До питання про поняття адвокатської діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru

До питання про поняття адвокатської діяльності

Навряд чи можна посперечатися з твердженням, що зміст та визначення поняття “адвокатська діяльність” залишається в Україні нез'ясованим. Більше того, в українському суспільстві і науковому середовищі відсутнє навіть усвідомлення наявності цієї проблеми. Як інакше пояснити той факт, що чинний Закон України “Про адвокатуру” не містить визначення адвокатської діяльності, перераховуючи лише її види?

Тому будь-які нові спроби фахівців, поставити крапки над “і”, давши нарешті обґрунтоване визначення, що ж являє собою адвокатська діяльність в правовому полі України, можна тільки вітати. Вітати, не уникаючи, однак, певних критичних зауважень. Саме тому нижче буде сказано кілька слів стосовно статті Н.О. Обловацької “Поняття адвокатської діяльності в Україні та Росії”.

Метою цієї статті є висвітлення змісту адвокатської діяльності в Україні та формування визначення її поняття.

Почнемо з кінця. Н.О. Обловацька пропонує наступне “...визначення для України поняття “адвокатська діяльність”: врегульована законодавством України діяльність особи, яка отримала статус адвоката та має право на надання кваліфікованої юридичної допомоги населенню у вигляді консультацій, складання документів правового характеру, участь у судовому процесі та здійснення іншої юридичної допомоги, не забороненої законодавством України, з метою захисту прав, свобод і законних інтересів клієнтів”.

Пропоноване визначення навряд чи можна вважати прийнятним.

Вираз “юридичної допомоги населенню” виглядає дещо архаїчно і аж надто віддає радянським минулим. Не зовсім зрозуміло, чому авторка застосувала у визначенні термін “юридична допомога” замість передбаченого Конституцією терміну “правова допомога”. Можна погодитися, що терміни, фактично співпадають, але саме у дефініціях слід бути максимально точним.

Навіщо уточнення “має право на надання кваліфікованої юридичної допомоги”? Хіба статус адвоката сам по собі не означає наявність такого права?

Однак більш суттєвим є той факт, що запропоноване визначення поняття “адвокатська діяльність” не враховує суттєві ознаки адвокатської діяльності, закріплені в чинних законах і правових позиціях Конституційного Суду України, про що мова нижче.

Відповідно до статті 59 Конституції України, кожен має право на правову допомогу, для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Отже, відповідно до Конституції, адвокатська діяльність - це діяльність з надання правової допомоги.

Н.О. Обловацька цитує лише одне визначення поняття “правова допомога” - гарантована державою можливість отримати таку допомогу. По-перше, таке визначення правової допомоги навряд чи можна назвати повним. А по-друге, незрозуміло, чому обійдено увагою і позбавлено оцінки інші визначення поняття “правової допомоги”?

Відповідно до Закону України “Про безоплатну правову допомогу”, правова допомога - надання правових послуг, спрямованих на забезпечення реалізації прав і свобод людини і громадянина, захисту цих прав і свобод, їх відновлення у разі порушення. Відповідно до того ж закону, правові послуги - надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; здійснення представництва інтересів особи в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; забезпечення захисту особи від обвинувачення; надання особі допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації.

Конституційний суд України своїм Рішенням 13-рп/2000 від 16.11.2000р. у справі про право вільного вибору захисника, встановив, що право на правову допомогу - це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги, а суб'єктами надання правової допомоги в нашій державі є:

- державні органи України, до компетенції яких входить надання правової допомоги (Міністерство юстиції України, Міністерство праці та соціальної політики України, нотаріат тощо);

- адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (частина друга статті 59 Конституції України);

- суб'єкти підприємницької діяльності, які надають правову допомогу клієнтам у порядку, визначеному законодавством України;

- об'єднання громадян для здійснення і захисту своїх прав і свобод (частина перша статті 36 Конституції України).

Слід звернути увагу на правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у Рішенні N 23-рп/2009, від 30.09.2009р. у справі про правову допомогу.

Як вказав Конституційний Суд, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Таким чином, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, термін “правова допомога” має тлумачитися якнайширше і охоплювати будь-яку діяльність, спрямовану на реалізацію правових норм в інтересах тієї чи іншої особи.

Таким чином, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, правова допомога - це юридичні (правові) послуги, а адвокатура є лише одним з суб'єктів, що правову допомогу (юридичні послуги) в Україні надають.

Отже, відповідно до позиції законодавця і Конституційного Суду, правова допомога - це надання юридичних послуг. Однак у статті Н.О. Обловацької цьому важливому факту жодної оцінки не дається. Можна припустити, що причина полягає у категоричному неприйнятті стосовно адвокатської діяльності терміну “послуги” деякими колегами. Н.О. Обловацька слідом з ними повторює твердження, що “в Україні адвокатська діяльність не є господарською і, зокрема, підприємницькою”.

Така позиція, звичайно, має право на існування, але має бути обґрунтована. В той же час, аргументів, що переконливо спростовували б правову позицію Конституційного Суду України і норми закону я поки не бачу.

Ще у 2004 році в моїй роботі “Бізнес-адвокатура в Україні” було зроблено висновок, що адвокатська діяльність за своєю суттю є некомерційним господарюванням. Тираж книги був невеликий, однак глави публікувалися у журналі “Адвокат”.

Нарешті, зовсім недавно, опублікована стаття “Адвокатське господарювання”, що теж містить визначення діяльності адвокатських об'єднань як некомерційного господарювання. Адже з позицій чинного законодавства діяльність адвокатських об'єднань цілком може бути визнана господарською. Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України, господарською є діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Про те, що правова допомога є наданням послуг, йшлося вище, а цінову визначеність цих послуг навряд чи хто стане заперечувати.

У попередніх абзацах згадувалися адвокатські об'єднання, одна з організаційних форм адвокатської діяльності відповідно до чинного закону “Про адвокатуру”. Незрозуміло, чому розглядаючи питання визначення адвокатської діяльності, шановна Н.О. Обловацька зовсім не торкається проблеми організаційних форм?

Ще у 2004 році було обґрунтовано, що адвокатська діяльність може здійснюватися лише в рамках встановлених законом організаційних форм.

Інакше ми змушені визнавати адвокатською діяльність деяких парламентарів, що колись отримали адвокатські свідоцтва.

Отже, відповідно до Конституції та законів України адвокатська діяльність полягає в наданні правової допомоги (юридичних послуг), однак аналогічну діяльність відповідно до тих же законів України мають право здійснювати й інші суб'єкти.

В чому ж полягають суттєві відмінності саме адвокатської діяльності?

Можна сказати, що адвокат надає правову допомогу професійно, тобто систематично, пропонуючи свої юридичні послуги невизначеному колу осіб. Це, звісно, так, але систематично і на професійній основі правову допомогу надають не тільки адвокати, а, наприклад, згадані у рішенні КСУ суб'єкти підприємницької діяльності.

Адвокат має право (важливо, не зобов'язаний, а має право) отримувати за надані юридичні (правові) послуги винагороду - гонорар. Однак ті ж підприємці надають юридичні послуги клієнтам зовсім не безоплатно.

Тому єдиною і головною відмінністю адвокатури як суб'єкта надання правової допомоги є власне адвокатський статус, тобто сукупність передбачених законом професійних прав, обов'язків і, що найважливіше, гарантій адвокатської діяльності. Цей особливий статус адвоката покликаний забезпечити якісно більшу ефективність правової допомоги адвоката, порівняно з юридичними послугами, що надаються в Україні іншими суб'єктами.

Слід нагадати, що статус адвоката за чинним українським законодавством дає достатньо можливостей для виконання адвокатурою конституційних функцій.

Закон України «Про адвокатуру» (стаття 6) надає адвокату наступні професійні права:

- представляти і захищати права та інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх органах, підприємствах, установах і організаціях, до компетенції яких входить вирішення відповідних питань;

- збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

- отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань;

- застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства;

- доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

- бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

- виконувати інші дії, передбачені законодавством.

Указом Президента України “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” професійні права адвокатів були конкретизовані. Указ також містить норми, направлені на забезпечення реалізації прав адвокатів.

Зокрема, пункт 7 Указу вимагає від органів, які проводять попереднє слідство, суворого додержання ними законодавства про гарантії адвокатської діяльності, усунення порушень професійних прав адвокатів, втручання в їх діяльність, фактів тиску на них, порушень конституційного права кожного на вільний вибір захисника своїх прав. Пункт 8 Указу зобов'язує місцеві державні адміністрації вжити заходів до виконання вимог Закону України "Про адвокатуру" щодо сприяння у вирішенні соціальних питань адвокатів та адвокатських об'єднань, надання їм в оренду придатних для роботи приміщень, встановлення пільг щодо орендної плати за використання приміщень тощо.

Слід особливо звернути увагу на пункт 9 Указу, який покладає на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, керівників підприємств, установ і організацій обов'язок сприяти реалізації права адвокатів збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, надавати безоплатно відповідні відомості та копії документів за запитами адвокатів та адвокатських об'єднань у справах, що перебувають у їх провадженні.

Законом передбачений захист адвокатської таємниці.

Відповідно до статті 9 Закону України “Про адвокатуру”, адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв'язку з виконанням ним своїх професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб.

Однак при реалізації своїх професійних прав адвокатам слід поводитися обережно, суворо дотримуючись етичних норм і норм законодавства.

Захист прав адвоката при наданні юридичної допомоги клієнтам забезпечується наданими законодавцем гарантіями. Так, відповідно до статті 10 Закону “Про адвокатуру”, професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки. Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди.

Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва. Не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі. Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу. Кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом.

Таким чином, саме професійні права і гарантії являють собою суттєву відмінність адвокатської діяльності від інших видів юридичної практики.

І саме навколо професійних прав і гарантій, за умови їх фактичної реалізації, без будь-якого примусу може об'єднатися сучасна роз'єднана українська адвокатська спільнота.

З урахуванням вищенаведеного, визначення адвокатської діяльності в Україні може виглядати наступним чином.

Адвокатська діяльність - це діяльність з надання правової допомоги фізичним та юридичним особам, що здійснюється адвокатами в рамках встановлених законом організаційних форм.

Відповідно, адвокат - особа, яка одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, прийняла Присягу адвоката України та в рамках передбачених законом організаційних форм фактично здійснює адвокатську діяльність, реалізуючи передбачені законом професійні права, виконуючи обов'язки та користуючись встановленими законом гарантіями.

адвокат законодавство таємниця правовий

Размещено на www.allbest.