «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»: Проект № 885214-7 [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://sozd.duma.gov.ru/bill/885214-7..

Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 оговаривает, что положения официально опубликованных международных договоров РФ действуют в России непосредственно, если только не требуют принятия внутригосударственных актов для применения норм таких договоров (п. 5). П. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 разъясняет, что непосредственно действующие международные договоры РФ применимы судами при разрешении гражданских, уголовных и административных дел, если международный договор РФ устанавливает иные правила, чем федеральный закон. Согласно п. 3 данного Постановления, признаками, указывающими на невозможность прямого применения международного договора РФ, являются, в частности, содержащиеся в договоре обязательства государств-участников по внесению изменений во внутригосударственное законодательство таких стран. Следовательно, законодательство РФ и постановления Пленума ВС РФ определили вопросы действия и применения международных договоров РФ, их место в национальной правовой системе.

С даты ратификации РФ Протокола о присоединении, являющегося международным договором, он, согласно § 151 Доклада Рабочей группы о присоединении России к ВТО (далее - ДРГ РФ), становится составляющей правовой системы РФ. Доклад обязал органы судебной власти толковать и применять его положения. § 214 ДРГ РФ предусмотрел необходимость единообразного применения Соглашения об учреждении ВТО и его положений на всей территории России, включая субъектов РФ, вовлечённых в приграничную торговлю, особые экономические и иные зоны Доклад Рабочей группы по присоединению Российской Федерации ко Всемирной торговой организации (01.02.2012 г.) [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://old.economy.gov.ru/minec/activity/sections/foreigneconomicactivity/wto/doc20120201_0017.. Исключается необходимость сторон, чьи права и законные интересы затрагиваются, обращаться в суд, поскольку в целях обеспечения соответствия нормам Соглашения об учреждении ВТО всякое физическое или юридическое лицо наделялось правом доводить до ведома органов государственной власти РФ или компетентных органов Таможенного Союза (ЕАЭС) случаи неприменения или не единообразного применения положений Соглашения об учреждении ВТО в Российской Федерации Гуляева Т.К. Соотношение «права ВТО» и национального права государств-членов. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10 - Международное право; Европейское право. М., 2016. С. 171-172. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://msal.ru/common/upload/Dissertatsiya_Gulyaeva_T.K..pdf.. Д.С. Боклан отмечает, что ОРС ВТО рассматривает нормы законодательства ЕАЭС в рамках собственной правоприменительной практики, как меры, принятые конкретным членом ЕАЭС. Таким образом, законодательство ЕАЭС считается не международным правом (согласно подходам Комиссии международного права (далее - КМП) ООН), а национальным законодательством государств-участников ЕАЭС Boklan, D., Lifshits, I. Eurasian Economic Union Court and WTO Dispute Settlement Body: two housewives in one kitchen // Russian Law Journal, 2019, Vol. VII Issue 3, pp. 169-170.. Это может повлиять на регулирование и применение ТРИМс Россией и другими членами ЕАЭС - согласно подходу КМП, норм различных международных соглашений, затрагивающих аналогичные проблемы, члены ЕАЭС должны толковать ТРИМс в соответствии с принципом гармонизации - таким образом, чтобы устанавливать единую систему совместных обязательств Боклан Д.С. Евразийский экономический союз … Указ. Соч. С. 225. .

Таким образом, в рамках присоединения к ВТО (включая Протокол о присоединении России к Марракешскому соглашению, ДРГ Российской Федерации) Россия признала «право ВТО» (многосторонние соглашения, заключённые в рамках Организации) неотъемлемой частью своей правовой системы, закрепила принцип прямого действия, то есть право частных лиц обосновывать свои требования положениями соглашений ВТО в органах судебной власти РФ. В рамках отечественной правовой доктрины высказываются мнения (например, И.В. Зенкин Зенкин И.В. Право Всемирной торговой организации. М.: Международные отношения, 2014. С. 57.), отрицающие обязательную силу § 151 ДРГ для Российской Федерации, иных параграфов, не включённых в § 1450 ДРГ РФ. Другие исследователи (в частности, А.С. Исполинов) полагают, что даже при отсутствии обязательного характера данной нормы признаётся приоритет соглашений ВТО и их «прямое действие» Исполинов А.С. Вопросы прямого применения права ВТО в правопорядке России // Законодательство. 2014. № 2. С. 77.. Признание прямого действия права ВТО отражает и судебная практика РФ. В частности, высшие судебные инстанции РФ рассмотрели ряд дел, связанных с применением «права ВТО» на территории России.

Одним из примеров сотрудничества Российской Федерации и ВТО по ТРИМС является инвестиционный режим «промышленная сборка» в сфере автомобильной промышленности РФ. Основные аспекты «Автоинвестиционной программы» рассматривались в ДРГ РФ, § 1090 Доклада установил переходный период до 1 июля 2018 г. В соответствии с принятыми на себя обязательствами в рамках ВТО, Россия регулярно направляла в Организацию уведомления по исполнению инвестиционных мер торгового характера.

Предметом уведомления являются такие положения Программы инвестиций в авто: положения Приказа № 73/81/58н, определяющие местные требования к содержанию для инвесторов, принимающих участие в инвестировании в автопром, в автомобильном секторе: инвесторы обязаны создавать добавленную стоимость внутри страны, и значительная часть данных требований фактически не предусматривает использования компонентов российского происхождения в производстве; право юридических лиц пользоваться льготными ставками ввозной пошлины «для промышленной сборки» в автомобильном секторе (определённые преамбулой приложения к Приказу № 73/81/58н) при импорте компонентов, если указанные юридические лица исполняют требования Приказа № 73/81/58н. Получение права на тарифные преференции предполагает обязанность производителей транспортных средств, их частей или компонентов, заключить соглашение с Министерством экономического развития РФ и соответствовать требованиям, изложенным в Приказе № 73/81/58н Приказ Минэкономразвития Российской Федерации, Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации и Минфина России от 15.04.2005 г. № 73/81/58н // Российская газета. 04.05.2005 г. № 92.. Соблюдение подобных мер необходимо для получения тарифных льгот.

Конечной датой истечения соглашения между инвесторами и Минэкономразвития РФ является 31 декабря 2020 г. Рассматриваемая инвестиционная программа реализуется непосредственно Правительством РФ, в том числе Минэкономразвития РФ во взаимодействии с Министерством промышленности и торговли РФ, Федеральной таможенной службой. Отдельными полномочиями обладает, на уровне Евразийского экономического Союза, и наднациональный орган - Евразийская экономическая комиссия Дятлов С.А., Булавко О.А. Трансформация инвестиционной системы в условиях перехода к инновационному развитию. Санкт-Петербург: Центр научно-информационных технологий «Астерион», 2011. С. 146-147..

Российская Федерация представляет немалый интерес для потенциальных инвесторов, но в рамках отдельных отраслей промышленности и экономики: топливно-энергетический сектор, машиностроение и металлургия, пищевая промышленность, торговля и общественное питание. Отстаивание собственных национальных экономических интересов в рамках ВТО - весьма сложная проблема, эффективно решаемая лишь ведущими экономиками мира, в особенности в условиях глобализации. В то же время, исторический опыт России, большинства зарубежных стран подтверждает - долгосрочное, стратегическое инвестирование остаётся преимущественно функцией государства:
в 2000-2010-е гг., помимо энергетического сектора и ВПК, были постепенно восстановлены потенциал атомной промышленности и сельского хозяйства России (в последнем случае сказались активно принимаемые российскими властями меры по поддержке аграрного сектора). Парадоксально, но антироссийские санкции западных стран и российские контрсанкции способствовали развитию производства внутри страны, становлению сильного внутреннего рынка Гуляева Т.К. Указ. Соч. С. 172.. В этих условиях членство в ВТО стало, на наш взгляд, одним из основных инструментов обеспечения развития международных экономических связей России, включая ограниченное торгово-экономическое взаимодействие с западными странами, более предпочтительное для России по сравнению с прежними, весьма обременительными для отечественной экономики условиями сотрудничества.

3.2 Анализ решений ОРС ВТО в отношении споров с участием России по ТРИМС

По даннымВсемирной торговой организации, Россия принимает участие в 96 спорах в рамках ВТО: в 8 спорах - в качестве истца, в 9 - в качестве ответчика и в 79 спорах - как третья сторона Russian Federation and the WTO [Электронныйресурс] // Режимдоступа: https://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/russia_e.htm.. Многие из указанных споров ещё рассматривается Органом по разрешению споров (ОРС) ВТО. По ряду споров с участием России в качестве стороны спора ОРС ВТО уже принял решение. Российская Федерация принимала или принимает участие в 8 спорах по ТРИМС: в одном споре - в качестве истца (DS476, спор между Россией и ЕС по Третьему энергопакету), в двух спорах - в качестве ответчика (DS462, DS463 - споры России с Евросоюзом и Японией по поводу утилизационного сбора), в 5 спорах - как третье лицо (DS456, DS472, DS497, DS510,DS583).

А.С. Васильева отмечает, что в рамках ВТО функционирует уникальная система разрешения споров, основанная на определённых принципах, а в случае нарушения обязательств членами Организации она вправе применить определённые меры воздействия в отношении таких участников. ОРС ВТО - специально уполномоченный орган по разрешению споров Васильева А.С. Спор в ВТО между Россией и Украиной «Россия - меры, влияющие на импорт железнодорожного оборудования и его частей» // Отечественная юриспруденция. 2019. № 4 (36). С. 60-61.. Порядок рассмотрения и разрешения споров закреплён в Договорённости о правилах и процедурах разрешения споров (далее - ДРС) ВТО. Этот механизм включает пятьстадий: консультации между двумя и более государствами; образование третейской группы на основании требования любой из спорящих сторон; принятие ОРС отчёта данной группы; подача апелляционной жалобы и её рассмотрение; контроль со стороны ОРС за выполнением рекомендаций, изложенных в решении ОРС ВТО Трунк-Федорова М.П. Механизм разрешения международных торговых споров в рамках Всемирной торговой организации // Глобализация и интеграционные процессы в Азиатско-Тихоокеанском регионе (правовое и экономическое исследование): монография / под ред. Т.Я. Хабриевой. М.: ИЗиСП, ИНФРА-М, 2014. С. 85-99. (ст.ст. 4, 6, 16, 17, 21, а также ст. 25 ДРС ВТО) Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes [Электронныйресурс] // Режимдоступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dsu_e.htm..Механизмы урегулирования споров, определённые ДРС ВТО, служат одним из наиболее эффективных средств международного разрешения торговых споров и устранения торговых барьеров между государствами. Члены ВТО активно применяют подобный инструмент в случаях, когда иные, «внесудебные» способы урегулирования разногласий и устранения потенциальных нарушений требований ВТО не эффективны.

В споре DS476 Россия является истцом. Данный спор продолжается до сих пор - ЕС, а затем и Россия подали апелляционные жалобы в Апелляционный орган ВТО на решение Органа по разрешению споров, и окончательное разрешение спора пока «заморожено», поскольку Апелляционный орган временно прекратил свою деятельность, в том числе не подтвердив состав арбитров по решению текущих споров.

В июле 2009 г. ЕС принял «Третий энергопакет»: Директива 2009/73/ЕС отменила предыдущие правовые акты, определявшие условия передачи, хранения, распределения и поставки в ЕС природного газа, включая СПГ. В частности, были отменены правила «Второго энергопакета», за отдельными исключениями. Российская сторона полагала, что требования «Третьего энергопакета» необоснованно ограничивают именно импорт российского природного газа, то есть, ЕС устанавливал дискриминационные меры в отношении России, в том числе, вопреки ст. 2.1 ТРИМС («Национальный режим и количественные ограничения»). В связи с этим Российская Федерация просила создать, в порядке ст. 6 Механизма разрешения споров ВТО (DSU), третейскую группу для урегулирования противоречий с ЕС, и рассмотреть следующие вопросы:

1) Директива ЕС требовала, чтобы вертикально интегрированные газовые компании разделяли производство и поставки газа в ЕС: в силу Третьего энергопакета, одна компания не может контролировать и производство, и передачу природного газа в ЕС. Директива предусматривала несколько вариантов разделения - разделение собственности, создание независимого системного оператора или независимого оператора передачи. Разделение собственности - наиболее ограничивающая мера: одно и то же лицо (включая юридическое лицо, государство и т.д.) не может владеть мажоритарной долей (количеством акций) в компании. Тем не менее, Директива устанавливала право государств-участников ЕС, либо двух отдельных органов государственной власти членов ЕС одновременно владеть вертикально интегрированной компанией, функциями по производству и поставкам природного газа, тогда как третьи страны фактически могли быть поставлены в худшее, дискриминационное положение. При этом члены ЕС получали право разрешать как несколько, так и лишь одну модель разделения функций производства, транзита и передачи природного газа. Например, Литва допустила только одну модель, разделение собственности, тогда как в Хорватии и Венгрии допускались все три модели разделения. Российская Федерация считала, что законодательство Хорватии, Венгрии и Литвы фактически ущемляет поставки трубопроводного газа, что ставит Россию в худшее положение по сравнению с поставщиками из других стран: требования по разграничению не применяются к производственным мощностям СПГ и системным операторам СПГ WT/DS476/R (10 August 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds476_e.htm.;

2) Российская Федерация полагала, что ряд директив ЕС, актов национального законодательства государств-участников ЕС противоречат обязательствам ЕС и его членов в рамках ВТО;

3) Россия оспаривала положения Третьего энергопакета в рамках шести жалоб: применение дискриминационного режима в рамках права ЕС к газопроводу OPAL; требование «Третьего энергопакета» об особом порядке сертификации газотранспортных операторов, контролируемых иностранными лицами; инфраструктурные требования ЕС, связанные с т.н. проектами «общего интереса» (нормы законодательства ЕС о трансъевропейских сетях, создающие преимущества для развития проектов, направленных на диверсификацию источников поставок газа в ЕС из третьих стран, за исключением России); разделение на уровне собственности, либо иным образом транспортировки и сбыта газа (меры по разделению, включая применяемые в Рамках Третьей газовой директивы ЕС и по национальному законодательству Хорватии, Венгрии и Литвы); льготы для поставщиков СПГ (фактически меры, применяемые к трубопроводному газу, не распространялись на «операторов систем СПГ», устанавливались и определённые преференции, в целях диверсификации импорта газа в ЕС); изъятия из газовой директивы ЕС для промысловых трубопроводов (по которым поставляется норвежский газ) WT/DS476/R (10 August 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds476_e.htm..

Европейский Союз сумел обойти вопрос о нарушении новой газовой директивой ст. 2.1 ТРИМС, ограничив рассмотрение дела положениями других соглашений ВТО. Тем не менее, Третейская группа рассматривала взаимосвязанные со ст. 2 ТРИМС положения ГАТТ (ст.ст.III.4,XI.1 ГАТТ) и ГАТС. Соглашение ТРИМС затрагивали выводы ОРС ВТО по четырём требованиям России: требование по разграничению, нарушавшее, по мнению российской стороны, принцип недискриминации; требования по газопроводу OPAL (ограничение 50 % мощностей и обязательная ежегодная продажа «Газпромом» 3 млрд. м³ природного газа, транспортируемого по трубопроводу), фактически являющиеся количественными ограничениями объёмов импорта российского природного газа; требование по промысловым трубопроводам; требование по инфраструктуре. Третейская группа не согласилась с доводами России по первому требованию (в частности, с тем аргументом, что Литва запретила России осуществлять трубопроводную транспортировку природного газа через коммерческое представительство в стране), указав на то, что положение российской стороны следует сравнивать с положением поставщиков аналогичных услуг из третьих стран, а «Газпром» взаимодействует с большим числом независимых транспортных операторов, в целях предоставления услуг трубопроводной транспортировки, чем вертикально интегрированные компании иных третьих стран. Таким образом, третейская группа не приняла доводы России по ст. III.4ГАТТ-94. В то же время, ссылаясь на ограничения по трубопроводу OPAL, Россия обосновывала ст. XI.1ГАТТ-94, и третейская группа согласилась с доводами России, отметив, что России удалось доказать, что данная мера ограничивает конкурентные возможности импорта российского природного газа через газопроводы «Северный поток» и OPAL. Помимо этого, Третейская группа пришла к выводу и о том, что требования инфраструктуры, введённые ЕС, фактически являются дискриминационными по отношению к России, поскольку обеспечивают более благоприятные условия для экспорта любого природного газа, кроме российского. Одновременно доводы России по промысловым трубопроводам не были учтены, аналогично доводам по поставкам СПГ.

Таким образом, ст. 2 ТРИМС затрагивалась, в частности, п. 1 ст. 36 Газовой директивы ЕС: две категории инфраструктуры могли быть временно освобождены от устанавливаемых ограничений, включая требования к разделению, доступу третьих сторон к системам передачи и распределения, объектам и хранилищам СПГ, условиям и тарифам методологии доступа к ним. Эти категории - «новая» газовая инфраструктура (соединители, складские помещения и иные объекты СПГ); значительное увеличение мощностей уже созданной инфраструктуры и модернизация инфраструктуры, если они позволяют освоить новые источники газоснабжения WT/DS476/R (10 August 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds476_e.htm.. Эти категории инфраструктуры могли освобождаться от определённых Директивой ограничений лишь при таких условиях: инвестирование должно усилить конкуренцию в сфере поставок газа, повысить их безопасность; уровень риска, связанный с инвестициями, должен быть таким, чтобы инвестиции не осуществлялись, если для них не предоставлены преференции; инфраструктура должна принадлежать физическому или юридическому лицу, наименее зависимому от системных операторов с точки зрения организационно-правовой формы; пользователи инфраструктуры должны уплачивать определённые сборы; освобождение не должно ограничивать конкуренцию, препятствовать эффективному функционированию внутреннего рынка природного газа, эффективному регулированию системы, к которой подключена инфраструктура WT/DS476/R (10 August 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds476_e.htm..

ОРС ВТО применил нормы ГАТТ и ГАТС, взаимосвязанные с ТРИМС, о национальном режиме и количественных ограничениях в данном споре таким образом: 1) Установил, что требования ст. 2 Соглашения, а также ТРИМс распространяются лишь на аналогичные, подобные товары (таким образом, ОРС заключил, что не только требования Третьей газовой директивы по СПГ, но и преференции промысловым трубопроводам не нарушают норм ГАТТ или ТРИМС), и заявитель обязан доказать, что дискриминационные меры применяются именно к подобным товарам: формально ТРИМС не содержит подобного уточнения; 2) ОРС счёл невозможным толковать требование по разделению как «единую меру» - требования законодательства ЕС, которые подлежат имплементации государствами участниками объединения, применял термин «проекты «общего интереса» - инфраструктурные проекты ЕС, направленные на обеспечение энергетической безопасности и диверсификацию источников энергоснабжения; 3) ОРС констатировал, что требование ЕС по разделению не является «единой мерой», в том числе и в силу того, что, согласно доводам ЕС, объединение оставляло выбор для своих участников между введением лишь требования к разделению собственности либо возможностью применения нескольких альтернативных моделей; 4) ОРС ВТО не выявил признаков дискриминации России по требованию разделения, поскольку данное требование применялось и к другим поставщикам аналогичной продукции в ЕС, не устанавливало менее благоприятный режим для российской продукции по сравнению с аналогичной продукцией ЕС (подобные нормы действуют, в частности, и в рамках антимонопольного законодательства ЕС).

Непосредственно ТРИМс, несовместимые с обязательствами национального режима, общего устранения количественных ограничений затрагивались незначительно: первые представляли собой требования местного производства, формально не затронутые введёнными ЕС ограничениями, поскольку ЕС не предоставлял привилегированный режим собственному природному газу в сравнении с российским; количественные ограничения, однако, могли быть затронуты путём фактического ограничения импорта российского природного газа (пп. «а» п. 2 Приложения к Соглашению ТРИМС). Первоначально оспариваемые Россией положения ТРИМС (ст. 2 ТРИМС) взаимосвязаны с нормами ГАТТ-94: дискриминационные меры ЕС затрагивали ст. 2 ТРИМС в той мере, в которой устанавливали определённый режим в отношении продажи, покупки, транспортировки, перераспределения или использования для продукции иностранного происхождения по сравнению с национальными товарами, и исключение делается лишь для внутренних налогов и сборов, устанавливаемых не по национальному признаку, а на основе экономических показателей. Более того, ни одна страна не имеет права устанавливать никаких ограничений на импорт и экспорт товаров для другого члена ВТО, за исключением налогов и иных сборов. Однако Третейская группа указала на необходимость сопоставления аналогичного товара, схожий подход применив и к промысловым трубопроводам (по мнению группы, они не подпадают под определение «система передачи» и требования соответствующего режима, наряду с «классическими» трубопроводами) WT/DS476/R (10 August 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds476_e.htm..

В соответствии с Отчётом ОРС ВТО по делу от 10 августа 2018 г., первые три из перечисленных требований России были удовлетворены, однако ОРС не выявил признаков дискриминации как в требованиях ЕС по разделению собственности, иных вариантах разграничения функций производства, транспортировки и сбыта природного газа, так и не упразднил льготы норвежским поставщикам газа, поставщикам СПГ. Однако, следуя заключению отчёта, большинство доводов России было отклонено WT/DS476/R (10 August 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds476_e.htm..

Следовательно, решение ОРС ВТО фактически оставило в силе ряд дискриминационных ограничений, введённых ЕС в отношении поставок природного газа из России: во-первых, сохранены не только требования к разделению собственности либо управления транспортировкой, сбытом российского природного газа и льготы для поставщиков норвежского газа, но и преференции для поставщиков СПГ, а также привилегии государствам-участникам ЕС по сравнению с экспортируемой Россией продукцией - природному газу. ОРС ВТО пришёл к выводу, что природный газ и СПГ не являются подобными товарами, и потому отклонил требование России. Более того, ЕС не только оспаривает запрет ОРС ВТО на фактическое предоставление льгот всем иным поставщикам природного газа за исключением России (по инфраструктуре), сертификации транспортёров природного газа, контролируемых нерезидентами, но и, вопреки решению ОРС ВТО, уже в 2019 г. ограничил доступ России к газопроводу OPAL, стремясь ограничить поставки российского природного газа по «Северному потоку».

По мнению российской стороны, «Третий энергопакет» направлен на ужесточение и централизацию контроля над энергетическим рынком ЕС, а сам энергопакет необоснованно ограничивает импорт российского природного газа по газопроводу OPAL. Представители Минэкономразвития и «Газпрома» первоначально заявили, что удовлетворены решением. Последовавшие события продемонстрировали, что публикация доклада ОРС ВТО в августе 2018 г. оказалась лишь первой стадией разрешения спора.

В споре DS462 Россия выступила ответчиком. Евросоюз указывал, в частности, и на нарушение Россией ст. 2 (п.п. 1, 2 ст. 2) ТРИМС, связанные с ними пп. «а» п. 1 и / или пп. «а» п. 2 Приложения к ТРИМС. Истец (ЕС) объяснял это тем, что инвестиционные меры торгового характера, соблюдение которых необходимо для получения преимущества и предъявляющие требования местного производства (покупки или использования предприятием отечественной продукции, иного внутреннего источника, используемого или связанного с местным производством). Европейский Союз рассматривал введённый Россией для иностранных автопроизводителей утилизационный сбор как дискриминационные меры. Следовательно, Россия, по мнению ЕС, нарушала правила национального режима и количественных ограничений в отношении продукции европейских автопроизводителей. Поскольку стороны не пришли к соглашению в рамках двусторонних консультаций, ЕС потребовал создать третейскую группу, в порядке ст. 6 Механизма разрешения споров ВТО, ст. 8 ТРИМС, ст. XXIII ГАТТ-94. Освобождение от подобного сбора распространялось и на автомобили, ввозимые из Беларуси и Казахстана. В нарушение ТРИМс, Россия устанавливала и ограничения на импорт запчастей и компонентов, поставляемых из ЕС, других членов ВТО WT/DS462/8 (11 October 2013) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds462_e.htm.; WT/DS463/7 (8 August 2013) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds463_e.htm..

Т.н. «плата за переработку» резко возрастала для отдельных категорий транспортных средств и автомобилей, выпушенных более трёх лет назад. По мнению ЕС, подобная структура была призвана дискриминировать зарубежных автопроизводителей. ЕС оспаривал ряд актов федерального законодательства, устанавливающих или затрагивающих подобные ограничения.

Аналогичным спором стал спор России с Японией (DS 463), поскольку японские автопроизводители, как и европейские промышленники, пострадали от введённых Россией мер. Оба спора были завершены на стадии создания Третейской группы либо проведения консультаций, поскольку Федеральное Собрание приняло закон, на основании которого сбор должны оплачивать и отечественные автопроизводители Баева М.А. Торговые споры в рамках ВТО, в которых участвует Россия, и механизм их разрешения // Российский внешнеэкономический вестник. 2015. № 3. С. 75-76.. В ином случае России пришлось бы вносить изменения в действующее законодательство на основании решения ОРС ВТО. Намерения присоединиться к спору выражали и США, существовала вероятность подачи ими отдельной жалобы в ОРС ВТО, а ряд других государств принимали участие в рассмотрении обоих споров ещё на стадии консультаций.

В 5 спорах Россия участвует в качестве третьей стороны (например, делаDS 456,DS 472, DS 497, DS 510, DS 583), а именно по спорам США против Индии (ст. 2.1 ТРИМС), ЕС против Бразилии (ст. 2.1, 2.2 ТРИМС), Японии против Бразилии (ст. 2.1, 2.2 ТРИМС), Индии против США (ст. 2.1 ТРИМС), ЕС против Турции (ст. 2.1 ТРИМС)соответственно. Как третья сторона, Россия чаще всего присоединяется к спорам с участием Китая, ЕС и США. В частности, они затрагивают вопросы исполнения положений ГАТТ-94, субсидирования и компенсационных мер, антидемпинга, технических барьеров, протоколов о присоединении, инвестиций, основания ВТО, специальных защитных мер, сельского хозяйства, импортного лицензирования, санитарных и фитосанитарных мер и проч. Основными проблемами, разрешаемыми ОРС ВТО, являются и споры об интеллектуальной собственности, экспортных ограничениях и т.д. Кнобель А.Ю. Участие России в торговых спорах в рамках ВТО: анализ конкурентоспособности / А.Ю. Кнобель, М.А. Баева, А.С. Фиранчук. Москва: Дело, 2016. С. 44.

Например, в споре США против Индии (DS 456), затронувшем положения ТРИМС, США оспаривали принятые меры в отношении солнечных элементов и модулей. В феврале 2013 г. США запросили консультаций с Индией по требованиям местной компоненты при производстве указанной продукции. В частности, Индия требовала, чтобы проектировщики энергоустановок закупали и применяли элементы и модули индийского производства, в целях участия в «Национальной миссии развития солнечной энергетики» им. Д. Неру. В результате установок получали право на определённые выгоды (субсидии и проч.) благодаря гарантиям стабильных тарифов на электричество, что, по мнению США, нарушало принцип национального режима, поскольку устанавливает более благоприятный режим для индийских товаров в сравнении с импортными. По мнению США, подобные меры являлись запрещёнными субсидиями, поддерживавшими национального производителя. Апелляционный орган подтвердил вывод Третейской группы о несоответствии требований индийского правительства ст. 2.1 ТРИМС - Индия предъявляла к иностранным производителям требования «местного производства», возлагая на данных производителей обязанность закупки индийской продукции WT/DS456/R (24 February 2016) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds456_e.htm..

США заявили, что введённые Индией меры являются «инвестиционными», поскольку их целью является стимулирование производства солнечных элементов и модулей в Индии. США настаивали на применение к Индии подхода, ранее применённого к Канаде, по поводу Программы по возобновляемым источникам энергии, фактически создававшей условия для инвестирования в технологии производства возобновляемой энергии и создание новых рабочих мест. В то же время, правительственные меры были связаны и с торговлей товарами, поскольку они содержали внутренние требования к купле, продаже или использованию товаров WT/DS456/R (24 February 2016) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds456_e.htm.. Третейская группа согласилась с этими доводами США, указав на то, что оспариваемые меры представляют собой попытки создания благоприятных политических и экономических условий для превращения Индии в один из центров развития мировой солнечной энергетики, по сути являются ТРИМс. ОРС ВТО пришёл к выводу, что данные меры отвечают пп. «а» п. 1 Приложения к ТРИМС, однако противоречат ст. 2.1 ТРИМС, поскольку не совместимы с обязательством национального режима.

14 апреля 2014 г. США запросили образование третейской группы. Она была создана в мае 2014 г., через четыре месяца были выбраны участники группы. Российские интересы также были представлены в этой сфере - экспорт соответствующей российской продукции в Индию составлял 5 % от общего экспорта подобных товаров Россией. Кроме того, для России весьма важно развитие альтернативных источников энергии. Целесообразно было и получить практический опыт участия в рассмотрении и разрешении споров, связанных с предоставлением субсидий, в том числе и при использовании отечественных товаров в производстве основной продукции. Индия внесла изменения в национальное законодательство, во избежание поражения в споре с США WT/DS456/R (24 February 2016) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds456_e.htm.. Государство обязалось привести нормы национального права в соответствие с требованиями ВТО и выполнять рекомендации Организации.

Споры ЕС и Японии против Бразилии (DS 472, DS 497) были связаны с введёнными Бразилией мерами. Поводом к рассмотрению споров стало налогообложение технологичной продукции, произведённой в свободных экономических зонах, налоговые льготы для отечественных производителей WT/DS472/R (30 August 2017) [Электронный ресурс] // Режим доступа: доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds472_e.htm.. Нарушения ТРИМС, по мнению ОРС ВТО, состояли в том, что налоговые льготы для экспортёров фактически представляли инвестиционные меры, стимулировавшие рост экспорта технологичной продукции бразильскими производителями. Бразилия ссылалась на то, что установила подобные льготы для «внутренней», а не импортной продукции, однако термины «внутренняя» и «отечественная» продукция не тождественны, поскольку «внутренняя» продукция охватывает всю продукцию, произведённую внутри страны, включая продукцию зарубежных производителей. Признавая подобные меры инвестиционными, Бразилия не считала их запрещёнными, не соответствующими ст. 2 ТРИМС, Приложению к Соглашению, утверждая, что национальные правительства вправе стимулировать развитие производительных сил внутри страны. ОРС ВТО, однако, не согласился с доводами Бразилии, отмечая протекционистский характер введённых мер. Участие России в спорах было обусловлено преимущественно необходимостью получения опыта подобных разбирательств, в особенности в условиях продолжения споров об утилизационном сборе с ЕС и Японией WT/DS472/AB/R (13 December 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds472_e.htm.. По обоим спорам ОРС ВТО (Третейская группа, а затем - и Апелляционный орган) принял меры в отношении Бразилии, конечный срок исполнения которых истёк 31 декабря 2019 г. Умеренный характер принятых мер был связан с тем, что Бразилия уже внесла основные необходимые изменения в действующее законодательство WT/DS472/AB/R (13 December 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds472_e.htm; WT/DS497/AB/R (13 December 2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds497_e.htm..

В случае неисполнения ответчиком решений ОРС ВТО истец может получить право на применение к нему ответных мер. Получение подобного права должно быть санкционировано ОРС. Ответные меры могут приниматься лишь в форме приостановления уступок в объёме, эквивалентном неисполнению ответчиком решения ОРС. Таким образом, истец фактически получает право неисполнения обязательств по отношению к ответчику по Соглашениям ВТО. Ответные меры не могут применяться ретроактивно (то есть, к отношениям, возникшим до принятия соответствующего решения ВТО) или в форме денежной компенсации Разрешение споров в рамках Всемирной Торговой Организации (Минэкономразвития РФ) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://economy.gov.ru/material/directions/vneshneekonomicheskaya_deyatelnost/vto/razreshenie_sporov/..

О.С. Старшинова отмечает, что проблема контрмер является одной из наиболее сложных и противоречивых в сфере международной ответственности государств. Государства вправе использовать ответные меры, как правомерные средства принуждения, однако, поскольку нередко контрмеры применяются непропорционально нарушению, ими прикрываются собственные цели и устремления соответствующих государств. Ответные меры в рамках ВТО, в частности, являются единственным средством принуждения к исполнению решений и рекомендаций ОРС ВТО. Следовательно, эффективность механизма разрешения споров ВТО во многом зависит от возможности потерпевшей стороны ввести ответную меру Старшинова О.С. Применение ответных мер в системе разрешения споров Всемирной Торговой Организации. Автореферат дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10 - Международное право; Европейское право. М., 2019. С. 4. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://dlib.rsl.ru/viewer/01008701266#.. Сама возможность введения применения подобных мер служит определённой гарантией выполнения государством своих обязательств.

Ответные меры должны отвечать комплексу материальных и процессуальных условий. На данном этапе продолжаются многосторонние переговоры по поводу внесения изменений и дополнений в нормы права ВТО, регулирующие отношения по поводу применения членами ВТО ответных мер, на специальной сессии ОРС ВТО. На переговорах рассматриваются и вопросы повышения эффективности исполнения решений и рекомендаций ВТО путём закрепления возможности введения ответчиком более решительных ответных мер, оказывающих более значимое влияние на нарушителя Старшинова О.С. Указ. Соч С. 4-5. .

Побеждать в спорах в рамках ВТО важно с экономической и политической точек зрения. ОРС ВТО отличается беспристрастностью, и потому ВТО может послужить площадкой для усиления международного авторитета государства, и осознания того факта, что споры в международных судах могут быть выиграны, если обеспечивать надлежащую подготовку к ним. Международные судебные органы способны принимать адекватные решения и учитывать позиции обеих сторон.

3.3 Проблемы реализации режима либерализации в инвестиционной сфере России с учётом выполнения соглашений по ТРИМС

Введение ТРИМс различными государствами, включая Россию, как правило, обосновывается тем, что данные меры смягчают проблемы, связанные с дефицитом платёжного баланса и способствуют развитию производства внутри страны. Государства Юго-Восточной Азии широко применяли протекционистские меры с 1970-х гг., одновременно сделав привлечение ПИИ в собственную экономику основной стратегией экономического развития. Опыт «дальневосточных тигров» (Южная Корея, Сингапур, Тайвань и т.д.), а также льготы и послабления, первоначально предоставленные развивающимся странам, как членам ВТО, по ТРИМС, свидетельствуют о необходимости поиска оптимального баланса между либерализацией инвестиционной сферы и торговли товарами, с одной стороны, и развитием национального производства, с другой стороны. Вместе с тем, конечный итог принятия ограничительных мер, включая инвестиционные меры торгового характера, демонстрирует низкую эффективность подобных мер. Как правило, они резко искажают развитие национальной экономики Наваретти Д.Б., Дель Перо А.С. ТРИМС и инвестиционный климат // Торговая политика и значение вступления в ВТО для развития России и стран СНГ. Руководство / под ред. Дэвида Г. Тарра. М.: Издательство «Весь мир», 2006. С. 437..

Несмотря на то, что оптимальное распределение ресурсов может достигаться лишь при отсутствии или смягчении недостатков рынка, залогом чего служит государственное регулирование, ТРИМс аналогичны торговым барьерам, они, как правило, создают искажения в национальной экономике, влияя на цены отдельных видов товаров. Более того, следует учитывать дискриминационный характер ТРИМс, поскольку они ущемляют лишь определённые типы фирм.

ТРИМс также неэффективны как одно из средств корректировки существующих искажений. Они могут рассматриваться как меры, гарантирующие местному производству часть прибыли, в ином случае извлекаемую международными компаниями. Другой крайностью является пример, когда именно международные фирмы получают исключительное право на использование местных природных ресурсов либо им гарантируется определённая их часть (одним из примеров являются соглашения о разделе продукции). Лучшим способом устранить подобные искажения является изменение политики или факторов, которые служат причинами и условиями для возникновения подобных искажений Наваретти Д.Б., Дель Перо А.С. Указ. Соч. С. 437-438..

Незначительные объёмы притока ПИИ в российскую экономику объяснимы, главным образом, тем, что Российская Федерация, несмотря на предпринимаемые в последние десятилетия усилия, так полностью и не решила задачи создания благоприятного инвестиционного климата. Негативное влияние оказывают на него и нестабильность правового регулирования системы предпринимательской деятельности, недостаточная прозрачность законодательства РФ, несоответствие отдельных его положений нормам международного права, правовая слабость государства, неэффективность его усилий по защите прав собственности, исполнению обязательств по контрактам, противодействию коррупции и преступности Албастова М.Р. Проблемы и перспективы развития инвестиционной политики Российской Федерации / М.Р. Албастова, В.В. Завадская, С.Е. Метелев // Сибирский торгово-экономический журнал. 2016. № 2 (23). С. 67-68.. Невысокие темпы внедрения международной системы бухгалтерского учёта, неэффективность защиты импортных товаров от «нечестной» конкуренции дополнительно ослабляют инвестиционную привлекательность российской экономики.

Производственная и деловая инфраструктура России требуют существенного улучшения. Её отсутствие или недостаточное развитие существенно увеличивают размер требуемых первоначальных вложений (затрат) для инвесторов. Неблагоприятный климат и большая территория России связаны со значительными транспортными издержками, что снижает привлекательность ряда субъектов РФ, удалённых от источников сырья и рынков сбыта. Формирование благоприятного инвестиционного климата в России должно разрешаться в рамках государственной экономической политики, направленной на создание экономических и политических условий развития инвестиционной деятельности, обеспечения стабильного развития и экономического роста. Подобная экономическая политика оправдана в среднесрочной перспективе, тогда как упорядочение правовых основ деятельности иностранных инвесторов и создание для них определённых стимулов могут компенсировать непривлекательность общего инвестиционного климата уже в краткосрочной перспективе Дятлов С.А., Булавко О.А. Указ. Соч. С. 147..

Действующий Закон № 160-ФЗ включает незначительное число льгот и, как следствие, его стимулирующий экономический эффект весьма ограничен. По существу, он содержит лишь одну прямую льготу - право беспошлинного ввоза товаров, составляющих вклад иностранного участника в уставной капитал предприятия с иностранными инвестициями. Согласно нормам закона, эта таможенная льгота предоставляется лишь инвесторам, принимающим участие в осуществлении т.н. приоритетных инвестиционных проектов (ст. 16 Закона № 160-ФЗ). Данную категорию составляют и проекты, объём инвестиций в которые эквивалентен сумме не менее 1 млрд. рублей либо те из них, доля иностранного инвестора в которых составляет не менее 100 млн. рублей.

Закон № 160-ФЗ включает весьма узкую стабилизационную оговорку (ст. 9). В силу п. 1 ст. 9 Закона № 160-ФЗ, использовать её могут лишь иностранные инвесторы и коммерческие организации с иностранными инвестициями, реализующие приоритетные инвестиционные проекты за счёт иностранных капиталовложений при условии, что ввозимые товары используются по целевому назначению, для реализации данных проектов.

Система льгот, предоставляемых иностранным инвесторам на основании Закона № 160-ФЗ, ставит Россию в невыгодное положение по сравнению с другими государствами, учитывая неблагоприятный инвестиционный климат РФ. Ряд зарубежных государств активно привлекают предпринимательский капитал в свою экономику. Большинство государств, сумевших добиться существенного притока ПИИ, применяют льготы как неотъемлемую составляющую государственной инвестиционной политики, в том числе и к деятельности иностранных инвесторов. Более того, уже в 1990-е гг. как развитые, так и развивающиеся страны расширяли льготы для иностранных инвесторов Загашвили В.С. Указ. Соч. С. 71..

Следует последовательно исполнять и свои обязательства по ТРИМС. В соответствии с положениями Соглашения, принимающее государство не имеет права предъявлять предприятиям с ПИИ такие требования: обязательный экспорт фиксированной доли производимой продукции; ограничение импорта предприятия масштабами его экспорта и т.п. В то же время, ВТО не запрещает субсидирование НИОКР, регионального развития, экологизации производства. В последнем случае субсидирование, очевидно, следует более широко применять в целях стимулирования притока экспортноориентированных ПИИ в государство. Они должны послужить основой новой системы льгот для иностранных инвестиций, не связанной с требованиями обязательного экспорта по закону или фактически Навроцкая Н.А., Сопилко Н.Ю. Указ. Соч. С. 68..

Создание прозрачного и благоприятного правового режима для иностранных инвестиций, несомненно, способствует притоку ПИИ в Россию, в особенности импортозамещающих. Это отвечает и обязательствам России по ст. 6 ТРИМС.Однако этого недостаточно для обеспечения необходимых масштабов притока ПИИ, высокого удельного веса экспортноориентированных ПИИ. Необходимы существенные изменения во внешнеэкономической и, в частности, внешнеторговой политике государства, способные обеспечить более широкий доступ России на внешние рынки, поскольку это ключевое условие притока экспортноориентированных ПИИ в страну, соблюдения обязательств России по ТРИМС согласно принципам национального режима, транспарентности и проч. (ст.ст. 2.1, 6). Присоединение России к ВТО, расширение экономического сотрудничества в АТР, а также установление более тесных партнёрских отношений с отдельными членами ЕС, дальнейшая либерализация внешнеэкономических связей - перечисленные меры существенно улучшат внешнеэкономическое положение Российской Федерации Давыденко Е.В. Последствия присоединения России к ВТО в контексте технологической модернизации РФ: инвестиционные аспекты // Проблемы современной экономики. 2012. № 5. С. 79.. Их принятие способствовало бы и расширению экспортной деятельности российских предприятий.

Значимое влияние на приток экспортноориентированных ПИИ и развитие экспорта оказывает и экспортная политика принимающего государства. Например, эффективность государственной поддержки экспорта прямо сказывается на масштабах поступления экспортноориентированных ПИИ. Важно и то, что меры государственной поддержки экспорта распространяются, в первую очередь, на готовую продукцию, в особенности на наиболее перспективную продукцию машиностроения, и направлена, таким образом, на оптимизацию структуры экспорта. Вследствие этого становится оптимальной и структура ПИИ. Следовательно, воздействие подобной системы на структуру экспорта становится двойным: прямым и косвенным. Малые объёмы притока экпортно ориентированных ПИИ в Россию (например, за 2019 г.) в значительной мере стали итогом слабой государственной поддержки. Сформировав действенную и надёжную систему подобных мер, Россия сумеет превратить её в эффективное средство стимулирования притока экспортноориентированных ПИИ, а, следовательно, и оптимизации экспортных поставок из России.

Ключевым элементом системы поддержки экспорта должны стать государственные гарантии экспортных кредитов. Распространённая практика, она широко применяется практически всеми государствами, включая страны с рыночной экономикой. Кредитование экспорта должно распространяться на узкую номенклатуру экспортной продукции России, сбыт которой на международном рынке традиционно производится с использованием государственных кредитов, преимущественно долгосрочных. Государство может принять возмещение части процентных ставок по экспортным кредитам, одновременно не может допускаться применение экспортных субсидий (исключения составляют продукция сельского хозяйства и услуги) Фролова Н.С. Россия и ВТО: становление институтов и проблемы реализации обязательств: монография / Н.С. Фролова, Т.С. Бойко. Хабаровск: ХГУЭИП, 2016. С. 69..

М.Р. Албастова, другие авторы указывают на такие недостатки инвестиционной политики России, как отсутствие устоявшейся правовой основы, бюрократия, неблагоприятный инвестиционный климат и т.д. Периодически возникает определённый дисбаланс, обеспечивающий преобладание иностранных инвестиций. Однако, учитывая положительный торговый баланс за счёт высоких цен на энергоносители, России требуется не столько массовый приток иностранного капитала, сколько импорт технологий и капиталов. Таким образом, необходимо создавать условия для предпринимательства в целом (независимо от страны происхождения), гарантируя иностранцам не искусственные льготы, а национальный режим (не исключено и предоставление преференций отдельным отраслям, как указывалось выше). В этом случае иностранные инвесторы могут сыграть стимулирующую роль, не вытесняя отечественных инвесторов и предпринимателей Загашвили В.С. Указ. Соч. С. 75-76..