Санкционный комплаенс (специальные политики и процедуры)

Основная часть

В условиях международной экономической интеграции и глобализации мировой экономики особую значимость приобретает такой феномен, как комплаенс, а именно его разновидность - санкционный комплаенс, значение которого предстоит проанализировать и изучить, но прежде чем перейти к поставленной цели следует дать определение предмету исследования. Итак, комплаенс - это обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее как Российским, так и зарубежным законодательством, какими-либо международными документами, а также обеспечение комплексной защиты фирмы путем создания механизмов анализа и выявления риска нарушения этих документов.

Также следует определить в чем особенность данного явления, а именно выделить его ключевые признаки (см. рисунок 1) и рассмотреть, чем они отличаются от признаков юридической и других видов регуляторов правоотношений.

Рисунок 1 Ключевые признаки комплаенса

Итак, среди особенностей такого явления как комплаенс можно выделить то, что это, в первую очередь, систематическая деятельность по мониторингу, которая обособлена и осуществляется в российском и зарубежном правопорядке, но также на уровне банковского законодательства, собственно говоря, где это явление и получило свою жизнь, также стоит отметить, что комплаенс основывается на юридических основах, так как он описывает нормы, которым следует подчиняться, но комплаенс в этом плане подходит с практической стороны и направлен именно на исполнение этих стандартов. Также нужно упомянуть, что данный вид регуляторов тесно связан с понятием «этика», а точнее в одном из его множества определений комплаенс означает соответствие этическим программам, чаще всего это связано с коррупцией и чем строже комплаенс-культура, тем меньше люди хотят и будут нарушать закон, как в компаниях, так и в сфере государства. Порой бывает так, что поступок с точки зрения этики абсолютно аморальный, но с юридической стороны в нем нет ничего противозаконного, в этом заключается важность комплаенса, в его всеохватывающей составляющей. Еще одно важное отличие заключается в том, что, если, например, брать какую-либо коммерческую компанию, то ее юридическая функция не включает обучение персонала законам и юридической технике, в то время как отдел комплаенса заботится о том, чтобы все сотрудники были осведомлены. Помимо того, на сегодняшний день происходит расширение предмета комплаенса, вовлекаются новые виды рисков [1, с. 1], в пример можно привести две всемирно известные компании - Uber и Nestle, и в той, и в другой произошли необычные случаи, которые заставили компании пересмотреть свои комплаенс-риски, так в первой из вышеупомянутых выявились многочисленные скандалы, связанные с сексуальными домогательствами таксистами пассажиров, что вскоре вынудило данную фирму отдельно выделять и принимать во внимание этот аспект, что же касается Nestle, то она использовала принудительный наемный труд в Таиланде в своей цепочке поставок морепродуктов, что также обернулось для нее неблагоприятными последствиями и пересмотром определенных рисков [2, с. 19]. Данные примеры доказывают исключительность комплаенса, что он является открытой и динамичной системой, которая отвечает на запросы бизнес среды в быстроизменяющемся мире.

Немаловажным фактом является то, что комплаенс имеет экстерриториальный характер, что означает расширенное действие этого явления, то есть если одно государство требует исполнение своих норм в случае, произошедшем на территории другого государства и эти отношения регулируются нормами международного права [3, с. 148]. Иными словами, экстерриториальность закона означает его действие за пределами государства, на территории которого он был принят [4, с. 8]. Перечисленные выше отличия комплаенса позволяют выделить его в отдельную сферу, а последний пункт важен по-своему, так как подразумевает выделение объекта нашего исследования, а именно санкционного комплаенса, который играет важную роль не только на уровне государств, участвующих в многосторонних санкциях, администрированием которых занимается Совбез ООН, но также и на уровне организаций, так как односторонние санкции имеют свои особенности, которые должны учитывать все субъекты международного гражданского оборота независимо от их статуса.

Итак, что же из себя представляет санкционный комплаенс, это система бизнес-процессов, направленная на выявление и локализацию потенциальных рисков, связанных с введенными санкционными ограничениями. Далее необходимо рассмотреть особенности выделения такой разновидности комплаенса.

Первая особенность заключается в том, что не все санкции ЕС и США имеют ретроспективное воздействие, в качестве примера можно привести Закон «о противодействии противникам Америки посредством санкций», который был принят конгрессом США в июле 2017 года и вскоре подписан президентом Д. Трампом, этот закон предусматривал, что американским предпринимателям запрещается сотрудничать с перспективными сланцевыми и глубоководными арктическими проектами после конца января 2018 года.

Стоит отметить, что наступление отрицательных последствий вследствие этого закона может произойти не сразу, а через какой-то промежуток времени.

Другая особенность связана с областью санкционных отношений в России, которая, в свою очередь, выразила явное недовольство и поставила под сомнение легитимность односторонних санкций в докладе Российского совета по международным делам, в котором сказано, что единственным законным источником санкций выступает Совбез ООН и что это не приемлемо навязывать свои экономические интересы другим странам, хотя Россия не может показать своим примером данное высказывание, так как вводила подобные санкции в отношении Египта и Турции.

Помимо того, еще одной особенностью является то, что мировая политики представляет собой достаточно изменчивое явление, особенно в отношении санкционных режимов. Как можно наблюдать из мировой практики нестабильная политическая обстановка может приводить к расширению и усилению санкций, так, например, юридические и физические лица Российской Федерации подверглись санкциям со стороны США из-за разногласий в политической сфере. Таким образом российские компании подвергаются большими рисками по поводу нарушения законодательства, также важную роль для них играет дальнейшие действия государства. Также необходимо учитывать и то, что толкование санкционных норм может происходить с разных точек зрения, со стороны национальных регуляторов и различных судебных органах в определенных странах, и их взгляды на ту или иную санкционную норму могут кардинально противоположны. В этой ситуации для компаний является спасением риск-анализ санкционных режимов, а также отслеживание каких-либо изменений в их составе, такой род деятельности обезопасит фирму от негативных последствий. Стоит отметить, что проводить анализ санкционных режимов должен специальный отдел, специализирующийся на данной сфере [5, с. 60]. Помимо того, нужно тщательно проверять сделки, договоры, связанные с ними и более глубоко анализировать контрагентов.

Кроме прочего, важной особенностью является то, что деятельность, попавшая под санкции, может быть исполнена путем различных разрешений (лицензий), причем в каждой стране свои отличительные характеристики на этот счет. Стоит привести некоторые примеры, если говорить о США, то такой орган как управление по контролю за иностранными активами (ОБЛС), являющийся подразделением Министерства финансов США, занимается именно данным родом деятельности, он выдает специальные и генеральные лицензии, что позволяет получателю в обход общего запрета осуществлять сделки. Актуальный и подходящий случай сложился с Крымом как части Украины, согласно Указу 13662 через выдачу генеральной лицензии разрешены определенные сделки: личные некоммерческие денежные транзакции, экспорт и реэкспорт конкретных товаров и услуг, а именно сельхоз продукция, медицинские препараты, промышленные образцы. Такого рода лицензии выдаются по конкретной ситуации путем подачи заявления в

OFAC с обоснованиями необходимости сделки, а также с дальнейшим предоставлением отчета о совершенных сделках. Другой пример касается европейских санкций, ЕС, в свою очередь, делает немного иначе, он издает нормативно-правовые акты, согласно которым действия санкций ограничиваются при осуществлении конкретных операций, так, например, из тех же санкций в сторону Крыма и Севастополя согласно Решению Совета Европейского союза №2014/386/CFSP делаются следующие исключения: санкционные запреты не действуют в случаях, предоставляющих угрозу жизни и здоровья человека, а также окружающей среде; органы государственной власти (члены ЕС) могут «разморозить» активы лица, попавшего в санкционный список, если таковые необходимы для удовлетворения основных потребностей человека (лекарства, необходимые продукты питания и т.д.);запрет на въезд на территорию ЕС лиц, попавших в санкционный список, может быть снят, если последние направлены туда с целью гуманитарной помощи; а также запрет на импорт из Севастополя и Крыма не распространяется на результаты НИОКР.

Другой особенностью является то, что, как уже упоминалось раннее, санкционный комплаенс носит экстерриториальный характер, например, американские и британские законы (Bribery act 2010, Dodd-Frank act, FCPA) , связанные с антикоррупционными мерами (здесь санкционный комплаенс очень тесно связывается с антикоррупционным, но все же в большей мере является санкционным) распространяются не только на субъектов американского и британского государств, но также и иностранных субъектов, совершающих преступления на их территории или с их компаниями.

Также стоит упомянуть еще один важный аспект, а именно эффект токсичности санкций. Этот эффект означает, что вследствие введения каких - либо санкций, водится еще дополнительно целый набор законов (вторичных санкций), которые уточняют или дополняют уже введенные, так, деятельность США и ЕС является доказательством существования такого эффекта, так как существует проблема с подчинением дочерних компаний санкциям той или иной страны, так как фактически они не являются юридическими лицами США или Европы, эту проблему приведенные в пример страны решают по- разному. Так, США ввели ряд мер против неамериканских лиц, сотрудничающих с запрещенными объектами, применяют метод 50%, который означает, что американским лицам запрещено участвовать в каких- либо сделках с компаниями, в которых 50 % и более принадлежит лицам, находящимся под санкциями и отмеченных в особых списках. Если говорить о ЕС, то у там есть такие понятия как прямое и косвенное отношение, что обосновывает подчинение дочерних компаний санкциям ЕС.

Также немаловажным пунктом является особенности функционирования определённых подразделений в области санкционного комплаенса, дело в том, что комплаенс-работникам запрещается способствовать обходу санкций (унифицированный американский закон CAATSA, к примеру, четко это регламентирует) [6, c. 67].Помимо того, сотрудники комплаенс отдела должны следить за тем, чтобы, например, работники высшего звена, имеющие гражданство США или двойное гражданство, международной компании на территории России не участвовали в операциях, запрещенных американскими санкциями.

Теперь же следует рассмотреть санкционный комплаенс при работе с международными контрактами, а также различные политики санкционного комплаенса (см. рисунок 2). Начать стоит с такого понятия как санкционная оговорка, которая аналогична юридической оговорке, предполагает некое пояснение [7, с. 32]. Примером может служить усиление американских санкций против Ирана, в 2010 году Штаты принимают закон, направленный на лица, которые какими-либо методами способствуют усилению способности Ирана к импорту нефтепродуктов, так как иранская нефть перевозилась на кораблях через море, то международная морская ассоциация вынуждена была принять санкционную оговорку для владельцев танкеров.

Рисунок 2 Виды действия санкционного комплаенса в международных контрактах

Также хотелось бы отметить такую деятельность по отношению к санкционному комплаенсу как процедура проверки контрагентов и сделок, которая предполагает проверку не только определенных лиц, участвующих в заключении сделки (наличия в санкционных списках и возможность подписать договор), но еще анализировать и проверять неотделимую совокупность лиц, то есть лиц, принимающих решение коллегиально, так, например, совет директоров компании или дочерние предприятия [8, с. 14]. Помимо того, особая проверка требуется в связи с описанным выше явлением токсичности санкций, то есть выявление лиц, попадающих под вторичные санкции.

Еще одним интересным феноменом в рамках санкционного комплаенса при работе с международными контрактами является институт возмещение потерь (indemnity), который также существует и в российском праве, а именно в пункте 2 статьи 406 ГК РФ. Важно заметить, что возмещение потерь и возмещение убытков являются разными понятиями, их отличие заключается в том, что последнее может наступать строго исходя из условий определенного договора, но не нарушая его, а возмещение потерь является механизмом перераспределения рисков, по-другому - страхованием одной из сторон договора. Из использование данного института в санкционном комплаенсе в российском праве вытекают следующие проблемы: четко не определены размер и порядок выплаты возмещения потерь, а также сложность с доказыванием убытков, что вовсе не является проблемой за рубежом, так как там возмещение убытков является независимым платежом.

Кроме того, вследствие действующих санкций и их токсичности, следует упомянуть о таком виде предосторожности как условия о заверениях. Они представляют собой заверение о каком-либо факте одного лица, с целью подтверждения законности того или иного действия для заключения сделки с другим лицом. Если говорить о санкционном комплаенсе, то это заверение своего будущего партнера в том, что санкции, которые распространены на определенные лица не касаются ни прямо, ни косвенно участников сделки и санкционное законодательство никаким образом не нарушается. Причем при заключении сделки компании должны в первую очередь обращать внимание именно на этот аспект. Заверения регулируются законами, которые, в свою очередь, предполагают конкретную ответственность за ложные заверения. Так выделяют умышленное и неумышленное ложное заверение, в первом случае пострадавшая сторона может запросить возмещение убытков и аннулирование договора, в другом случае только возмещение убытков (сумма в разных случаях будет отличаться). Аналогом условия о заверении в России является заявление об обстоятельствах (статья 431.2 ГК РФ). Важно заметить, что условие заверения или заявление об обстоятельствах включаются в договор уже при действующих санкциях на момент заключения договора.

Еще одним интересным фактом, связанным с санкционным комплаенсом, является оживленная в последнее время в международном обществе дискуссия на тему правомерности рассмотрения санкций как обстоятельства непреодолимой силы, по-другому форс-мажор. То есть, лицо не несет предусмотренную ответственность за нарушение санкционного комплаенса, если оно докажет, что совершенное действие было вызвано препятствием вне ее контроля и что его невозможно было предугадать, то есть действие должно обладать признаками непредотвратимости и непредвиденности. Но применить это на деле по отношению к санкционному комплаенсу является весьма сложной задачей, так лицо практически не может не предвидеть введенный санкционный режим, если же говорить о непредотвратимости, то лицо может просто избегать компании и другие институты, которые хоть как-то затронуты санкциями.

По итогам необходимо сконцентрировать и обобщить эффект от применения санкционного комплаенса, а также отразить в полной мере его нормативно-правовое обеспечение как в России, так и за рубежом. Если говорить о Европе, то в рамках санкционного комплаенса можно выделить ряд мер на государственном уровне, среди них постановление Совета Европы от 30.07.2014, которое регламентирует отношения в Крыму и Севастополе, а именно запрещает осуществлять какие-либо действия в рамках финансирования различных проектов, связанных с вышеупомянутыми местами. Также стоит выделить Постановление Совета Европы №833/2014, которое регулирует поставки в РФ оборудования для глубоководного бурения, добычи сланцевой нефти и освоения арктического шельфа. Одна из важнейших процедур в раках санкционного комплаенса это процедура лицензирования поставок технологий и товаров через уполномоченные органы стран экспортера. Лицензирующий орган вправе отозвать, отменить или видоизменить предоставленную лицензию (получение лицензии подразумевает подачу в соответствующий орган всех документов относительно экспортной операции и конечной цели использования экспортируемых товаров двойного назначения («Сертификат конечного пользователя»)), такая мера очень эффективна по отношению к такой деятельности. Также введено регулирование контрактов, связанных с техническими содействием, а также с оказанием брокерских и финансовых услуг. Таким образом, контроль со стороны регуляторов включает в себя: введение классификации вероятных конечных целей использования товаров; посещение компаний-экспортеров с целью проверки соблюдения предоставленных лицензий; проведение расследований в случае наличия информации о нарушениях.

Если же говорить о США, то санкционный комплаенс выражен такими актами, как закон «Об иранских санкциях, подотчетности и отзыве инвестиций» 2010 года (CISADA), который распространяет свое влияние на всех лиц, предоставляющих товары и услуги, которые могут служить усилением способности Ирана к импорту нефти. Помимо того, еще одним актом является закон «О противодействии противникам Америки посредством санкций», который опубликовал отчет о перечне лиц, в отношении которых запрещаются определенные транзакции денежных средств. Немаловажная роль в области санкционного комплаенса отводится специальному органу - Бюро промышленности и безопасности Министерства торговли США (BIS) , который ограничивает ту или иную деятельность или дополняет существующие законы в этом направлении.

Для России, к сожалению, санкционный комплаенс не столь явно выделяется как в вышеописанных странах, регулирование санкционного комплаенса сводится к ГК РФ, а именно к различным его статьям, косвенно затрагивающим данное направление, например, уже упомянутое соглашение о возмещении потерь пункт 1 ст. 406.1 ГК РФ, регулирование форс-мажорных обстоятельств ст.401 ГК РФ, рассмотрение спорных ситуаций в рамках санкций ст.169 ГК РФ. На деле такие «разбросанные по всему гражданскому кодексу» статьи не могут дать такого эффекта, как строго регламентируемые нормы и орган. Который все это регулирует.

На данный момент, в рамках практической консультации по санкционному праву и санкционному комплаенсу включают следующие направления [9]:

1) Консультация по поводу территориальных санкций

2) Решение вопросов, связанных с такими международными нормами как OECD, UK Anti-Bribery Law, US FCPA

3) Полное сопровождение судебного процесса по устранению из санкционных списков в зарубежных государствах

4) Правовой анализ санкционных законов РФ

5) Организация отдела санкционного комплаенса, подготовка персонала [10, с. 3]

6) Проверка контрагента, участвующего в сделке или проекта на санкционно-правовые последствия, связанные с заключением договора

7) Составление индивидуального регламента для работы с санкционным законодательством США

8) Консультация по поводу секторальных санкций, финансовых инструментов, которые попали под санкции

9) Идентификация санкционных лиц (проверка по санкционным спискам)

Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод, что санкционный комплаенс это сложный, но важный элемент взаимоотношений между странами, со своими особенностями, успех которого зависит от множества факторов. И в первую очередь необходимо учитывать главную особенность такой разновидности комплаенса как санкционного - меняющееся международное и национальное законодательство. Любой неверный шаг может привести как небывалым финансовым потерям, а может и к уголовной ответственности, для международных компаний его воздействие усложняется тем, что они находятся под пересечением разных видов санкционных режимов и чтобы обезопасить себя они должны подробно рассматривать контрагента и саму сделку, учитывая применимость права (право какой стороны действует на договор). В России этот институт довольно слабо развит, но и в других странах необходимо его улучшать на уровне государства, поэтому стоит выделить конкретные направления:

• Определение государством ответственного подразделения-регулировщика санкционного комплаенса (для России это особенно актуально, так как в других странах есть аналоги это органа)

• Создание системы, обеспечивающей автоматизированный контроль контрагентов компании на предмет включения их в санкционные списки. В настоящий момент на рынке представлено большое количество поставщиков программного обеспечения (Dow Jones, World-Check, World Compliance). Немаловажно чтобы данное программное обеспечение было интегрировано с базой контрагентов компании.

• Выработка государством внутренних регулирующих политик и приемлемых санкционных оговорок для стандартных форм договоров компании

• Контроль денежных потоков и заемного финансирования, с тем чтобы получателем средств не стал субъект, к которому они попасть не должны (Ответом для этого риска могло бы быть открытие отдельных счетов для расчетов с санкционными лицами)

Контроль предоставленных заверений в Сертификатах конечного пользователя

Заключение

В заключение хотелось бы отметить, что санкционный комплаенс - это несомненно один из самых важных международных регуляторов.

санкционный комплаенс международный контракт

Список литературы

1. Якунчиков, А.С. Международные стандарты в области комплаенс-контроля как инструменты координации в условиях экономической интеграции [Электронный ресурс] / А.С. Якунчиков. -- Электрон. журн. -- Москва: Современная наука, 2015.

2. Примаков, Д.Я. Специальные виды Комплаенса: антикоррупционный, банковский, санкционный и розыск активов (форензик) compliance practices: anti-corruption, banking compliance, sanction compliance and asset tracing [Электронный ресурс] / Д.Я. Примаков. -- Электрон. журн. -- Москва: Инфотропик Медиа, 2019.

3. Гландин, С.В. Западные санкции и российский бизнес: комплаенс в эпоху новых вызовов [Электронный ресурс] / С.В. Гландин, О.В. Кадышева, М.В. Кешнер. -- Электрон. журн. -- Москва: Юридический журнал, 2018.

4. Гландин, С.В. Экономические санкции против России. Правовые вызовы и перспективы [Электронный ресурс] / С.В. Гландин, М.Г. Дораев. -- Электрон. журн. -- Москва: Инфотропик Медиа, 2018.

5. Оробинский, А.С. Система комплаенс-контроля в условиях замедления роста экономики и усиления геополитических рисков [Электронный ресурс] / А.С. Оробинский. -- Электрон. журн. -- Воронеж: Государственное и муниципальное управление. Ученые записки СКАГС, 2017.

6. Кабанова, Н.А. Комплаенс-контроль как инструмент минимизации риска вовлечения в процесс легализации (отмывания) доходов [Электронный ресурс] / Н.А. Кабанова, Г.В. Порываев. -- Электрон. журн. -- Москва: 2018.

7. Масюкова, Т.Д. Документарные аккредитивы в международной торговле в условиях санкций [Электронный ресурс] / Т.Д. Масюкова, Ю.А. Савинов, П.С. Платонова. -- Электрон. журн. -- Москва: Российский внешнеэкономический вестник, 2016.

8. Малкина, В.И. Корпоративные комплаенс-стандарты: быть или не быть ? [Электронный ресурс] / В.И. Малкина. -- Электрон. журн. -- Москва: Отечественная юриспруденция, 2018.

9. Санкционное право и санкционный комплаенс [Электронный ресурс] /. --Электрон. текстовые дан. -- Москва: 2019.

10. Коновалова, О.В. Роль стандартизации риск-менеджмента в построении корпоративных систем управления в России [Электронный ресурс] / О.В. Коновалова, С.С. Фешина. -- Электрон. журн. -- Москва: Экономика. Налоги. Право, 2017.

Размещено на Allbest.ru