Діяльність комісії ООН з прав міжнародної торгівлі у сфері державних закупівель

Размещено на http://www.allbest.ru/

Діяльність комісії ООН з прав міжнародної торгівлі у сфері державних закупівель

Пономаренко М.М.,

аспірантка кафедри порівняльного і європейського права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Більшість країн світу вибудовує свою систему державних закупівель з урахуванням принципів, закладених у міжнародних правових джерелах.

Метою статті є дослідження діяльності Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі (UNCITRAL) у сфері державних закупівель та Типового закону ЮНСІТРАЛ про державні закупівлі.

У статті використана система загальнонаукових і спеціальних методів. Збір наукової інформації за темою статті здійснено за допомогою комплексного та системного аналізу наукових джерел. Для досягнення поставленої мети та вирішення визначених завдань використано: метод комплексного аналізу - для аналізу змісту Типового закону ЮНСІТРАЛ про державні закупівлі; семантичний метод - для виокремлення особливості діяльності Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі. Методи абстрагування та узагальнення використовувались для конкретизації висновків дослідження.

Головним результатом дослідження є обґрунтування положення про те, що Типовий закон ЮНСІТРАЛ про державні закупівлі, прийнятий 1 липня 2011 року, у порівнянні з чинним раніше документом, зміг врахувати новели, що виникли у світовій практиці публічних закупівель, та закріпити деякі принципово нові правові категорії (такі, як рамкова угода й електронні торги), що є беззаперечно сучасним підходом до регулювання правовідносин у сфері державних закупівель. Основними цілями Типового закону ЮНСІтРаЛ є максимальний розвиток конкуренції, забезпечення справедливого ставлення до постачальників і підвищення рівня відкритості та об'єктивності при проведенні державних закупівель. Зазначений документ відображає провідний досвід у сфері державних закупівель у всьому світі та дозволяє урядам адаптувати його до місцевих особливостей.

Ключові слова: державні закупівлі, Типовий закон ЮНСІТРАЛ, міжнародне право, Організація Об'єднаних Націй (ООН).

Activity of the united nations commission on international trade law in the field of public procurement

Public procurement is the process by which governments and other bodies under public law purchase products, services and public works. The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) has adopted a “Model Law on Procurement of Goods, Construction andServices”, originally in 1993 (for goods and construction only), revised in 1994 (to also include services) and updated in 2011 (in particular to allow for electronic procurement).

The purpose was to assist governments in designing PP systems which would reap the expected domestic benefits (value for money, efficiency, avoiding abuse etc.), but would also helpimprove trade relations between countries. The Model Law is not a code, but just a framework to demonstrate how national PP laws could look like. It has had its impact on the reforming Central and Eastern European countries, and is now increasingly being used in Ukraine. This article considered the extent to which the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) working, which coalesce around a non-politicised, intergovernmental negotiating process, can effectively contribute to the harmonisation and modernisation of international trade law, both in theory and in practice. The process involved in the development of a key UNCITRAL legislative text, its Model Law on Public Procurement (2011), 1 will be used as a case study, along with other examples from the UNCITRAL experience.

The main result of the study is the substantiation of the provision that the UNCITRAL Model Law on Government Procurement, adopted on July 1, 2011, in comparison with the earlier working document, was able to take into account novelties in the world practice of public procurement and to consolidate some fundamentally new legal categories (such as, for example, a framework agreement and electronic auction), which is undoubtedly a modern approach to regulation of the legal relations in the field of public procurement.

The main objectives of the UNCITRAL Model Law are to maximize competition, ensure fair treatment of suppliers, and increase openness and objectivity in public procurement. The document reflects the leading public procurement experience around the world and allows governments to adapt to local specifics.

Key words: government procurement, UNCITRAL Model Law, legislation, organization of public procurement, international law, United Nations.

Вступ

державний закупівля закон юнсітрал міжнародний

У рамках глобальної економіки відзначається зростання ролі державної участі в міжнародній торговельній діяльності. Особлива роль закупівель для державних потреб визначається тим, що вони є важливим інструментом в сучасному механізмі ринкового господарства і сприяють розвитку зовнішньої торгівлі. Міжнародно-правове регулювання державних закупівель як на регіональному, так і на універсальному рівнях сьогодні не є досконалим, хоча існують і періодично вдосконалюються міжнародно-правові документи, які використовуються для регулювання системи державних закупівель.

Аналізуючи норми міжнародного права, практику та досвід країн, погляди вчених-дослідників у сфері державних закупівель, міжнародні норми з питань правового регулювання державних закупівель можна поділити на три групи. До першої віднесено універсальні та регіональні міжнародні норми, які видаються в рамках міжнародних об'єднань/організацій торговельної спрямованості (враховуючи належність державних закупівель до системи міжнародної торгівлі товарами та послугами), до другої групи норм можна віднести загальні регіональні норми міжнародного права, які безпосередньо стосуються процедури державних закупівель в рамках конкретних регіональних об'єднань, третя група норм представлена нормами, прийнятими в рамках валютно-фінансових організацій.

Документом, який акумулював весь наявний міжнародний досвід і практичні напрацювання в галузі як державних, так і громадських закупівель в умовах ринкової економіки, є Типовий закон ЮНСІТРАЛ «Про закупівлі товарів (робіт) та послуг», прийнятий на 27-й сесії Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі. Цей закон був розроблений ООН в якості модельного за побудовою сучасної ефективної ринкової моделі розміщення державного замовлення і призначався в першу чергу для країн Східної Європи з перехідним типом економіки, а також для держав, що розвиваються.

Стан дослідження

Внесок діяльності Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі (UNQTRAL) широко висвітлений як міжнародними, так і українськими науковцями. Дослідження системи публічних закупівель проводили М. Галущак, О. Галущак, М. Письменна. Окремим аспектам проблематики здійснення закупівель в Україні приділяли увагу такі науковці, як І. Влялько, П. Мавроідіс, О. Овсянюк- Бердадіна, М. Остап'юк, В. Пашков, Я. Петруненко, О. Подцерковний, І. Смотрицька, Ф. Тріонфетті, О. Хекман, О. Юдіцький та інші.

Постановка проблеми

Не применшуючи вагомості і значущості внеску зазначених учених, враховуючи величезний вплив ЦЫСГГКАЪ на формування сучасного міжнародного права, питання діяльності Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі у сфері державних закупівель потребує додаткового висвітлення, яке б враховувало останні наукові висновки, зміни до законодавства про закупівлі, та накопичену, за останні роки, практику його реалізації.

Метою статті є дослідження впливу діяльності Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі (ЦЫОТКАЦ у сфері державних закупівель на формування законодавства в сфері державних закупівель в Україні.

Виклад основного матеріалу дослідження

Важливою характеристикою розвитку нормативної бази будь-якої країни, економіка якої орієнтується на принципи вільного ринку, є стан правових норм організації державних закупівель товарів, робіт і послуг. Обов'язковість існування таких норм визначається тим, що при державних закупівлях власником коштів платників податків (суспільних коштів) є держава, а розпоряджатися ними, використовувати їх повинні чиновники. Принципи прозорості та недискримінації, на яких базуються міжнародні правила закупівель, у національному законодавстві повинні відображатися абсолютно точно, інакше з ефективного механізму вибору тендер може перетворитися власне у злоякісний інструмент корупції.

Конкурентна боротьба за державні контракти повинна призводити до зниження закупівельних цін і підвищення якості товарів, робіт і послуг. Державні закупівлі за всіх часів також були важливим стимулом розвитку національного виробництва. Переваг конкуренції і стимулювання розвитку національного виробництва можливо досягти тільки при вдосконаленій організації процесу державних закупівель на відповідній законодавчій базі.

Тут необхідно вказати на Типовий закон ЮНСІТРАЛ про державні закупівлі, який, будучи за своєю правовою природою рекомендаційним актом (“softlaw”), положення якого можуть запозичувати на добровільних засадах зацікавлені держави, справив значний вплив на їх законодавство. Цей документ, прийнятий 1 липня 2011 року [3], замінив собою Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) та послуг 1994 року [4].

У порівнянні з раніше чинним документом, новоприйнятий Типовий закон зміг врахувати новели, що склалися у світовій практиці публічних закупівель, та закріпити деякі принципово нові правові категорії (такі, наприклад, як рамкову угоду й електронні торги). Не можна не зауважити значний вплив Типового закону на внутрішнє законодавство окремих держав.

Спочатку документ був розроблений ООН як модельний для регулювання побудови сучасного ринкового шаблону розміщення державного замовлення. На рівні ООН передбачалося, що першочергово він орієнтований на країни Східної Європи і країни, що розвиваються. Типовий закон ЮНСІТРАЛ був спрямований на забезпечення розвитку конкуренції та справедливого ставлення до учасників, на підвищення прозорості та об'єктивності проведення держзакупівель. Наразі його рекомендується використовувати при проведенні держзаку- півель, крім закупівель, пов'язаних із національною обороною та безпекою.

Приймаючи Типовий закон про державні закупівлі, ЮНСІТРАЛ виходила з того, що в низці країн світу чинне законодавство, що регулює сферу державних закупівель, або застаріле, або зовсім відсутнє, що знижувало ефективність процесу закупівель і створювало підґрунтя для зловживань.

За рекомендацією провідних міжнародних фінансових інститутів і для сприяння країнам, що розвиваються, і колишнім соціалістичним країнам, у 1986 році Комісія ООН з прав міжнародної торгівлі прийняла рішення почати роботу в галузі державних закупівель. Робота привела до прийняття (першої редакції) в 1994 р. Типового закону про закупівлі товарів, будівельних робіт і послуг [4]. Рішення про розробку типового законодавства із закупівель було прийнято у відповідь на той факт, що законодавство у низці країн було застарілим або неадекватним. Це призводило до неефективності та низької результативності закупівельного процесу, нездатності державних замовників забезпечити необхідну ефективність витрачання коштів. Хоча всім країнам необхідно мати сильне законодавство у сфері державних закупівель, особливо гостра потреба відчувалась у країнах, що розвиваються, а також у країнах із перехідною економікою.

Відтак, згідно з редакцією Типового закону ЮНСІТРАЛ 1994 р. «закупівлі» означали придбання будь-якими способами товарів (робіт) або послуг. Типовий закон ЮНСІТРАЛ 2011 р. вже оперує двома термінами -«закупівлі» та «публічні закупівлі», під якими розуміє придбання закупівельною організацією товарів, робот або послуг. До того ж, закон закріплює такі поняття:

- «внутрішні закупівлі», які означають закупівлі, обмежені участю внутрішніх постачальників або підрядників відповідно до статті 8 цього Закону;

- «закупівлі, пов'язані із закритою інформацією», які означають закупівлі, в рамках яких підза- конні акти про закупівлі або інші положення законодавства держави можуть дозволяти закупівельній організації вживати заходів і вводити вимоги щодо захисту закритої інформації [3].

Типовий закон ЮНСІТРАЛ про державні закупівлі, попри його фактичний вплив на розвиток інституту державних закупівель у світі, не є класичним джерелом права. Його норми є так званим «м'яким правом» (“softlaw”), положення якого можуть запозичувати на добровільних засадах зацікавлені держави.

Таким чином відображення норм Типового закону можна побачити у законодавстві багатьох держав, зокрема: «Федеральний акт закупівель» 48 C.F.R. (FAR) (США); зміни до закону «Про бухгалтерський облік», який містить основні положення, що стосуються національних угод про державні закупівлі (Японія); Закон «Про публічні закупівлі» CXXXIV(Угорщина).

Саме цей документ свого часу мав вирішальний вплив на нормативно-правове забезпечення системи державних закупівель в Україні. У 2000 році був прийнятий Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», що містив відображення принципів функціонування ринкової економіки та діяв до квітня 2004 року. Вказаний закон був розроблений саме на основі Типового закону ЮНСІТРАЛ, на якому ґрунтується законодавство про закупівлі багатьох зарубіжних країн Західної та Східної Європи.

З огляду на динамічність розвитку міжнародного права в певний момент постало питання про розробку нового Типового закону ЮНСІТРАЛ.

Прийнятий 1 липня 2011 року Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) [3] замінив собою Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) та послуг 1994 року.

У текст Типового закону 2011 року включені положення, що сприяють об'єктивності, справедливості, участі, конкуренції і сумлінності. Ключовим принципом є прозорість процесу закупівель, що дозволяє наочно бачити ступінь дотримання встановлених процедур і принципів. Прозорість забезпечується використанням таких сучасних технологій, як електронні торги, електронні засвідчуючи підписи, електронні бази даних, у тому числі несумлінних постачальників, а також, що особливо важливо, дотримання принципу доступності інформації для будь-якої зацікавленої фізичної особи або групи осіб, об'єднаних в юридичну особу, якщо йдеться про державну таємницю.

Всі рішення та заходи, що вживаються в ході процесу закупівель, можуть бути оскаржені потенційними постачальниками. Введення в Типовий закон 2011 року використання такого комерційного методу укладання контрактів, як рамкові угоди (умови рамкової угоди не є остаточними і деталізованими), дозволяє представникам уряду на всіх рівнях взаємодіяти з потенційними постачальниками поетапно, уточнюючи специфікацію закупівель на першому етапі відбору і можливість забезпечення максимальної ефективності витрат на другому етапі відбору потенційних постачальників [2].

У Типовому законі 2011 року обумовлюються захисні процедури у вигляді пріоритету міжнародних угод, учасником яких є та чи інша країна, над її національним законодавством, в тому числі у сфері державних закупівель - з метою стимулювання міжнародної торгівлі та дотримання міжнародних стандартів. У Типовому законі 2011 року враховані положення Угоди СОТ про урядові закупівлі, директив Європейського союзу (про закупівлі та засоби правового захисту), Конвенції ООН проти корупції, керівні принципи закупівель та керівні принципи набору та найму консультантів Світового банку та аналогічних документів інших міжнародних фінансових установ [5].

Якщо стаття 6 «Інформація про можливі майбутні закупівлі» Типового закону 2011 року є новацією і відповідно до її пункту 1 закуповуючі організації можуть публікувати інформацію про діяльність в галузі закупівель, яка пропонується на майбутні місяці або роки, то стаття 8 «Участь постачальників або підрядників» зберігає спадкоємність із Типовим законом 1994 року.

До серйозних новацій Типового закону 2011 року можна віднести детальну розробку для цілей державних закупівель умов використання електронного реверсивного аукціону в статті 31; умов використання рамкової угоди в статті 32; процедур залучення і оцінки тендерних заявок в статтях 36-44; а також наслідків заперечування в статті 65.

Не менш важливими є новації в галузі правил, що стосуються критеріїв і процедур відбору, в статті 11. Так, відповідно до пункту 2 статті 11 Типового закону 2011 року критерії відбору, які стосуються об'єкта закупівель, можуть включати:

1) ціну;

2) витрати на використання, експлуатацію і ремонт відносно товарів або робіт; терміни поставки товарів, завершення робіт або надання послуг; характеристики об'єкта закупівель, такі як функціональні характеристики товарів або робіт, а також екологічні характеристики об'єкта закупівель; умови платежу і гарантій щодо об'єкта закупівель;

3) коли це має значення при закупівлях, що здійснюються відповідно до статей 47, 49 і 50 цього Типового закону, - досвід, надійність, професійну і управлінську компетентність постачальника або підрядника та персоналу, який братиме участь у постачанні об'єкта закупівель.

На доповнення до критеріїв, викладених у пункті 2 статті 11, критерії відбору згідно з пунктом 3 статті 11 можуть включати:

- будь-які критерії, облік яких дозволяється або вимагається згідно з підзаконними актами про закупівлі або іншими положеннями законодавства цієї держави;

- преференційну поправку на користь внутрішніх постачальників або підрядників або щодо товарів внутрішнього виробництва, або будь-яку іншу преференцію, якщо це дозволяється або вимагається згідно з підзаконними актами про закупівлі або іншими положеннями законодавства цієї держави.

У підсумку критерії відбору державної закупівлі доповнюються, крім цінового критерію, досить широким спектром критеріїв, пов'язаних із кваліфікацією і досвідом роботи постачальників і підрядників, з можливими преференціями на їх користь, у тому числі в якості вітчизняних виробників.

Преференційна поправка обчислюється відповідно до підзаконних актів про закупівлі. Тут варто зауважити, що такі положення не узгоджуються з вимогами Преамбули Директиви 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС від 26 лютого 2014 року про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/ЄС, де зазначено: «Присудження державних контрактів або контрактів від імені органів влади дер- жав-членів повинне відповідати принципам Договору про функціонування Європейського союзу (ДФЄС) і, зокрема, вільного переміщення товарів, свободи розміщення та свободи надавати послуги, а також принципам, які випливають з цього, наприклад, рівноправного ставлення, недискримінації, взаємного визнання, пропорційності та прозорості. Проте, для державних контрактів, сума яких перевищує певне значення, повинні бути розроблені положення, які координують національні процедури закупівель з метою забезпечення практичного ефекту цих принципів і відкритості державних закупівель для конкуренції» [1]. Хоча одним із основних принципів європейського законодавства у сфері державних закупівель є недис- кримінація учасників, проте законодавство ЄС відзначає первісну нерівність умов конкуренції для великих та малих фірм, регіонів із різними рівнями економічного розвитку, тощо. Світовою практикою доведено, що преференційна поправка є найбільш «м'яким» способом протекціонізму ринку державних закупівель в порівнянні з іншими інструментами, наприклад пряма заборона і так далі.

Також варто погодитись із думкою С. Море- тині, Є.Читі, В. Матарелла, які доводять, що новації в галузі правил, що стосуються оцінки і вартості закупівлі, у статті 12 Типового закону 2011 року носять яскраво виражений антикорупційний характер. Згідно з пунктом 1 Статті 12 закупівельна організація не допускає ні дроблення своїх закупівель, ні використання для оцінки вартості закупівель того чи іншого конкретного методу визначення вартості, з тим, щоб обмежити конкуренцію між постачальниками або підрядниками, або іншим чином ухилитися від виконання своїх зобов'язань [6, с. 88].

Висновки з дослідження і перспективи подальшого розвитку

Незважаючи на те, що Типовий закон ЮНСІТРАЛ про державні закупівлі містить норми “softlaw” і його положення можуть запозичуватися зацікавленими державами на добровільних засадах - його вплив на національні правові системи важко переоцінити. Зокрема, цей закон вплинув на формування законодавства у сфері державних закупівельСША, країн ЄС, Японії. Це такі законодавчі акти: «Федеральний акт закупівель» 48 C.F.R. (FAR) (США); зміни до закону «Про бухгалетрський облік», який містить основні положення, що стосуються національних угод про державні закупівлі (Японія); Закон «Про публічні закупівлі» CXXXIV(Угорщина).

Цей документ, прийнятий 1 липня 2011 року, замінив собою Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) та послуг 1994 року. У порівнянні з документом, який був чинним раніше, новоприйнятий Типовий закон зміг врахувати новели, що склалися у світовій практиці публічних закупівель, та закріпити деякі принципово нові правові категорії (такі, наприклад, як рамкову угоду й електронні торги), що є беззаперечно сучасним підходом до регулювання відносин у сфері державних закупівель.

Членство України у складі Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі ЮНСІТРАЛ є важливим з точки зору триваючого процесу адаптації українського законодавства у сфері міжнародної торгівлі до кращих світових практик, а також просування інтересів України в контексті виходу на глобальні ринки. Це підтверджується вагомим внеском України в розробку Типового закону ЮНСІТРАЛ про державні закупівлі та відповідних керівних принципів.

Діяльність України у складі Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі ЮНСІТРАЛ потребує окремого дослідження і має стати перспективним напрямом подальшого дослідження.

Список використаних джерел

державний закупівля закон юнсітрал міжнародний

1. Директива 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС від 26 лютого 2014 року про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC. URL :http://eupublicprocurement.org.ua/wp-content/uploads/2015/02/EU-PP-Directives- Compendium_UKR.pdf.

2. Таблица сопоставления двух типовых законов 2011 и 1994 годов. URL :http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_ texts/procurement_infrastructure/2012Guide.html.

3. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках (2011 год). URL :http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2011Model.html.

4. Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) від 17.06.1994. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/ show/995_878.

5. A reform tool: the 2011 UNCITRAL Model Law on Public Procurement and its Guide to Enactment. URL: http://www.ebrd.com/downloads/research/law/lit113c.pdf.

6. Morettini S. Public Procurement and Secondary Policies in EU and Global Administrative Law. Global Administrative Law and EU Administrative Law/ E. Chiti, B.G. Mattarella (eds). Springer-Verlag Berlin Heidelberg. 2011.424 p.

Размещено на Allbest.ru