Правовой статус предпринимательской деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

на тему: «Правовой статус предпринимательской деятельности»

Содержание

1. Понятие правосубъектности в предпринимательской деятельности

2. Правовой статус представительств и филиалов

3. Юридические лица на рынке ценных бумаг

Список используемой литературы

1. Понятие правосубъектности в предпринимательской деятельности

В основе предпринимательства как общественно-значимого явления лежит основополагающий принцип естественного права - принцип индивидуальной свободы. Этот принцип в области экономических отношений интерпретируется как принцип свободы труда, торговли и промышленности. При этом следует отметить, что на первых порах развития буржуазного общества государство, стремясь обеспечить в полной мере действие этого принципа, запрещало или существенно ограничивало деятельность предпринимательских корпораций, и, таким образом, эпоха свободного предпринимательства может быть, в то же время, определима как эпоха расцвета предпринимательской деятельности без образования юридического лица.

В соответствии с ч.1. ст.2 Гражданского Кодекса РФ ( Далее ГК РФ) “Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имуществом, продажей товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном Законом порядке”. Основываясь на существующем понятии предпринимательства можно вычленить признаки данной деятельности. В качестве одного из признаков выделяется, прежде всего, цель получения прибыли (субъективный признак”). Основной смысл данного субъективного признака состоит в систематичности получения прибыли. Систематичность представляет собой процесс деятельности, заключающийся в длительности, постоянности, профессионализме субъекта.

«Возможность заниматься предпринимательской деятельностью является существенным дополнением гражданской правосубъектности человека по действующему российскому законодательству в сравнении с советским гражданским правом. Влияние этой возможности на гражданскую правосубъектность физического лица столь велико, что заставляет пересмотреть некоторые, казалось бы, незыблемые правила».

Теряются столь привычные и стабильные ориентиры в определении правового положения лица, его юридических возможностей. Чего, например, стоит утверждение, что дееспособность гражданина не возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия?

Более того, ни один гражданин ни при каких условиях по действующему законодательству не может стать полностью дееспособным. Вопреки правилу п. 1 ст. 21 ГК РФ, совершеннолетний гражданин не может приобретать гражданские права и создавать для себя гражданские обязанности по договору коммерческой концессии до тех пор, пока не будет зарегистрирован в качестве предпринимателя. Точно так же ограничены возможности гражданина в отношениях купли-продажи применительно к договору поставки. Конечно, совершеннолетие приблизило его к этим отношениям, но не стало достаточным юридическим фактом для восполнения недостающего объема юридических возможностей.

Но и государственная регистрация гражданина в качестве предпринимателя устраняет не все препятствия, воздвигнутые законодателем на пути гражданина при осуществлении им правосубъектности. Для занятия некоторыми видами деятельности требуется последовательно: получить высшее образование, приобрести профессиональный стаж по определенной специальности, подтвердить свою квалификацию в установленном порядке, затем получить лицензию или войти в состав участников саморегулируемой организации предпринимателей.

Для обретения возможности заключить договор об оказании аудиторских услуг в качестве исполнителя совершеннолетнему гражданину без высшего образования при обычных обстоятельствах потребуется больше времени, чем это необходимо четырнадцатилетнему для того, чтобы стать так называемым полностью дееспособным физическим лицом. Странно, что лицо признается полностью дееспособным субъектом в ситуации, когда возможность заключить гражданско-правовой договор в качестве аудитора полностью отсутствует.

Аудиторам закон запрещает заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме аудита и оказания сопутствующих ему услуг (ст. 3 Федерального закона "Об аудиторской деятельности"). Данный вид деятельности не единственный пример запрета на совмещение видов предпринимательской деятельности. Таким образом, гражданин не может в одно время обладать правом на осуществление всех видов деятельности. Его способность к заключению гражданско-правовых договоров ограничена постоянно. Здесь уместно вспомнить и о тех ограничениях дееспособности гражданина, которые возникают при его поступлении на государственную службу, при выборе им профессии нотариуса и др. В таких случаях гражданин ограничен в способности совершать сделки, образующие какой-либо вид предпринимательской деятельности.

Ни запрет на совмещение некоторых видов предпринимательской деятельности, ни запрет на совмещение предпринимательской деятельности с иными видами деятельности в принципе не могут быть преодолены по действующему законодательству. Это еще более строгий способ ограничения дееспособности лица по сравнению с теми ограничениями, которые связаны с необходимостью достигать определенного возраста.

Право заниматься предпринимательской деятельностью - это не просто еще одна возможность, приобретенная гражданами. Содержание этого права, пожалуй, богаче содержания всех иных прав, известных из ст. 18 ГК РФ. Право заниматься предпринимательской деятельностью вмещает в свое содержание значительную часть возможностей, известных из ст. 18 ГК РФ. Занятие предпринимательской деятельностью предполагает возможности гражданина быть собственником, заключать договоры, создавать юридические лица, быть субъектом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.д. Содержание права на занятие предпринимательской деятельностью во многом повторяет содержание гражданской правоспособности, хотя и ограничено специфической целью, особым характером деятельности и другими требованиями (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Это право как один из элементов гражданской правоспособности по своей структуре вполне сравнимо с правоспособностью в целом. Поэтому право на занятие предпринимательской деятельностью вряд ли могло появиться в содержании гражданской правоспособности таким образом, чтобы остаться незамеченным в содержании гражданской дееспособности.

Предпринимательство - это специфическая сфера деятельности гражданина. Ограничения прав и свобод в этой сфере отличаются и способами, и степенью, и целями. Устранение этих ограничений также обладает спецификой, поскольку соответствующие нормы адресованы уже достаточно самостоятельным субъектам, способным не только полагаться на события, которые при обычных обстоятельствах жизни подведут их к большей юридической свободе. Эти лица пребывают в таком правовом положении, когда способны своими действиями расширять собственную правосубъектность. С определенного возраста человек становится творцом правосубъектности, а не только субъективных прав и обязанностей.

Правоспособность и дееспособность, будучи субъективными правами, объединяют в своем содержании в качестве подчиненных прав именно абстрактные права (возможности).

Право заниматься предпринимательской деятельностью является одним из элементов и гражданской правоспособности, и гражданской дееспособности физического лица. Странным было бы утверждение, что в содержании правоспособности лица это право существует, а в содержании дееспособности оно отсутствует, находится за пределами дееспособности, наряду с ней. В учебной литературе верно было отмечено: "Содержание дееспособности тесно связано с содержанием правоспособности и в известной мере определяется ею. Это выражается в том, что лицо может своими действиями приобретать и осуществлять только те права и обязанности, возможность приобретения которых входит в содержание правоспособности". Если гражданин имеет право быть предпринимателем (ст. 18 ГК РФ), в определенный момент он приобретет возможность своими действиями создать для себя права и обязанности, связанные с предпринимательской деятельностью (ст. 21 ГК РФ). По этой причине мы не видим смысла в том разграничении гражданской дееспособности и права заниматься предпринимательством, которое проведено в п. 2 ст. 22 ГК РФ. Это скорее техническая ошибка законодателя. В противном случае возможность заниматься предпринимательской деятельностью следует исключить из перечня ст. 18 ГК РФ, необходимо признать существование предпринимательской правосубъектности наряду с гражданской правосубъектностью. Существование предпринимательской правосубъектности как самостоятельной категории теоретически возможно, однако общая направленность действующего гражданского законодательства такова, что право на занятие предпринимательской деятельностью - это скорее один из элементов гражданской правоспособности и дееспособности, а не отдельная правосубъектность.

Разнообразные ограничения права на занятие предпринимательской деятельностью касаются не только дееспособности. В некоторой степени ограничению подвергается и гражданская правоспособность лица. Дело в том, что как элемент гражданской правоспособности право на предпринимательскую деятельность не может быть осуществлено действиями других лиц (действиями законных представителей). Отсутствует возможность вступать в правоотношения без способности действовать самостоятельно. Если у гражданина в данный момент отсутствует возможность вступать в правоотношения хотя бы через законных представителей, следует говорить об ограничении не только дееспособности, но и правоспособности.

Другими словами, чтобы вступить в гражданские правоотношения в качестве предпринимателя, приобрести конкретные субъективные права и обязанности, следует сделать несколько "лишних движений", реализуя право-, дееспособность в существующем ограниченном объеме. Для начала следует своими действиями устранить ограничения правоспособности и дееспособности, восполнить содержание гражданской правосубъектности.

Гражданская правоспособность и дееспособность ограничиваются публично-правовыми нормами, в частности нормами административного права. Поэтому для устранения этих ограничений гражданин вынужден вступать в административные и иные публично-властные отношения: регистрироваться в качестве предпринимателя, получать лицензии и т.д. В этом случае гражданин реализует свою административную право-, дееспособность.

В значительной мере устранению ограничений гражданской право-, дееспособности способствует то обстоятельство, что эти ограничения не столь велики, чтобы можно было вовсе не замечать право на предпринимательскую деятельность в содержании гражданской правосубъектности лица.

Таким образом, устранение ограничений права на предпринимательскую деятельность в содержании гражданской правоспособности и гражданской дееспособности происходит путем реализации гражданином его публичной право-, дееспособности. Но и гражданская право-, дееспособность используется для достижения этой цели. Право на предпринимательскую деятельность в структуре гражданской правоспособности и гражданской дееспособности лица может осуществляться не только путем занятия конкретными видами деятельности.

Гражданин вынужден постоянно находиться в состоянии выбора. Например: зарегистрироваться в качестве предпринимателя или сохранить прежний свой статус, сохраняя тем самым возможность заниматься видами деятельности, несовместимыми с предпринимательством (нотариальная деятельность, государственная служба и т.д.); заниматься видами предпринимательской деятельности, не подлежащими лицензированию, или получить лицензию, создав в некоторых случаях препятствия для осуществления иных видов предпринимательской деятельности.

Соблюдение указанных условий (государственная регистрация в качестве предпринимателя, получение лицензии и т.п.) переводит гражданина в состояние готовности к участию в правоотношениях. Однако такое состояние всегда ограничено правоотношениями, соответствующими выбранной сфере деятельности. В одно и то же время нельзя быть готовым к участию во всех правоотношениях, связанных с предпринимательской деятельностью. Готовность к участию в каких-либо правоотношениях всегда существует на фоне состояния выбора. Состояние готовности - переменно, состояние выбора - постоянно. Необходимость выбирать - это вынужденное состояние человека. В этом суть ограничений гражданской правоспособности и дееспособности.

Свое содержание имеют не только правоспособность и дееспособность, но и образующие их права (возможности). Так, например, право заниматься предпринимательской деятельностью, являясь элементом гражданской право-, дееспособности, имеет свое содержание в виде прав (возможностей), которые могут быть сгруппированы различными способами.

Право осуществлять предпринимательскую деятельность - не единственная возможность, подвергаемая настолько сильным ограничениям, что остается как бы незаметной до определенного возраста человека. То же можно сказать о праве завещать. Но гражданин не обязан совершать какие-либо дополнительные действия, выполнять дополнительные условия, чтобы в определенный момент составить завещание. Здесь достаточно дождаться события - стать совершеннолетним.

Определив состояние ожидания, состояние выбора и состояние готовности, в которых пребывает гражданин в различные периоды своей жизни, мы все еще далеки от того, чтобы в полной мере описать процесс формирования правосубъектности гражданина. Дело в том, что состояние выбора неодинаково у граждан различных возрастных категорий. В возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет гражданин может собственными действиями сформировать тот объем право-, дееспособности, который позволил бы ему заниматься предпринимательством.

Но препятствия, которые потребуется преодолеть гражданину, слишком велики, чтобы оставить их без специального рассмотрения. В этом возрасте наиболее вероятным для гражданина является тот путь к предпринимательству, который предполагает получение согласия законных представителей. Препятствие в принципе преодолимое, но многое в данном случае зависит от законных представителей, а не только от воли самого несовершеннолетнего. В возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет ограничения права на предпринимательскую деятельность сохраняются, но степень их заметно снижается. Во-первых, появляется возможность досрочно увеличить объем дееспособности через процедуру эмансипации. Эмансипация в меньшей степени зависит от позиции законных представителей. Предусмотрено право несовершеннолетнего на рассмотрение его заявления в судебном порядке (ст. 27 ГК РФ). Во-вторых, более вероятным, чем прежде, является увеличение объема дееспособности через вступление в брак. Конечно, и эмансипация, и вступление в брак не связаны с предпринимательством столь тесно, как, например, обращение гражданина с заявлением о государственной регистрации в качестве предпринимателя. Тем не менее в шестнадцать лет гражданин приобретает большую, чем прежде, возможность оказаться в правовых отношениях в качестве предпринимателя.

«С проблемами, вызванными ограничением гражданской правоспособности и дееспособности в сфере предпринимательской деятельности, сталкиваются также юридические лица. Вышеизложенное о формировании правосубъектности гражданина-предпринимателя может быть использовано для характеристики правосубъектности юридических лиц, с учетом известных различий между физическими и юридическими лицами».

Универсальная правоспособность коммерческих организаций не позволяет им стать участниками любых отношений в любой момент. Но они могут выбрать вид деятельности. Они, как и граждане-предприниматели, вынуждены постоянно формировать свою правосубъектность, ориентируясь на выбранную сферу предпринимательской деятельности. Обычно состояние готовности к участию в правовых отношениях свидетельствует об устранении юридическим лицом лишь некоторых ограничений своей правоспособности и дееспособности. Долгое время получение лицензии было наиболее ярким примером юридических фактов, влияющих на содержание правосубъектности организаций. Действующее законодательство позволяет обнаружить дополнительные подтверждения тому, что содержание правоспособности и дееспособности юридического лица меняется на протяжении всего времени его существования. Согласно ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах"., до оплаты 50 процентов акций общества, распределенных среди его учредителей, общество не вправе совершать сделки, не связанные с учреждением общества. Можно ли говорить о полной дееспособности такого юридического лица до оплаты 50 процентов акций? Она явно ограничена. Правоспособность находится также в ограниченном состоянии, поскольку сделки, не связанные с учреждением общества, не могут заключить ни само общество, ни какой-либо другой субъект от имени этого общества. Оплата 50 процентов акций - это еще один юридический факт, влияющий на правосубъектность юридического лица.

В результате анализа правового положения предпринимателя можно сделать вывод, что он выступает субъектом широкого спектра отношений, включая отношения на потребительском, финансовом рынках и рынке труда, а также отношения публично-правового характера.

Поэтому предпринимательская правосубъектность (правовой статус предпринимателя) включает в себя в качестве элементов - гражданскую, финансовую, трудовую, профессиональную правосубъектность, а также публично-правовую (административную) правосубъектность. Основным звеном правового статуса предпринимателя является его гражданская правосубъектность, которая предполагает наличие вещей, обязательной и исключительной правоспособности. Участвуя в рыночном обмене, хозяйствующий субъект становится субъектом права для того, чтобы наиболее полно реализовать свою гражданскую правосубъектность. Прекращение которой ведет к абсолютной парализации трудовой, административной и иных видов правосубъектности .

Подводя итог вышеизложенному, отметим, что процесс формирования правосубъектности предпринимателя - бесконечный даже применительно к отдельно взятому конкретному лицу. Как правило, этот процесс завершается лишь в расчете на определенную сферу деятельности, выбранную предпринимателем. Остается возможность для моделирования новой правосубъектности, соответствующей интересам лица на том или ином этапе его участия в гражданских правоотношения

правосубъективность предпринимательство статус представительство

2. Правовой статус представительств и филиалов

В соответствии со ст. 55 ГК РФ… «представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.

Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом, создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.

Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица».

В последние годы в силу многочисленных противоречий между правовыми актами, а также по причине возникновения сотен тысяч новых юридических лиц ( Далее ЮЛ) , выхода на арену множества предпринимателей, банкиров и т.д. сложилась путаница в отношении многих институтов гражданского законодательства. Ярким примером служит ошибочность представления, что филиалы и представительства являются ЮЛ, что нет никакой разницы между филиалами и дочерними предприятиями (обществами), что регистрация филиалов осуществляется так же, как регистрация самих ЮЛ, и т.д.

Статья 55 ГК РФ посвящена представительствам и филиалам - двум видам обособленных подразделений, расположенных вне места нахождения ЮЛ, которые отличает друг от друга единственный (функциональный) признак. Представительства предназначены только для представления интересов ЮЛ и осуществления его защиты, филиалы же могут выполнять: а) все без исключения функции или б) какую-либо часть функций ЮЛ; в) в том числе и функции представительства. Отсюда функции филиала шире функций представительства (пп. 1 и 2 ст. 55 ГК РФ).

Представительства и филиалы могут иметь как коммерческие, так и некоммерческие организации любой формы. Данное право может быть реализовано в пределах и за пределами РФ с соблюдением законодательства соответствующего государства.

Представительства (филиалы) - подразделения (т.е. составные части) ЮЛ, и в этом смысле они сопоставимы с другими его подразделениями (цехами, бригадами, участками, линиями, производствами и т.п.). Как и другие подразделения, сами представительства (филиалы) не являются ЮЛ, а значит, не имеют правоспособности, о чем закон говорит прямо и однозначно, не предусматривая исключений (п. 4 ст. 5 Закона о некоммерческих организациях).

Представительства (филиалы) имеют два специфических признака:

- географическую обособленность, т.е. расположенность вне места нахождения ЮЛ, которое определяется местом его государственной регистрации, осуществляемой по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а при его отсутствии - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица (п. 2 ст. 54 ГК);

- факультативность: ЮЛ может не иметь представительств (филиалов) в принципе, с одной стороны, с другой - закрытие всех имеющихся представительств (филиалов) никак не сказывается на существовании ЮЛ. По этой причине от представительств (филиалов) следует отличать те обособленные подразделения, существование которых носит не факультативный, а необходимый характер и которые в сумме образуют ЮЛ (например, расположенные в разных районах города факультеты и институты, входящие в состав образовательного учреждения).

Представительства (филиалы) наделяются имуществом создавшего их ЮЛ. Ввиду их географической обособленности данное имущество экономически учитывается на их отдельном балансе, но из-за отсутствия у них правоспособности не имеет и не может иметь юридического обособления.

«Поэтому данное имущество может быть объектом взыскания по обязательствам ЮЛ, причем независимо от того, идет ли речь об обязательствах, связанных с деятельностью данного (другого) представительства (филиала)».

По обязательствам, связанным с деятельностью представительства (филиала), ответственность несет ЮЛ, при этом его ответственность является полной и не ограничивается объемом имущества, предоставленного представительству (филиалу). Представительства (филиалы) действуют на основании положений, утвержденных ЮЛ. Открытие представительств (филиалов) требует наличия соответствующей информации в учредительных документах ЮЛ.

Руководство деятельностью представительства (филиала) осуществляет руководитель, который назначается ЮЛ и действует на основании доверенности. Поэтому участники гражданского оборота вступают в правоотношения не с представительством (филиалом) ввиду отсутствия у них правосубъектности, а с создавшим их ЮЛ через физическое лицо - руководителя представительства (филиала), который является представителем ЮЛ по закону и действует в его интересах по доверенности (гл. 10 ГК РФ).

Полномочия руководителя должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях учредительных документов ЮЛ и положений о филиале (представительстве) либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель.

При разрешении спора из договора, подписанного руководителем от имени филиала (представительства), и без ссылки на то, что договор заключен от имени ЮЛ и по его доверенности, следует выяснить, имел ли руководитель на момент подписания договора соответствующие полномочия, выраженные в положении о филиале (представительстве) и доверенности. Сделки, совершенные руководителем при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени ЮЛ. Руководитель вправе передоверить совершение действий, на которые он уполномочен доверенностью, другому лицу с соблюдением правил, предусмотренных ст. 187 ГК РФ (п. 20 постановления ВС и ВАС N 6/8).

Представительства (филиалы) следует отличать от дочернего общества (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 6 Закона об акционерных обществах), особенно если последнее состоит из одного лица, т.е. является одночленным (абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ). Создание и представительства (филиала), и дочернего общества может протекать в условиях стремления ЮЛ распространить сферу своего экономического влияния на другие районы. Однако представительства (филиалы) не являются ЮЛ (а значит, испытывают больший контроль и влияние со стороны ЮЛ, которое в то же время ответственно за их деятельность); напротив, дочернее общество, хотя бы и одночленное, - ЮЛ со всеми вытекающими отсюда последствиями (в том числе самостоятельной ответственностью).

Представительства (филиалы) могут создавать любые ЮЛ, дочернее общество - только хозяйственные общества и товарищества. Кроме того, при создании одночленным хозяйственным обществом дочернего общества следует учитывать ограничения, предусмотренные абз. 2 п. 2 ст. 88 и абз. 2 п. 6 ст. 98 ГК РФ, которые не распространяются на случаи создания представительства (филиала).

3. Юридические лица на рынке ценных бумаг

В соответствии со ст.5 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" ( Далее Закон). деятельностью по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим.

Наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением, управляющим прав по ценным бумагам.

Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законодательством Российской Федерации и договорами.

Управляющий при осуществлении своей деятельности обязан указывать, что он действует в качестве управляющего.

В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

Управляющий вправе при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами совершать сделки с ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, только при условии, что клиент является квалифицированным инвестором.

Последствиями совершения управляющим сделок с ценными бумагами и заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, в нарушение требования, предусмотренного частью седьмой настоящей статьи, являются:

-возложение на управляющего обязанности по требованию клиента или по предписанию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг продать ценные бумаги и прекратить договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

-возмещение управляющим клиенту убытков, причиненных в результате продажи ценных бумаг и прекращения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

-уплата управляющим процентов на сумму, на которую были совершены сделки с ценными бумагами и (или) заключены договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами. Размер процентов определяется правилами статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае положительной разницы между суммой, полученной в результате продажи ценных бумаг (исполнения и прекращения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами), и суммой, уплаченной в связи с приобретением и продажей ценных бумаг (заключением, исполнением и прекращением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами), проценты уплачиваются в сумме, не покрытой указанной разницей.

Иск о применении последствий совершения управляющим сделки в нарушение требования части седьмой настоящей статьи может быть предъявлен клиентом в течение одного года с даты получения им соответствующего отчета управляющего.

Управление ценными бумагами является одним из видов доверительного управления имуществом, следовательно, на него распространяются нормы гл. 53 ГК РФ. Поэтому нужно иметь в виду требования ст. 1015 ГК РФ, согласно которой доверительным управляющим может быть не просто юридическое лицо, а коммерческая организация, кроме унитарного предприятия. Договор доверительного управления заключается на срок не более 5 лет (ст. 1016 ГК РФ).

Клиринговая деятельность - деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты.

Клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами. Минимальный размер специальных фондов клиринговых организаций устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Клиринговая организация обязана утвердить правила осуществления клиринговой деятельности.

Клиринговая организация обязана регистрировать правила осуществления клиринговой деятельности, а также изменения и дополнения в них в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

В соответствии со ст. 7 Закона депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо.

Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом.

Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора.

Заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распоряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осуществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме осуществляемых по поручению депонента в случаях, предусмотренных депозитарным договором. Депозитарий не имеет права обусловливать заключение депозитарного договора с депонентом отказом последнего хотя бы от одного из прав, закрепленных ценными бумагами. Депозитарий несет гражданско-правовую ответственность за сохранность депонированных у него сертификатов ценных бумаг.

На ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.

Депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (то есть становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором.

Если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, то депозитарный договор между ними должен предусматривать процедуру получения в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах.

Депозитарный договор должен содержать следующие существенные условия:

- однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги;

- порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента;

- срок действия договора;

- размер и порядок оплаты услуг депозитария, предусмотренных договором;

- форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом;

- обязанности депозитария.

В обязанности депозитария входят:

регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами;

ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету;

передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

Депозитарий имеет право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным договором.

Депозитарий несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, в том числе за полноту и правильность записей по счетам депо.

Депозитарий может оказывать депоненту услуги, связанные с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат.

В случае оказания депоненту услуг, связанных с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат, денежные средства депонентов должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) депозитарием в кредитной организации (специальный депозитарный счет (счета). Депозитарий обязан вести учет находящихся на специальном депозитарном счете (счетах) денежных средств каждого депонента и отчитываться перед ним. На денежные средства депонентов, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария. Депозитарий не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный депозитарный счет (счета), за исключением случаев их выплаты депоненту, а также использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах).

Требования настоящей статьи о ведении отдельного банковского счета (счетов) не распространяются на кредитные организации.

Депозитарии, созданные в форме некоммерческого партнерства, могут быть преобразованы в акционерные общества. Решение о таком преобразовании должно содержать:

- порядок и условия преобразования, в том числе порядок распределения акций создаваемого акционерного общества между членами депозитария;

- указание об утверждении устава создаваемого акционерного общества с приложением устава;

- указание об утверждении передаточного акта с приложением передаточного акта;

- список членов совета директоров (наблюдательного совета) и список членов коллегиального исполнительного органа создаваемого акционерного общества в случае, если в соответствии с уставом имеется коллегиальный исполнительный орган и его избрание отнесено к компетенции общего собрания акционеров создаваемого акционерного общества;

- список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре создаваемого акционерного общества;

- указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа создаваемого акционерного общества.

Депозитарии, осуществляющие учет прав на ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, вправе зачислять указанные ценные бумаги на счет депо владельца, только если последний является квалифицированным инвестором либо не является квалифицированным инвестором, но приобрел указанные ценные бумаги в результате универсального правопреемства, конвертации, в том числе при реорганизации, распределения имущества ликвидируемого юридического лица и в иных случаях, установленных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

В соответствии со ст. 8 Закона деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг - это сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих порядок ведения этого реестра. Для ценных бумаг на предъявителя система ведения реестра владельцев ценных бумаг не ведется.

Большое значение для защиты прав инвестора и других участников фондового рынка имеет законодательное определение регистраторской деятельности. Эти нормы урегулированы ГК РФ (гл. 7), Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", целым рядом положений ФКЦБ РФ. Постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27 (ред. от 20.04.1998) утверждено Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (далее - Положение N 27). Особенности работы регистратора, имеющего филиалы, регулируются постановлением ФКЦБ РФ от 26.03.2001 N 7. Постановлением ФКЦБ РФ от 07.06.2002 г. N 20/пс (ред. от 09.10.2002) утверждено Положение о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов.

Держателями реестра (регистраторами) являются лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Ведением реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица.

Деятельность по ведению реестра включает:

- ведение лицевых счетов зарегистрированных лиц;

- ведение учета ценных бумаг на эмиссионном и лицевом счете эмитента;

- ведение регистрационного журнала отдельно по каждому эмитенту по всем ценным бумагам эмитента;

- ведение журнала учета выданных, погашенных и утраченных сертификатов отдельно по каждому эмитенту (при документарной форме выпуска ценных бумаг);

- хранение и учет документов, являющихся основанием для внесения записей в реестр;

- учет запросов, полученных от зарегистрированных лиц, и ответов по ним, включая отказы от внесения записей в реестр;

- учет начисленных доходов по ценным бумагам;

- осуществление иных действий, предусмотренных Положением N 27.

Статья 8 Закона в отличие от закона "Об акционерных обществах" (ст. 44) дает определение системы ведения реестра. Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию лиц, зарегистрированных в системе ведения реестра (владельцев ценных бумаг и номинальных держателей), и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг.

Формулирует также требования к системе ведения реестра владельцев ценных бумаг: она должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных законодательством РФ сроков информации обо всех фактах и документах, требующих внесения изменений в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, и обо всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.

Особую смысловую нагрузку несет понятие собственно реестра. Оно более детализировано по сравнению с п. 1 ст. 44 закона "Об акционерных обществах".

Реестр владельцев ценных бумаг представляет собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории, принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг.

«По сути, это совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, которая обеспечивает идентификацию зарегистрированных лиц, удостоверение прав на ценные бумаги, учитываемые на лицевых счетах зарегистрированных лиц, а также позволяет получать и направлять информацию зарегистрированным лицам».

Реестр должен содержать данные, достаточные для идентификации зарегистрированных лиц. В реестре должна, в частности, содержаться в объеме, установленном Положением N 27, следующая информация:

- об эмитенте;

- о регистраторе, его обособленных подразделениях и трансфер-агентах;

- обо всех выпусках ценных бумаг эмитента;

- о зарегистрированных лицах, виде, количестве, категории (типе), номинальной стоимости, государственном регистрационном номере выпусков ценных бумаг, учитываемых на их лицевых счетах и об операциях по лицевым счетам.

Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Закон не устанавливает каких-либо требований к организационно-правовой форме юридических лиц, которые могут заниматься данной деятельностью.

Держателем реестра может быть как профессиональный участник рынка ценных бумаг, т.е. регистратор, оказывающий услуги по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, так и все разнообразие эмитентов, в том числе кредитных организаций, самостоятельно ведущих свой реестр. Следует отметить, что комментируемый закон не рассматривает деятельность эмитента, самостоятельно ведущего свой реестр, как профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, поскольку профессиональная деятельность должна быть связана с оказанием договорных услуг иным лицам. Поэтому такая деятельность не подлежит лицензированию.

Устанавливается , что в случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должна быть независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра. Представляется, что данное требование должно распространяться и на эмитентов ценных бумаг, имеющих лицензию ФКЦБ РФ на ведение реестра как профессиональную деятельность.

Держателем реестра акционеров общества может быть это общество или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг. В обществе с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества должен быть регистратор.

Договор на ведение реестра эмитент может заключить только с одним регистратором, это следует из пункта 1 Положения N 27 о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг.

Во избежание конфликта интересов в законе установлено, что юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами зарегистрированного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитента.

Регистратор не вправе перепоручать ведение реестра иным лицам, однако согласно комментируемой статье он имеет право делегировать часть своих функций по сбору информации, входящей в систему ведения реестра, другим регистраторам. Передоверие функций не освобождает регистратора от ответственности перед эмитентом.

Под функциями по сбору информации следует понимать функции по приему распоряжений от зарегистрированных лиц и выдаче им отчетов, выписок из реестра, подготовленных регистратором и т.п.

Договор на ведение реестра заключается только с одним юридическим лицом. Регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов.

Трансфер-агент - юридическое лицо, выполняющее по договору с регистратором функции по приему от зарегистрированных лиц или их уполномоченных представителей и передаче регистратору информации и документов, необходимых для исполнения операций в реестре, а также функции по приему от регистратора и передаче зарегистрированным лицам или их уполномоченным представителям информации и документов, полученных от регистратора.

Трансфер-агент осуществляет свою деятельность на основании договора с регистратором. Договором может быть предусмотрено ограничение по типам операций и суммам сделок, по которым трансфер-агент имеет право приема документов.

Функции и требования к трансфер-агенту установлены в Положении N 27. В частности, в функции трансфер-агента входит:

- прием от зарегистрированных лиц и их уполномоченных представителей документов на совершение операций в реестре;

- передача регистратору подлинников документов на совершение операций в реестре;

- передача зарегистрированным лицам и их уполномоченным представителям сертификатов ценных бумаг и (или) выписок из реестра, полученных от регистратора;

- осуществление проверки подлинности подписи на распоряжениях.

Трансфер-агент может выполнять все указанные функции или часть из них. Регистратор и трансфер-агент обязаны предоставлять заинтересованным лицам информацию о функциях, выполняемых трансфер-агентом в соответствии с заключенным договором. Регистратор вправе вносить изменения в реестр на основе информации о принятых документах, полученной от трансфер-агента.

Положение N 27 запрещает эмитенту выполнять функции трансфер-агента по ценным бумагам, выпущенным другими эмитентами (п. 9).

Трансфер-агент не вправе осуществлять открытие лицевых счетов и совершение операций по лицевым счетам зарегистрированных лиц, т.е. собственно регистраторские функции.

Положением N 27 определяются некоторые существенные условия договора регистратора с трансфер-агентом. В нем, в частности, в интересах инвесторов и владельцев ценных бумаг должны быть предусмотрены следующие условия:

- время приема документов на проведение операций в реестре - не менее 4 часов каждый рабочий день недели (для того, чтобы обеспечивать эмитенту, зарегистрированным лицам, уполномоченным представителям возможность предоставления распоряжений и получения информации из реестра);

- соблюдение правил ведения реестра регистратора.

Необходимо отличать трансфер-агентов от филиалов регистратора. Согласно Положению о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (п. 12) проведение операций в реестре может осуществляться вне места нахождения регистратора его обособленным подразделением. Однако это возможно только в случае, если данное подразделение регистратора удовлетворяет следующим требованиям:

- зарегистрировано в качестве филиала юридического лица - регистратора;

- имеет в штате не менее одного специалиста, удовлетворяющего квалификационным требованиям ФКЦБ;

- обеспечивает выполнение операций во всех реестрах, которые ведутся регистратором в пределах административно-территориального образования (кроме районов/округов города) по месту нахождения данного подразделения регистратора.

Согласно части 10 пункта 1 статьи 8 Закона передоверие регистратором части своих функций по сбору информации другим регистраторам не освобождает его от ответственности перед эмитентом. Данное правило сформулировано слишком узко, поскольку регистратор должен отвечать не только перед эмитентом, но и перед зарегистрированными в реестре лицами, т.е. должен отвечать в целом за ведение и хранение реестра. Регистратор обязан возместить убытки, причиненные в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения трансфер-агентом своих функций, в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Регистраторская деятельность на рынке ценных бумаг может осуществляться только на основании лицензии. Лицензирование осуществляется ФСФР (ранее ФКЦБ). Документы, необходимые для получения (продления) лицензии, представляются в ФСФР саморегулируемой организацией - Профессиональной ассоциацией регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (далее - ПАРТАД), членом которой является заявитель. Особенности лицензирования устанавливаются Положением о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг.

Пункт 2 статьи 8 Закона дает весьма противоречивое определение понятия "номинальный держатель" ценных бумаг. Согласно закону это лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, являющееся депонентом депозитария, но не владельцем в отношении этих ценных бумаг.

Номинальный держатель - профессиональный участник рынка ценных бумаг, который является держателем ценных бумаг от своего имени, но в интересах другого лица.

Определение в законе номинального держателя как лица, не являющегося владельцем (собственником, обладателем вещного права), может привести к весьма неожиданным правовым последствиям. В соответствии со статьями 301 и 305 ГК РФ собственник и владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Номинальному держателю согласно комментируемой норме такие права не предоставляются.

Номинальными держателями ценных бумаг могут быть профессиональные участники рынка ценных бумаг: депозитарий (в соответствии с депозитарным договором), брокер (в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента).

Номинальный держатель ценных бумаг может осуществлять свои права только в после получения соответствующего полномочия от владельца.

Сведения о номинальном держателе ценных бумаг подлежат внесению в систему ведения реестра. Вместе с тем внесение в реестр имени номинального держателя ценных бумаг не влечет за собой переход на него права собственности и/или иного вещного права на ценные бумаги.

Номинальный держатель обязан:

- совершать необходимые действия в отношении именных ценных бумаг, направленные на обеспечение получения другим лицом (интересы которого он представляет) всех причитающихся выплат по ним;

- осуществлять сделки с ценными бумагами в соответствии с поручениями лица, интересы которого он представляет;

- осуществлять учет ценных бумаг на раздельных забалансовых счетах и постоянно иметь достаточное количество ценных бумаг в целях удовлетворения требований своих клиентов.

Номинальный держатель ценных бумаг обязан также обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца (владельцев). Он обязан составить список владельца (владельцев) и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения соответствующего требования регистратора.

ГК РФ устанавливает, что лицо, осуществившее фиксацию права в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве (ч. 2 п. 1 ст. 149). Аналогичная норма закреплена в статье 46 закона "Об акционерных обществах". Данная норма конкретизируется пунктом 3 комментируемой статьи. Согласно настоящему закону держатель реестра обязан по требованию владельца (лица, действующего от его имени), а также номинального держателя ценных бумаг предоставить выписку из системы ведения реестра по его лицевому счету в течение пяти рабочих дней. При этом владелец ценных бумаг не имеет права требовать включения в выписку из системы ведения реестра не относящейся к нему информации, в том числе информации о других владельцах ценных бумаг и количестве принадлежащих им ценных бумаг.

...