Транснаціональне торгове право як форма нормативного саморегулювання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Транснаціональне торгове право як форма нормативного саморегулювання

Гончаренко Олена

к. ю. н., доцент, доцент кафедри міжнародного приватного, комерційного та цивільного права Київського національного торговельно-економічного університету м. Київ, Україна

Анотація

Досліджено особливості транснаціонального торгового права (Lex mercatoria) як форми саморегулювання господарської діяльності. Доведено, що Lex mercatoria - це глобалізована система норм саморегулювання (звичаїв торгівлі), яка кодифікована на рівні відомих міжнародних урядових та неурядових організацій, науково-дослідних інститутів і водночас має ознаку автономності. Електронна комерція є джерелом змін у транснаціональному торговому праві, що розроблено та впроваджено суб'єктами застосування, тобто учасниками міжнародної торгівлі, які й є суб'єктами саморегулювання. Особливістю нового Lex mercatoria є його створення за допомогою прецеденту. торговий право міжнародний

Ключові слова: транснаціональне торгове право, Lex mercatoria, саморегулювання господарської діяльності, норма саморегулювання, звичай торгівлі, електронна комерція, прецедент.

Гончаренко Е. Транснациональное торговое право как форма нормативного саморегулирования

Исследованы особенности транснационального торгового права (Lex mercatoria) как формы саморегулирования хозяйственной деятельности. Доказано, что Lex mercatoria - это глобализированная система норм саморегулирования (обычаев торговли), кодифицированная на уровне известных международных правительственных и неправительственных организаций, научно-исследовательских институтов и обладающая признаком автономности. Электронная коммерция - это источник изменений в транснациональном торговом праве, которое разрабатывается и внедряется самими субъектами применения, то есть участниками международной торговли, которые и есть субъекты саморегулирования. Особенностью нового Lex mercatoria есть его создание с помощью прецедента.

Ключевые слова: транснациональное торговое право, Lex mercatoria, саморегулирование хозяйственной деятельности, норма саморегулирования, обычай торговли, электронная коммерция, прецедент.

Honcharenko O. Transnational trade law as a form of normative self-regulation

Background. The modern world is a world of alternatives. Such alternatives arise both for certain procedural and substantive rules and for substantive law.

Analysis of recent research and publications. The aspect of Lex mercatoria research through the lens of self-regulation of economic activity remains insufficiently studied.

The aim of the study is to identify the features of transnational trade law (Lex mercatoria) as a form of self-regulation of economic activity.

Materials and methods. General and special methods of knowledge of legal phenomena and processes are used. The main methods used in the work were: dialectical, systematic approach, formal-logical, generalization, comparative law, synergistic. Information base of the research - Principles of international commercial treaties of UNIDROU, Incoterms Rules, Code of Principles, Rules and Requirements of Lex mercatoria CENTRAL, works of domestic and foreign scientists.

Results. Lex mercatoria is an element of the soft law system that has its own peculiarity different from other sources of this system because it is formed taking into account the advantages and disadvantages of international trade.

Today, Lex mercatoria is a globalized system of norms of self-regulation (customs of trade), which is codified at the level of well-known international governmental and nongovernmental organizations, research institutes. Lex Mercatoria has an important sign of autonomy (it is developed, accepted, codified by a specific community that professionally organizes and organizes international trade). Business entities can choose and choose to apply a self-regulation rule in the form of Lex mercatoria. This is an opportunity to realize the potential of self-regulation. In this case, self-regulatory norms from potentially soft become binding on the parties that have chosen them.

Conclusion. In many cases, when dealing with commercial disputes with a foreign element, Lex mercatoria is used as a regulatory tool for self-regulation. In this case, there is a combination of two means of self-regulation: institutional and regulatory. To date, e-commerce is a source of change in transnational trade law, which is developed and implemented by the entities themselves, that is, international trade participants who are self-regulatory entities. The peculiarity of the new Lex mercatoria is its creation by precedent.

Keywords: transnational trade law, Lex mercatoria, self-regulation of economic activity, norm of self-regulation, custom of trade, e-commerce, precedent.

Постановка проблеми. Сучасний світ - це світ альтернатив, що постають як для певних процесуальних норм та порядків, так і для норм матеріального права. При цьому відбувається й трансформація ставлення держави до таких альтернатив: за з'ясування їхньої корисності та ефективності держава допускає їхнє існування й допомагає в створенні механізмів їхнього функціонування. Державне регулювання та саморегулювання не є антагоністами. Інколи вони доповнюють одне одного або є альтернативами. Одним із інструментів саморегулювання, що допомагає врегульовувати спір між комерційними контрагентами з різних держав, є міжнародний комерційний арбітраж (МКА). МКА - це альтернатива процесу розгляду спору в державних судах, тобто це альтернатива державного процесу.

Транснаціональне торгове право (ТНТП) є альтернативною нормативною системою матеріального права відносно норм, що створює держава. Водночас норми Lex mercatoria можуть бути доповненням до норм матеріального права в разі врегулювання конфлікту, а також застосовуватися як основне джерело права за домовленістю сторін.

Метою дослідження є визначення особливостей транснаціонального торгового права як форми саморегулювання господарської діяльності.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблематику саморегулювання господарської діяльності вивчали такі вчені, як О. Бакалінська (загальні питання саморегулювання господарської діяльності) [1],

О. Беляневич (питання саморегулювання договору) [2], О. Медведчук (питання саморегулювання в будівельній сфері) [3], Ю. Остапенко (завдання господарсько-правового забезпечення саморегулювання господарської діяльності) [4], Н. Пацурія (саморегулювання в страхуванні та перестрахуванні) [5] та ін. Науковці також приділяли увагу загальним питанням ТНТП. Зокрема проблеми ТНТП досліджені в працях закордонних учених європейського регіону. Так, М. Бонель зосередився на використанні Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА міжнародними комерційними арбітражними судами [6]. Однак недостатньо вивченим залишається Lex mercatoria у частині саморегулювання господарської діяльності.

Матеріали та методи. В ході дослідження використано загально-наукові та спеціальні методи пізнання юридичних явищ і процесів: діалектичний, системний підхід, формально-логічний, узагальнення, порівняльне правознавство, синергетичний. Інформаційною базою статті є Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, Правила Інкотермс, Звід принципів, правил і вимог Lex mercatoria CENTRAL, праці вітчизняних та закордонних науковців.

Результати дослідження. До актів Lex mercatoria відносять Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, Принципи Європейського договірного права, акти Міжнародної торгової палати, Звід принципів, правил і вимог Lex mercatoria CENTRAL тощо. Попри неофіційний та рекомендаційний характер цих кодифікацій, вони мають великий авторитет і широке застосування в договірній практиці міжнародних комерційних відносин, а також у вирішенні спорів МКА та судовими органами держав. Саморегулювання пов'язують із упорядкуванням самими суб'єктами власної діяльності. Суб'єкти міжнародної торгівлі в певних межах можуть з'ясовувати напрями торгівлі, домовлятися з контрагентами, визначати способи врегулювання суперечок і право, яке застосовуватимуть до контракту тощо.

У юридичній науці формування, історія, ознаки ТНТП є дискусійним питанням. Деякі вчені загалом не визнають такої нормативної системи, інші вважать її реальною, ефективною та важливою. Низка науковців відносять її до "м'якого" права. Так, А. Петерс та І. Паготто називають право, яке сформульоване приватними (здебільшого економічними) організаціями, м'яко-правовими інструментами [7]. Однак "м'яке" право є ширшою нормативною системою, що включає й Lex mercatoria. Водночас до засобів "м'якого" права належать і суто "публічні" документи, зокрема рекомендації Єврокомісії, інтерпретаційні інструкційні документи тощо. І. Шалінська вважає основними видами актів "м'якого" права "...рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, рекомендації національних органів державної влади, правову доктрину в міжнародному праві, судову практику вищих органів судової влади, проєкти законів, модельні закони, правові звичаї, конвенційні норми міжнародних договорів (декларації), що не містять обов'язків для сторін, етичні кодекси та деонтологічні норми тощо" [8]. "М'яке" право - складна нормативна система, що включає публічні документи (які виходять від суб'єктів міжнародного права), акти спільного регулювання й приватного саморегулювання та мають здебільшого рекомендаційний характер [9]. Щодо джерел, актуальних для суб'єктів господарювання, комерційних контрагентів, то "м'яке" право можна поділити на дві підгрупи: акти Lex mercatoria (позанаціонального торгового права) (наприклад, Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, акти Міжнародної торгової палати тощо) і локальні акти суб'єктів господарювання (як приклад, транснаціональних корпорацій) [10]. Lex mercatoria є елементом у системі "м'якого" права, має свою специфіку, відмінну від решти джерел цієї системи, оскільки сформована з урахуванням переваг і недоліків міжнародної торгівлі.

Один із засновників поняття Lex mercatoria, Б. Голдман визначає його, як "систему загальних принципів і звичаєвих правил, що спонтанно виникають або розробляються в рамках міжнародної торгівлі, без посилання на певну національну систему права"; режим міжнародної торгівлі, який спонтанно та прогресивно вироблений товариством mercatorum" [11] Всі цитати з іншомовних джерел наводяться у перекладі автора статті.. Б. Голдман прагнув надати Lex mercatoria автономності правової системи, незалежно від державних правових систем (включаючи міждержавні організації). Ще один представник прихильників Lex mercatoria, К. Шміттофф, надав інше розуміння цього поняття та прагнув створити єдиний закон міжнародної торгівлі з торгових звичаїв і торгової практики поряд із міжнародними документами та, можливо, національним законодавством. Вчений навіть висловив припущення, що таке співіснування сприятиме зростанню та адаптації міжнародного комерційного права у довгостроковій перспективі [12-13].

Н. Хорн виокремлює три розуміння транснаціонального права:

> загальний опис правового режиму міжнародної комерційної угоди;

> визначення фактичної однорідності чи подібності у контрактному законодавстві, що застосовано у договірних зразках, які використовують у міжнародних комерційних угодах;

> термін для позначення міжнародних джерел комерційного права [14].

Б. Кремадис і С. Плен зазначають, що це ".. .єдиний автономний орган права, створений міжнародною діловою спільнотою" [15]. Г. Наон вважає гібридність особливістю "Transnational law": "Гібридна правова система (a hybrid legal system) знаходить свої джерела як у національному, так і в міжнародному праві та нечітко визначеній системі загальних принципів" [16].

Тож транснаціональне торгове право - це нормативна та інституційна система. Приміром, А. Стоун вказує, що "Lex mercatoria - також його називають "законами торгівлі" ("the Law Merchant") - багатогранний термін, який слугує для окреслення діяльності спільноти та її практики, позначення правової системи". Він описує систему діяльності суб'єктів, звичаїв, організаційне прийняття та керівні принципи, що "оживляють приватні, транснаціональні торгові відносини, і це стосується системи матеріального права та процедури вирішення спору" [17]. А. Стоун вважає, що це є діяльність спільноти з транснаціональної торгівлі, що певно і є саморегулюванням.

Варто зазначити, що контрагенти з різних держав для врегулювання спорів можуть самостійно обирати кілька альтернатив: медіацію, переговори, третейський суд, державні суди тощо. Оскільки система альтернативних методів врегулювання спорів в Україні перебуває на етапі становлення та розвитку, тож надалі можливе застосування й решти з них, у тому числі гібридних форм. Такі альтернативні методи відносять до інституційних засобів саморегулювання комерційної діяльності. Інституціоналізація саморегулювання не є новим явищем. А. Фіаджо вивчав проблематику альтернативних методів врегулювання у своїй праці, де зазначав, що традиційні суспільства, без атрибутів сучасної держави, не мали примусових засобів вирішення спорів [18]. Альтернативні методи врегулювання спору виникли раніше, ніж судова система, тож завдяки саморегулівним властивостям нині їх використовують як ефективні методи. Ф. Келор також стверджує, що люди зверталися до третейського врегулювання суперечок задовго до того, як з'явилося право або були створені суди [19].

Арбітраж, як і решта методів врегулювання спору за участю посередника, був попередником судової системи, і саме завдяки йому згодом з'являється державний суд, тобто це процедура, що нагадує арбітражну. Гомер наводив такий приклад розгляду спору про кровну помсту за допомогою публічного арбітражного процесу ще в VIII ст. до н. е.: учасники спору за обопільною згодою звернулися до чоловіка, який "має досвід у праві" головувати в суді старійшин [20]. Подібні ситуації згадуються в історичних працях Давнього Риму, Азії, Африки, Київської Русі та решти стародавніх держав. За часів радянської України діяльність саморегулівних інституцій було придушено. З відновленням незалежності процеси механізму саморегулювання відроджуються, створюються саморегулівні організації та третейські суди.

Торгові третейські суди виникли та функціонували як швидкий засіб врегулювання спорів, що використовували звичаї торгівлі. Такі суди називали ще "pepoudrous cours" або "piepowder courts", "з одного дня на інший", "від приливу до приливу" (морські третейські суди). Здебільшого спори врегульовували за допомогою звичаєвих норм Lex mercatoria або ж сторони використовували принцип ex aequo et bono, тобто "по добру й добрій совісті". Суддя наділявся правом врегулювати спір, виходячи з власного досвіду та розуміння справедливості, не застосовуючи норми законів.

Сьогодні діяльність міжнародних комерційних арбітражів як інституційної форми саморегулювання часто пов'язують із застосуванням для врегулювання спору норм Lex mercatoria. Здебільшого в разі врегулювання комерційних спорів із іноземним елементом Lex mercatoria використовують як нормативний інструмент саморегулювання. У цьому випадку поєднують два засоби саморегулювання: інституційне та нормативне. Це є вищий ступінь розвитку саморегулювання: внаслідок вибору міжнародного комерційного арбітражу як інституції та виду процесу саморегулювання на основі саморегулівної нормативної системи врегульовується міжнародний комерційний спір. Арбітражна угода дає можливість сторонам самостійно обирати арбітражний суд, порядок розгляду, місце, арбітра тощо. Така угода є елементом процесуального саморегулювання й водночас домовленістю сторін про врегулювання спору. В цій ситуації спостерігається потрійний "саморегулівний ефект": сторони підпорядковують свій спір міжнародному комерційному арбітражному суду (інституційне саморегулювання), застосовуючи процесуальні норми; самостійно укладають угоду про розгляд спору та обирають Lex mercatoria (що є фактично кодифікацією норм саморегулювання). Норма саморегулювання - це правило, створене самостійно суб'єктами певних відносин поза державним впливом. Суб'єкти комерційних відносин можуть здійснити вибір та обрати застосування норми саморегулювання у вигляді Lex mercatoria. Тобто реалізується потенціал саморегулювання, до того ж саморегулівні норми з потенційно м'яких стають жорстко-обов'язковими для сторін, що їх обрали.

Сучасне розуміння транснаціонального комерційного права надано в праці К. Бергера. Він використовує термін "повзучої кодифікації" (Creeping Codification of Transnational Commercial Law) і висловлює ідею повзучої кодифікації транснаціонального комерційного права через вичерпний, регулярно оновлюваний перелік понад 60 принципів і правил, що легко адаптуються в повсякденну практику [21]. Наприклад, міжнародна урядова організація УНІДРУА розробила Принципи міжнародних комерційних договорів за редакціями 1994, 2004, 2010 та 2016 рр. [22] і фактично є кодифікованим звичаєм договірного права.

А. Стоун також приділив увагу особливостям нового Lex mercatoria і вважає, що найважливішим кроком Lex mercatoria нині є його створення за допомогою прецеденту та постійного формування "арбітражного загального права" (arbitral common law), пристосованого до потреби конкретних видів торгівлі через врегулювання спорів у кожному випадку. Вчений вказує, що транснаціональна ділова спільнота успішно побудувала приватну систему транснаціонального управління - нову Lex mercatoria (private system of transnational governance), а суб'єкти, що керують цією системою (фірми, їхні адвокати, міжнародні арбітри та вчені), розвивають і використовують "національні" договірні принципи та систему приватних "судів" (private "courts") для організації та регулювання транскордонних комерційних обмінів" (cross-border commercial exchange) [17].

М. Бонель зазначає, що "...аргумент про те, що Принципи УНІДРУА без досить розвинутого прецедентного права, яке стосується їхнього застосування на практиці, не забезпечують необхідної визначеності та передбачуваності рішень, це є занадто багато й занадто мало одночасно. Занадто багато - оскільки навіть дуже складні національні закони, не кажучи вже про менш складні, не завжди пропонують такі ясні й передбачувані рішення для постійно мінливого сценарію транскордонних ділових операцій; занадто мало - тому що все більше і більше рішень - не тільки арбітражних, а й судових, у яких так чи інакше застосовують Принципи УНІДРУА, - повідомляються і анотуються, тож може пройти занадто багато часу, поки Принципи не будуть підтверджені достатнім обсягом прецедентного права" [6]. У цьому прикладі йдеться про два важливі фактори застосування Принципів УНІДРУА, які є наслідком саморегулювання суб'єктів комерційної діяльності:

> завдяки постійній кодифікації контрагенти у цій системі вбачають більш прогресивні та актуальні правила для врегулювання відносин та які власне можна легітимно обрати;

> ускладнення та зміна правил УНІДРУА швидко відбувається через зміни в міжнародній торгівлі та безпосередній діяльності суб'єктів міжнародного торгового обороту, тому національне законодавство не завжди є актуальним і відповідає потребам цих суб'єктів. Водночас кодифікація принципів, розробка та їхнє вдосконалення здійснюється через підтвердження у прецедентному праві.

Однією з причин змін змісту ТНТП є розвиток електронної комерції. В. Руденко зазначає: "Сьогодні спостерігається тенденція не лише укрупнення, а й віртуалізації міжнародного бізнесу, насамперед унаслідок формування ТН мегакорпорацій, транснаціональних альянсів, локальних "мереж", віртуальних підприємств і використання глобальних мереж, посилення процесів злиттів-поглинань ТНК" [23]. Наразі вчені приділяють увагу вивченню питання, як саморегулівна система (мережа Інтернет) регулюється через іншу саморегулівну нормативну систему транснаціонального торгового права, порівнюючи Інтернет з його транснаціональним характером та регулюванням за допомогою звичаїв, встановлених спільнотою кінцевих споживачів з Lex mercatoria, що виникло спонтанно в середні віки та внаслідок вирішення міжнародних торговельних суперечок автономно від національного права. Науковці зазначають, що "концепція недержавного, транснаціонального універсального закону, народженого знизу-вгору, завдяки реальним комерційним практикам захопила уяву прибічників транснаціонального права. Прив'язка концепції Інтернет-регулювання до тривалої історичної традиції, пов'язаної з Lex mercatoria, виховує прагматичне відчуття пов'язаності та легітимності. Важливим є те, що ці норми з'явилися знизу-вгору поза контролем суверенних націй... Електронна комерція - лише одна з галузей торгівлі, в якій застосовано Lex mercatoria, оскільки її норми є частиною основних джерел сучасного міжнародного комерційного права" [24]. Тож електронна комерція є джерелом змін у ТНТП, що розробляється та впроваджується самими суб'єктами застосування, тобто учасниками міжнародної торгівлі, які і є суб'єктами саморегулювання.

Висновки

Lex mercatoria є елементом у системі "м'якого" права, має специфіку, відмінну від решти джерел цієї системи, оскільки сформована з урахуванням переваг і недоліків міжнародної торгівлі.

Lex mercatoria - це глобалізована система норм саморегулювання (звичаїв торгівлі), яка кодифікована на рівні відомих міжнародних урядових і неурядових організацій, науково-дослідних інститутів. Lex mercatoria має важливу ознаку автономності: її розробляє, приймає, кодифікує певна спільнота, що професійно здійснює та упорядковує міжнародну торгівлю. Суб'єкти комерційних відносин можуть обрати та застосувати норми саморегулювання у вигляді Lex mercatoria. Така можливість реалізує потенціал саморегулювання, тобто саморегулівні норми з потенційно м'яких стають жорстко-обов'язковими для сторін, що їх обрали.

У багатьох випадках під час врегулювання комерційних спорів із закордонним елементом Lex mercatoria використовують як нормативний інструмент саморегулювання. Тобто поєднуються два засоби саморегулювання: інституційне та нормативне. Це є вищий ступінь розвитку саморегулювання: внаслідок вибору міжнародного комерційного арбітражу як інституції та виду процесу саморегулювання на основі саморегулівної нормативної системи відбувається врегулювання міжнародного комерційного спору.

Електронна комерція є джерелом змін у транснаціональному торговому праві, що розробляють і впроваджують самі суб'єкти застосування - учасники міжнародної торгівлі, які є суб'єктами саморегулювання. Особливістю нового Lex mercatoria є його створення за допомогою прецеденту.

Список використаних джерел