Визначення консулом обсягу цивільної дієздатності українських та іноземних фізичних та юридичних осіб при вчиненні нотаріальних дій: актуальні питання законодавства та практики

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВИЗНАЧЕННЯ КОНСУЛОМ ОБСЯГУ ЦИВІЛЬНОЇ ДІЄЗДАТНОСТІ УКРАЇНСЬКИХ ТА ІНОЗЕМНИХ ФІЗИЧНИХ ТА ЮРИДИЧНИХ ОСІБ ПРИ ВЧИНЕННІ НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ: АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ТА ПРАКТИКИ

Є. Фурса, кандидат юридичних наук,

перший секретар відділу аналізу, планування та інформації

Департаменту консульської служби

Міністерства закордонних справ України

Анотація

У статті досліджено одне із Загальних правил вчинення нотаріальних дій консулом перевірка цивільної дієздатності українських та іноземних фізичних та юридичних осіб як суб'єктів нотаріального провадження. З метою аналізу даного правила, яке, фактично, не регламентовано у Положенні про порядок вчинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України автором висловлена думка про можливість консула діяти в межах аналогії закону згідно з Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Але у Висновках висловлено застереження про те, що деякі правила перевірки нотаріусом дієздатності фізичних та юридичних осіб, зокрема ті, які передбачені у п. 2 Глави 4 Порядку на консула не можуть поширюватися. Тому із урахуванням того, що консул, на відміну від нотаріуса, вчиняє нотаріальні дії на території іноземної держави та із урахуванням інших аспектів, що суб'єктом звернення до нього може бути й іноземний громадянин, особа без громадянства та представник іноземної юридичної особи потребується розробка правила щодо перевірки консулом дієздатності українських та іноземних фізичних та юридичних осіб та його чітка регламентація у Положенні, але при цьому має враховуватись іноземне законодавство країни перебування консула чи законодавство третьої держави громадянином якої є заявник.

Щодо перевірки консулом цивільної правоздатності та дієздатності іноземної юридичної особи та повноважень її представника автором висловлені досить важливі питання про необхідність розмежування понять «іноземна юридична особа» та « іноземне підприємство», оскільки вимоги, які пред'являються до цих юридичних осіб істотно впивають на діяльність консула з можливості вчинення їх представниками різних правочинів та необхідності надання ними відповідних документів консулу, перелік яких має бути передбачений Положенням та з урахуванням норм іноземного законодавств країни створення та реєстрації юридичної особи.

Ключові слова: консул, юридична особа, фізична особа, дієздатність, процедура, аналогія закону, іноземне право.

Abstract

Fursa Ye.

Determination by the consul of the amount of civil capacity of Ukrainian and foreign individuals and legal entities when performing notarial acts: current issues of legislation and practice.

The article examines one of the General rules of notarial acts by the consul verification of civil capacity of Ukrainian and foreign individuals and legal entities as subjects of notarial proceedings. In order to analyze this rule, which, in fact, is not regulated in the Regulations on notarial acts in diplomatic missions and consular posts of Ukraine, the author expressed the opinion that the consul can act within the analogy of the law in accordance with the Procedure for notarial acts by notaries of Ukraine. However, the conclusions warn that some rules of notarization of the legal capacity of individuals and legal entities, in particular those provided for in paragraph 2 of Chapter 4 of the Procedure, may not apply to the consul. Therefore, taking into account the fact that the consul, unlike a notary, performs notarial acts on the territory of a foreign state and taking into account other aspects, that the subject of appeal may be a foreign citizen, stateless person and a representative of a foreign legal entity. regarding the verification by the consul of the legal capacity of Ukrainian and foreign natural and legal persons and its clear regulation in the Regulations, but the foreign legislation of the consul's country of residence or the legislation of the third country of which the applicant is a citizen must be taken into account.

Regarding the consul's verification of the civil capacity and legal capacity of a foreign legal entity and the powers of its representative, the author raises very important questions about the need to distinguish between «foreign legal entity' and «foreign enterprise', as the requirements for these legal entities significantly affect the consul's activities. on the possibility of their representatives to make various transactions and the need to provide them with the relevant documents of the consul, the list of which must be provided by the Regulations and taking into account the foreign legislation of the country of creation and registration of the legal entity.

Key words: consul, legal entity, natural person, legal capacity, procedure, analogy of law, foreign law.

Формулюючи процедуру вчинення нотаріальних проваджень, зокрема, перелік Загальних правил вчинення нотаріальних дій нотаріусом вченими до них віднесено таке правило як перевірка нотаріусом цивільної дієздатності українських та іноземних фізичних та юридичних осіб, оскільки останні також можуть бути суб'єктами нотаріального провадження [1]. Таке правило регламентовано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [2] (надалі Порядок).

Щодо процедури перевірки консулом дієздатності та правоздатності як українських, так і іноземних фізичних та юридичних осіб, які беруть участь в нотаріальному провадженні, то у Положенні про порядок вчинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України [3] (надалі Порядок) така процедура відсутня і, тому консул може діяти в межах аналогії закону і використовувати Порядок вчинення нотаріусом нотаріальних дій.

Очевидно, що будь-яка жива фізична особа вважається правоздатною, але дієздатність фізичної особи залежить від її віку та здатності розуміти значення своїх дій, керувати ними та відповідати за наслідки їх вчинення.

Тому перша зустріч консула з особою має дуже важливе значення для перевірки її дієздатності. При цьому, професійні консули звертають увагу на те, як особа йде рівно чи хитається, як вона відповідає на питання адекватно змісту самого питання чи ні, нервується чи веде себе спокійно, чи розширені у неї зіниці, чи червоні білки очей. Тобто, консул, візуально, може визначити чи вчинятиме він нотаріальну дію в інтересах особи, яку він бачить вперше чи вчинення нотаріальної дії слід відкласти або відмовити у її вчиненні. Це складна і кропітка праця, яка вимагає, постійного, вдосконалення навичок і вмінь, зокрема, професійного спілкування, щоб не образити людину, яка нервується у зв'язку, наприклад, зі смертю близьких, або не вчинити нотаріальну дію за зверненням особи, яка знаходиться в стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння і так застерегти завдання їй шкоди. Тому при перевірці консулом дієздатності особи ним здійснюється значна розумова праця на предмет встановлення такої юридичної обставини як стан особи і, зокрема, чи розуміє вона значення своїх дій та може керувати ними.

Якщо у консула виникають сумніви у стані особи, то бажано пересвідчитися і уточнити, а які причини привели особу до консула і які проблеми або бажання спонукають особу вчинити важливу нотаріальну дію саме сьогодні, коли вона перебуває не у найкращому стані. Чи є можливість перенести вчинення цієї нотаріальної дії на іншу дату, оскільки у консула, наприклад, не має змоги вчинити нотаріальну дію саме сьогодні, тому, що особа не записалась попередньо до нього на прийом? Тому професійні навики у спілкуванні багатьох консулів допомагають уникати конфліктів і не вчиняти нотаріальні провадження, коли не тільки її стан, а вимога особи про вчинення нотаріальної дії не відповідає її ж інтересам.

На практиці мали місце випадки, коли у діяльності консулів поставало ніби просте питання посвідчення довіреності на управління юридичною особою, але з'ясуванню підлягали повноваження засновника, який тривалий час знаходився за кордоном. Тому у консула виникало багато питань, зокрема, хто до цього управляв юридичною особою і на яких підставах, чи потрібен був аудит юридичної особи, а також, які повноваження мав засновник з управління юридичною особою, які повноваження може і бажає передати засновник іншим особам і на яких умовах. Тому складання простої, на перший погляд, довіреності зайняло у консула значний проміжок часу, а також вимагало його професійної правової підготовки особливо на здійснення перевірки правота дієздатності юридичної особи та її представника.

Згідно пунктів 1 -3 Глави 4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (надалі-Порядок) дієздатність громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії, перевіряється нотаріусом (консулом в межах аналогії закону Є.Ф) на підставі наданих документів, передбачених ст. 43 Закону України «Про нотаріат» [4], що підтверджують його вік, а також на підставі переконаності консула в результаті проведеної розмови та роз'яснення сутності та наслідків вчинення нотаріальної дії у здатності цієї особи усвідомлювати значення цієї нотаріальної дії, її наслідків та змісту роз'яснень нотаріуса, а також відповідності волі і волевиявлення особи щодо вчинення нотаріальної дії.

Але у п.п. 2-3. Глави 4 Порядку має місце таке положення: У разі наявності сумнівів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, нотаріус зобов'язаний звернутися до органу опіки та піклування за місцем проживання відповідної фізичної особи для встановлення факту відсутності опіки або піклування над такою фізичною особою.

У разі перевірки цивільної дієздатності фізичної особи, яка не досягла 18 років, але може бути визнана такою, що має повну цивільну дієздатність у зв'язку з укладенням такою особою шлюбу, нотаріус (консул Є.Ф.) витребує свідоцтво про шлюб щодо факту реєстрації шлюбу особи, яка не досягла повноліття.

Наведені у п. 2 та 3 Глави 4 Порядку положення певною мірою викликають сумніви в їх дієвості щодо дій консула з перевірки дієздатності фізичної особи, оскільки у разі наявності у консула сумнівів в розумових здібностях заявника він не має повноважень встановлювати чи є особа недієздатною, оскільки це питання в Україні належить до виключної компетенції суду. Крім того, уявімо собі таку картину, яка передбачена п. 2 Глави 4 Порядку, що консул звернувся з листом або постановою до органу опіки і піклування про отримання інформації чи не встановлена над такою особою опіка та піклування. Але у п. 2 Глави 4 Порядку вказано, що нотаріус зобов'язаний звернутися до органу опіки та піклування за місцем проживання відповідної фізичної особи.

Але щодо консула, то особа, яка звернулась до нього за вчиненням нотаріальної дії і на його думку має розумовий розлад проживає не в Україні, а на території іноземної держави країни перебування консула. Тому аналогія даної процедури і поширення її на консула неприпустима. Тому виникає запитання, а які заходи має вчинити консул у такому випадку?

Навіть нотаріус, який помітив неадекватну поведінку заявника, повинен відмовити йому у вчиненні нотаріальної дії.

Щодо обмеження у дієздатності особи, то за ч. 2 ст. 36 Цивільного кодексу України [5] (надалі-ЦК) може мати місце у разі, коли така особа «ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов язана утримувати, у скрутне матеріальне становище». Лише в такому випадку, коли особа вчиняє матеріальний правочин собі або іншим особам на шкоду, нотаріус може повідомляти про такі випадки членів сім'ї та органи опіки та піклування, оскільки саме вони можуть звернутися до суду за обмеженням такої особи в дієздатності (ст. 296 Цивільного процесуального кодексу України [6] (надалі ЦПК).

Це стосується правочину, коли ж йдеться про укладання договорів, то протилежну сторону варто повідомляти про те, що такий договір буде розцінюватися як недійсний, тому його укладання з особою, яка не розуміє значення своїх дій та не може керувати ними або є обмеженою у дієздатності не призведе до бажаних нею результатів.

Однак, стан розумової неадекватності особи складно відрізнити від стану алкогольного чи наркотичного сп'яніння, тому консул має відмовити у вчиненні нотаріальної дії особі, яка перебуває у такому стані, що не розуміє значення своїх дій, але повідомляти орган опіки та піклування у такій ситуації не має сенсу. Затримати таку особу можна, якщо вона порушує громадський порядок, перебуває в публічному місці в стані сп'яніння, але це здатні зробити лише представники поліції країни перебування.

Важко також погодитися з редакцією п. 3 Глави 4 Порядку, де передбачено, що «нотаріус (консул Є.Ф.) витребує свідоцтво про народження дитини, в якому неповнолітня особа записана матір'ю або батьком», оскільки це суперечить логіці. Так, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса або консула не надає власний паспорт, то виникає питання: нотаріус в неї витребовує, чи пропонує надати? Це питання важливе для кваліфікації правовідоносин, оскільки правом витребування наділяються суб'єкти владних повноважень. Тому, якщо особа не може підтвердити певних юридичних обставин, то нотаріус (консул) можуть на її клопотання лише сприяти їй у витребувані документу у третіх осіб. Якщо ж особа не надає певний документ, який розцінюється як необхідний для вчинення нотаріальної дії, то нотаріус (консул) повинні відмовити їй у вчиненні нотаріальної дії.

У разі перевірки цивільної дієздатності фізичної особи, яка досягла 16 років і займається підприємницькою діяльністю, нотаріус отримує відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань в електронній формі шляхом безпосереднього доступу до нього. Щодо консула, то він отримує такі відомості через Міністерство закордонних справ України, хоча автор зазначав про необхідність надання консулу безпосереднього доступу до електронних реєстрів, зокрема, й до Спадкового реєстру з метою отримання необхідної інформації для вчинення нотаріальних дій [7].

У разі перевірки цивільної дієздатності фізичної особи, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором у консульському окрузі держави перебування консула він може витребувати довідку з місця роботи такої особи та можливо ця особа зможе надати консулу рішення українського органу опіки та піклування про надання їй повної цивільної дієздатності чи рішення суду, що набрало законної сили (статті 301-304 ЦПК).

Перевірка право- та дієздатності іноземця-фізичної особи.

Щодо перевірки право- та дієздатності іноземця-фізичної особи консул має керуватися Законом України «Про міжнародне приватне право» [8]. Так, згідно ст. 17 Закону виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом (ч. 1). Іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України (ч. 2).

Вважаємо, що вік повної цивільної дієздатності має бути зафіксований у міжнародному договорі, який укладається Україною із іншою державою щоб застерегти можливі обмеження прав громадян на тій підставі, що консулу або нотаріусу такий вік невідомий. Наприклад, автор знайшов у мережі Інтернет інформацію про те, що повноліття в Англії наступає з 18 років [9], але джерело інформації Вікіпедія, тобто не можна його розцінювати як закон, у якому регламентується питання цивільної дієздатності громадян Англії. іноземне підприємство правоздатність консул

Якщо подивитися на специфіку застосування іноземного законодавства, то можна помітити істотні відмінності в регламентації статусу неповнолітніх, наприклад, у Франції, що ускладнює сприйняття дієздатності таких осіб та дозвільних документів на посвідчення договорів. Тому важко рекомендувати консулам, щоб вони посвідчували договори за участі неповнолітніх осіб іноземців, навіть у тих випадках, коли іноземні експерти підтвердять допустимість, згідно їх законодавства, безпосередньої участі неповнолітнього у посвідченні договору. Вважаємо, що в такому випадку можна зробити виняток, коли експерт погодиться на те, щоб у посвідчувальному написі консула було зазначено, що допустимість умов договору та відповідність його вимогам законодавства країни перебування консула була перевірена певним експертом. В такому разі, на нашу думку, відповідальність за дотримання вимог іноземного законодавства лягатиме на експерта, а не на консула.

Перевірка консулом цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи, перевірка повноважень представника юридичної особи.

Перевірка консулом правоздатності та дієздатності юридичної особи зводиться до встановлення таких фактів як:

- реєстрації юридичної особи;

- перевірки повноважень представника на представництво інтересів саме цієї юридичної особи, а також щодо обмежень представника укладати певний правочин як відповідно до її статуту, так і за напрямом діяльності.

Але ці положення щодо діяльності консулів також не регламентовані у Положенні, тому їх доцільно аналізувати, за аналогією з діяльністю нотаріусів, згідно Глави 5 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України:

1. Цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи, від імені якої діє уповноважений орган та/або посадова особа, перевіряється нотаріусом (відповідно і консулом Є. Ф.) на підставі установчих документів, відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань в електронній формі. Нотаріус (консул Є. Ф.) перевіряє, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчинюється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності. Наприклад, за ч. 3 ст. 720 ЦК підприємницькі товариства можуть укладати договір дарування між собою, якщо право здійснювати дарування прямо встановлено установчим документом дарувальника.

2. У разі наявності у нотаріуса (консула Є. Ф.) сумнівів щодо поданих документів, він може звернутися до цієї юридичної особи, органів державної податкової служби, інших органів, установ та фізичних осіб для перевірки достовірності інформації, отримання додаткових відомостей або документів.

3. Додаткові дані для вивчення особи, яка звернулась для вчинення нотаріальної дії, також можуть бути одержані від цієї особи або з інших джерел, якщо така інформація є публічною (відкритою) відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму».

Перевірка цивільної правоздатності та дієздатності іноземної юридичної особи, перевірка повноважень представника іноземної юридичної особи

Складність сприйняття поняття «іноземна юридична особа» в Україні обумовлюється філігранним понятійним апаратом, який має застосування в законодавстві та юридичний практиці. Для підтвердження цієї тези наведемо положення із одного судового рішення:

«В той же час аналіз положень чинного законодавства України дозволяє дійти висновку про те, що поняття «іноземна юридична особа» та «іноземне підприємство» не є тотожними.

Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 63 ГК України іноземним підприємством є підприємство, в статутному фонді якого іноземна інвестиція становить сто відсотків.

В свою чергу, іноземною юридичною особою є підприємство, що створено за законодавством іншим, ніж законодавство України, і знаходиться за межами України (абз. 2 ст. 1 Декрету КМ України «Про податок на прибуток підприємств і організацій» від 26.12.1992 р. № 12-92). Наведене визначення випливає також з системного аналізу ст. 13, 73 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Тобто, із аналізу даного судового рішення можна зробити висновок, що іноземною юридичною особою є підприємство, що знаходиться за межами України та створене за законодавством іншим, ніж законодавство України, тоді як іноземним підприємством є підприємство, що зареєстроване та створене за законодавством України, однак засновниками якого є іноземці або іноземні юридичні особи.

На відмінність понять «іноземна юридична особа» та «іноземне підприємство» вказують і положення ч. 1 ст. 117 Господарського кодексу України [10] (надалі ГК), згідно якої іноземним підприємством є унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане повністю у власність цих осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 63 ГК України підприємство, в статутному фонді якого іноземна інвестиція становить сто відсотків, є іноземним підприємством. З наведеної норми вбачається, що іноземним підприємством є підприємство, статутний (складений) капітал якого повністю сформований, тобто іноземна інвестиція внесена повністю та становить 100%» [11].

Хоча відмінність між цими поняттями незначна, але консули у короткий строк не здатні перевірити таку інформацію: чи внесені, на момент посвідчення договору, до статутного фонду всі 100% чи ні, але це положення має істотне значення для посвідчення договору. Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 129 Земельного кодексу України [12] продаж земельних ділянок, що перебувають у власності держави та територіальних громад, іноземним юридичним особам допускається за умови реєстрації іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України. Отже, специфіка статусу іноземної юридичної особи в Україні залежить навіть від наявності зареєстрованого в Україні представництва.

Вважаємо, що іноземні юридичні особи зацікавлені українським ринком і будуть створювати в Україні як представництва, так і дочірні підприємства, тому не аналізуватимемо думки інших авторів, які форми господарської діяльності є оптимальними для кожної іноземної юридичної особи. Однак, консульським працівникам відповідні критерії можуть стати в нагоді для надання консультацій, тому їм та іноземним інвесторам можна рекомендувати певні джерела [13; 14], тощо, де можна знайти інформацію про послідовну реєстрацію «кроком за кроком» таких іноземних представництв.

Звернемо увагу лише на той аспект, що представництво юридичної особи в Україні не є юридичною особою і з важливих питань та при укладанні договорів, безпосередньо, представляється та управляється уповноваженими особами із-за кордону, а дочірні підприємства є юридичною особою, тому управляються власними органами юридичної особи.

Тому поряд із загальними положеннями, а саме: статтями 25-30 Закону України «Про міжнародне приватне право», суб'єкти підприємницької діяльності, які діють на території України, підпорядковані конкретним нормам законодавства України.

При зверненні до консула представник іноземної юридичної особи, яка зареєстрована в іноземній країні, надає такі документи: витяг із торгового реєстру країни, де вона була створена. На підставі цього документу консул перевіряє факт реєстрації юридичної особи (організації) в іноземній державі, її найменування або свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи;

- установчі документи (статут, установчий договір та ін., які передбачені законодавством країни, де вона була створена) з урахуванням порядку створення юридичних осіб у різних країнах;

- про призначення і повноваження представника, а також ті, які встановлюють його особу.

Щодо іноземних громадських організацій, які створені без реєстрації і не є юридичними особами, то повноваження таких утворень і їх належних представників перевірити неможливо, у зв'язку з цим, вони не можуть брати на себе будь-яких юридичних обов'язків і, на нашу думку, не можуть вступати у зобов'язальні договірні відносини. В той же час, ми не можемо виключати можливість укладання такими організаціями договорів про наміри сторін (ч. 4 ст. 635 ЦК) або про співпрацю з українськими громадськими організаціями.

Література

1. Панталієнко Я.П. Процедура вчинення нотаріального провадження / / В кн. Теорія нотаріального процесу. Науково-практичний посібник /За заг. ред. д.ю.н, професора Фурси С. Я. Київ: ЦУЛ: Алерта, 2012. С. 498-505.

2. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ z0282-12#Text

3. Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ z1649-04#Text

4. Про нотаріат. Закон України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3425-12#Text

5. Цивільний кодекс України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 435-15#Text

6. Цивільний процесуальний кодекс України. URL:https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/1618-15#Text

7. Фурса Є. Є. Вчинення консулом нотаріальних дій щодо спадкування майна. Автореф. дисер. канд. юрид. наук: 12.00.03. Київ, 2015. С.9.

8. Про міжнародне приватне право. Закон України. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/2709-15#Text

9. Повноліття (Англія). URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Age_of_ majority_(England)

10. Господарський кодекс України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws /show/436-15#Text

11. Земельний кодекс України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 2768-14#Text

12. Вищий господарський суд України. Постанова від 06 липня 2010 р. № 16/201-0-09. URL: http://www.arbitr. gov.ua/docs/28_2865243.html

13. Базик М. Іноземне предстваництво vs товариство з обмеженою відповідальністю. Головні відмінності. URL: https://jurliga.ligazakon.net/analit-ycs/ 139318_nozemne-predstavnitstvo-vs-susplstvo-z-obmezhenoyu-otvestvennostyugolovn-vdmnnost

14. Онищенко В. Реєстрація іноземного представництва. URL: https://www.golovbukh.ua/article/9240restratsya-nozemnogo-predstavnitstva

Размещено на Allbest.ru