Уголовно-правовая характеристика контрабанды

В соответствии с Конституцией РФ таможенное регулирование является исключительным правом федеральных органов государственной власти. Только федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и другие нормативные акты федеральных органов исполнительной власти могут устанавливать специальные правила перемещения через границу товаров и иных предметов в целях осуществления внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, обмена научно-технической информацией и культурными ценностями, а также определять правила взимания таможенных платежей. Строгий таможенный контроль, установленный государством, осуществляется в целях защиты российского рынка, стимулирования развития национальной экономики, регулирования товарообмена на таможенной территории. Любые нарушения установленных правил являются административными правонарушениями, а в случаях, предусмотренных нормами уголовного права, - преступлениями. Глава 22 УК включает в группу таких преступлений общественно опасные деяния, предусмотренные ст. ст. 188, 190, 193 и 194.

До настоящего времени перечень и содержание таможенных преступлений остаются предметом дискуссий в науках уголовно-правового цикла. Но большинство авторов (В.А. Жбанков, А.В. Нестеров, Ю.П. Гармаев и др.) к таможенным преступлениям относят контрабанду (ст. 188 УК РФ); незаконные экспорт или передачу сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК РФ); невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран (ст. 190 УК РФ); невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ); уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица (ст. 194 УК РФ). С данным перечнем следует согласиться.

Некоторые авторы придерживаются иного мнения, хотя расхождения возникают только в отношении двух составов: ст. 193 и 194 УК РФ.

Как верно отмечает Ю.П. Гармаев, оба «спорных» преступления относятся к группе таможенных по целому ряду причин, в том числе ввиду сложного, составного характера видового объекта этих преступлений. Так, невозвращение валюты - одновременно и таможенное и валютное правонарушение. Уклонение от уплаты таможенных платежей также посягает и на налоговые, и на таможенные правоотношения.

Правильность этих суждений подтверждает и уголовно-процессуальное законодательство, обязывающее таможенные органы проводить предварительное расследование в форме дознания по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 188 и ст. 194 УК РФ (п. 5 ч. 3 ст. 151 УПК РФ), и неотложные следственные действия по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьей 188 частями второй - четвертой, статьями 189, 190, 193 УК РФ (п. 3 ч. 2 ст. 157 УПК РФ).

В исследованиях, посвященных таможенным преступлениям, последние определяются как общественно опасные, виновные, наказуемые деяния, посягающие на сферу экономической деятельности, связанную с порядком вывоза и ввоза на территорию России товаров и ценностей через таможенную границу вопреки правовому запрету.

Одной из характерных особенностей таможенных преступлений является то, что все рассматриваемые нормы являются бланкетными, в силу чего необходимо обращаться к целому ряду нормативных документов. В первую очередь это Таможенный кодекс Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, законы Российской Федерации, приказы Федеральной таможенной службы и др.

По статистическим данным и информации, имеющейся в различных, в том числе и диссертационных исследованиях, посвященных рассматриваемой теме, в общем количестве возбуждаемых в пределах календарного года уголовных дел львиную долю составляет контрабанда (ст. 188 УК РФ), намного меньше уголовных дел возбуждается по фактам уклонения от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица (ст. 194 УК РФ), совсем незначительное количество - по фактам невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ). Завершают этот своеобразный рейтинг единичные случаи уголовных дел, возбуждаемых за незаконные экспорт или передачу сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК РФ) и невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран (ст. 190 УК РФ).

По информации Управления таможенных расследований и дознания ФТС России за 2005 г. таможенными органами Российской Федерации возбуждено 3264 уголовных дела, что на 23% больше показателя 2004 г., когда было возбуждено 2653 уголовных дела. Из указанных 3264 по факту контрабанды возбуждено 2899 уголовных дел (88,82%), по факту незаконного экспорта или передачи сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконного выполнения работ (оказания услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники - одно уголовное дело (0,03%), по факту невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте - восемь уголовных дел (0,25%) и по факту уклонения от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица, - 356 уголовных дел (10,9%).

Итак, именно контрабанда доминирует в структуре преступлений в таможенной сфере.

Согласно ч. 1 ст. 188 УК РФ под контрабандой понимается перемещение в крупном размере через таможенную границу Российской Федерации товаров или иных предметов, совершенное помимо или с сокрытием от таможенного контроля, либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации, либо сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием.

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ крупным размером применительно к контрабанде считается стоимость перемещенных товаров и иных предметов, превышающая 250 тыс. руб.

Это деяние считается преступлением средней тяжести. Квалифицированным видом контрабанды (ч. 2 ст. 188 в редакции от 7 мая 2002 г.) является перемещение теми же способами через таможенную границу Российской Федерации таких предметов, как: наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, радиоактивные или взрывчатые вещества, вооружение, взрывные устройства, огнестрельное оружие, боеприпасы и т.п. Во всех этих случаях стоимость данных товаров и предметов не имеет значения для признания содеянного уголовно наказуемой контрабандой. Квалифицированная контрабанда относится к числу тяжких преступлений, этому вопросу более подробно будет посвящен следующий пункт работы.

Таким образом, контрабанда нарушает установленный порядок внешнеторговой деятельности, экономические интересы государства, его таможенную политику. В то же время, учитывая характер незаконно перемещаемых через таможенную границу предметов, можно признать, что контрабанда в ряде случаев (ч. 2 ст. 188) является посягательством на национальную и общественную безопасность, экологические, культурные и другие интересы России.

С учетом этого обстоятельства в Модельном уголовном кодексе для государств - участников СНГ было предложено предусмотреть ответственность за контрабанду в главе «Преступления против общественной безопасности» и за экономическую контрабанду в главе «Преступления против порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности».

Анализ состава контрабанды требует уяснения целого ряда понятий, для чего необходимо обратиться к Таможенному кодексу и к ряду других нормативных актов.

Под перемещением через таможенную границу товаров и (или) транспортных средств Таможенный кодекс РФ, вступивший в действие с 1 января 2004 г., понимает совершение действий по ввозу на таможенную территорию Российской Федерации или вывозу с этой территории товаров и (или) транспортных средств любым способом. Территория Российской Федерации составляет единую таможенную территорию Российской Федерации. Пределы таможенной территории РФ, а также пределы находящихся на территории РФ особых экономических зон и пределы находящихся в исключительной экономической зоне РФ и на континентальном шельфе РФ искусственных островов, установок и сооружений, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию, являются таможенной границей.

Контрабанда является оконченным преступлением с момента фактического перемещения товаров и иных предметов через таможенную границу Российской Федерации.

В юридической литературе широко распространено мнение, что при вывозе товаров и иных предметов с таможенной территории РФ момент окончания преступления связан с подачей таможенной декларации или совершением иных действий, непосредственно направленных на реализацию намерения вывезти предмет преступления. Однако в этих случаях еще не происходит фактического перемещения товаров и иных предметов через таможенную границу, чего требует закон.

Товары как предметы контрабанды понимаются достаточно широко. К ним относится любое движимое имущество, а также отнесенные к недвижимым вещам транспортные средства.

Незаконность перемещения определяется тем, что оно осуществляется помимо или с сокрытием от таможенного контроля, либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации, либо с недекларированием или недостоверным декларированием перемещаемых предметов.

Таможенный контроль проводится должностными лицами таможенных органов путем проверки документов и сведений, необходимых для таможенных целей, таможенного досмотра, устного опроса и другими средствами, указанными в законе. Таможенному контролю подлежат все товары и транспортные средства, перемещаемые через таможенную границу, за исключением случаев, предусмотренных Таможенным кодексом.

Перемещением товаров и транспортных средств помимо таможенного контроля будет их перемещение через таможенную границу РФ вне определенных таможенными органами мест (таможен, таможенных постов) или вне установленного времени производства таможенного оформления. Сюда же можно отнести случаи перемещения товаров и транспортных средств путем прорыва таможенной границы - открытого перемещения (ввоз или вывоз) через таможенную границу товаров или транспортных средств, минуя таможенный контроль.

Сокрытием от таможенного контроля товаров, перемещаемых через таможенную границу, признается любое их утаивание путем использования различных тайников либо других способов, затрудняющих обнаружение товаров, или придание одним товарам вида других (камуфлирование, маскировка и т.п.).

Перемещение товаров или транспортных средств с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации связано с представлением таможенному органу необходимых для таможенных целей документов:

а) поддельных;

б) недействительных;

в) полученных незаконным путем;

г) содержащих недостоверные сведения

д) либо относящихся к другим товарам и транспортным средствам, а также использование поддельного либо подлинного средства идентификации, относящегося к другим товарам и транспортным средствам.

Идентификация производится таможенными органами путем наложения пломб, печатей, нанесения цифровой, буквенной и иной маркировки, идентификационных знаков, проставления штампов, взятия проб и образцов, описания товаров и транспортных средств, составления и изготовления чертежей, изготовления масштабных изображений, фотографий, иллюстраций, использования товаросопроводительной и иной документации.

Недекларирование или недостоверное декларирование товаров (предметов) и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу, - это незаявление по установленной устной, письменной или иной форме достоверных сведений либо заявление недостоверных сведений о наименовании, количестве, таможенной стоимости, стране происхождения товаров (предметов) и транспортных средств, их таможенном режиме и других сведений, необходимых для принятия решения о выпуске товаров и транспортных средств, помещении их под избранный таможенный режим или влияющих на взимание таможенных платежей.

Форму и порядок декларирования, а также перечень сведений, необходимых для таможенных целей, определяет Государственный таможенный комитет РФ. В качестве декларанта, т.е. лица, которое декларирует товары либо от имени которого декларируются товары, могут выступать лица, указанные в ст. 16 и 126 Таможенного кодекса РФ.

В ч. 2 ст. 188 перечислены предметы, незаконное перемещение которых через таможенную границу РФ независимо от размера образует состав квалифицированной контрабанды. Характерно, что большинство из них это предметы, изъятые из гражданского оборота, не имеющие свободного хождения на рынке: наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, радиоактивные или взрывчатые вещества, вооружение, взрывные устройства, огнестрельное оружие или боеприпасы, ядерное, химическое, биологическое и другие виды оружия массового поражения, материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения и т.п. и в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу РФ, стратегически важные сырьевые товары и культурные ценности, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу РФ.

Предметом квалифицированной контрабанды может быть любое огнестрельное оружие: боевое, служебное, гражданское (спортивное, охотничье как с нарезным стволом, так и гладкоствольное). Не относится к огнестрельному газовое и пневматическое оружие, которое соответственно может быть предметом контрабанды, предусмотренной ч. 1 ст. 188.

Субъективная сторона. Контрабанда совершается только с прямым умыслом. Виновное лицо осознает, что незаконно перемещает через таможенную границу РФ какой-либо из указанных в статье предметов контрабанды одним из также указанных в законе запрещенных способов, и желает этого. Для вменения контрабанды, предусмотренной ч. 2 ст. 188, необходимо, чтобы сознанием виновных охватывались те характеристики предметов контрабанды, которые повышают ответственность за содеянное.

Мотивы совершения контрабанды, как правило, корыстные, для правовой оценки содеянного не имеют значения.

Субъектом контрабанды может быть любое лицо, достигшее 16-летнего возраста, как гражданин России, так и иностранный гражданин или лицо без гражданства. Должностные лица, использовавшие свое служебное положение при незаконном перемещении указанных в статье товаров и предметов через таможенную границу РФ, виновны в контрабанде, совершенной при квалифицирующих обстоятельствах (п. «б» ч. 3 ст. 188).

2.2 Квалифицированный и особо квалифицированный составы преступления

таможенный уголовный контрабанда платеж

Частью 2 ст. 188 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за контрабанду строго ограниченного перечня предметов, в отношении перемещения которых через таможенную границу, помимо общих, установлены специальные правила.

Таким образом, уголовно-правовая ответственность за контрабанду обусловлена способом незаконного перемещения товаров через таможенную границу РФ.

Как следует из анализа ст. 405, 406 и 407 Таможенного кодекса РФ, перемещение товаров или иных предметов помимо таможенного контроля заключается в совершении любых действий по их ввозу на таможенную территорию Российской Федерации или вывозу с этой территории вне пунктов пропуска через Государственную границу Российской Федерации или иных мест нахождения таможенных органов (таможен, таможенных постов) либо вне времени их работы, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Названные способы совершения контрабанды весьма распространены на границах России со странами СНГ, в частности с Украиной. Как справедливо отметил Ю.Г. Кисловский, здесь «контрабанда идет по объездным путям, которых насчитывается около 400: на брянском направлении - до 120, белгородском - 80, ростовском - 200».

Так, по данным пресс-службы пограничного управления ФСБ России по Белгородской и Воронежской областям 30 апреля 2006 г. при попытке ввоза на территорию России партии товаров народного потребления с использованием двух автомобилей УАЗ-452 пограничным нарядом были задержаны граждане Украины. Сумма перевозимого ими контрабандного товара составила более 400 тыс. руб.

Итак часть 2 ст. 188 УК устанавливает ответственность за незаконное перемещение через таможенную границу предметов, изъятых из гражданского оборота или имеющих ограниченный оборот, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу. Закон перечисляет такие предметы: наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, взрывчатые, радиоактивные вещества, радиационные источники, ядерные материалы, огнестрельное оружие, взрывные устройства, боеприпасы, оружие массового поражения, средства его доставки, иное вооружение, иная военная техника, материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также стратегически важные сырьевые товары или культурные ценности.

Обязательным признаком указанных предметов является то, что в отношении этих предметов в Российской Федерации установлены специальные правила или запреты перемещения через таможенную границу Российской Федерации. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 18 июля 1999 г. №183-ФЗ «Об экспортном контроле» списки (перечни) контролируемых товаров и технологий утверждаются указами Президента Российской Федерации по представлению Правительства Российской Федерации. Указы Президента Российской Федерации об утверждении списков (перечней) контролируемых товаров и технологий вступают в силу не ранее чем через три месяца со дня их официального опубликования.

Характеристика предметов контрабанды, предусмотренная ч. 2 комментируемой статьи, изложена в комментариях ст. ст. 189, 218, 220, 222, 228, 234, 248 УК РФ. Специфика квалификации контрабанды предполагает учет следующих моментов.

Под наркотическими средствами как предметом контрабанды в соответствии со ст. 1 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 8 января 1998 г. следует понимать вещества растительного или синтетического происхождения, а также содержащие наркотические вещества лекарственные препараты, которые оказывают специфическое (стимулирующее, возбуждающее, угнетающее, галлюциногенное) воздействие на центральную нервную систему. Эти вещества включены в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, утверждаемый Правительством РФ. Перечень наркотических средств изложен в двух списках. Список I включает в себя наркотические средства, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством России и ее международными договорами. Список II включает в себя наркотические средства, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством России и ее международными договорами. Под психотропными веществами согласно ст. 1 упомянутого Закона следует понимать природные или синтетические вещества, оказывающие стимулирующее или депрессивное воздействие на центральную нервную систему человека, включенные в соответствующие списки международных конвенций. Перечень психотропных веществ, оборот которых в России запрещен либо ограничен, содержится в списках I-III названного Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. Перечень ядовитых веществ находится в списке №2 Постоянного комитета по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения РФ, который основан на перечне ядовитых и сильнодействующих веществ и веществ, включенных в таблицы I и II Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г., Номенклатура которых утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 августа 1996 г. №930 «Об утверждении Номенклатуры наркотических средств, сильнодействующих и ядовитых веществ, на которые распространяется Порядок ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 марта 1996 г. №278, а также квот на ввоз (вывоз) наркотических средств».

Перечень таких предметов контрабанды, как огнестрельное оружие, взрывные устройства, боеприпасы и взрывчатые вещества, изложен в Законе РФ «Об оружии» от 13 декабря 1996 г. Предметом контрабанды, квалифицируемой по ч. 2 комментируемой статьи, является только огнестрельное оружие, т.е. оружие, предназначенное для механического поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счет энергии порохового или иного заряда. При этом боеприпасы представляют собой устройства или предметы, конструктивно предназначенные для выстрела из оружия соответствующего вида. Взрывные устройства, в том числе самодельные, состоят из взрывчатого вещества и специального устройства, конструктивно предназначенного для инициирования взрыва. Взрывчатые вещества - это соединения или смеси веществ, которые обладают способностью к быстрому самораспространяющемуся химическому превращению (взрыву), выделяющему большую кинетическую энергию.

Определения радиоактивных веществ, радиационных источников и ядерных материалов даны в Федеральном законе «Об использовании атомной энергии» от 21 ноября 1995 г. Ядерные материалы - материалы, содержащие или способные воспроизвести делящиеся (расщепляющиеся) ядерные вещества. Радиоактивные вещества - это не относящиеся к ядерным материалам вещества, испускающие ионизирующее излучение. Радиационные источники - это не относящиеся к ядерным установкам комплексы, установки, аппараты, оборудование и изделия, в которых содержатся радиоактивные вещества или генерируется ионизирующее излучение. По смыслу ст. 3 указанного Закона к предметам контрабанды следует относить:

1) радиоактивные отходы, т.к. они представляют собой «ядерные материалы и радиоактивные вещества, дальнейшее использование которых не предусматривается»;

2) тепловыделяющие сборки ядерных реакторов - «машиностроительные изделия, содержащие ядерные материалы и предназначенные для получения тепловой энергии в ядерном реакторе за счет осуществления контролируемой ядерной реакции»;

3) облученные тепловыделяющие сборки ядерных реакторов - «облученные в ядерном реакторе и извлеченные из него тепловыделяющие сборки, содержащие отработавшее ядерное топливо».

В соответствии со ст. 64 Закона об использовании атомной энергии экспорт и импорт ядерных установок, оборудования, ядерных материалов, радиоактивных веществ, специальных неядерных материалов осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации по вопросам экспортного контроля.

В общем, к таковым относятся материалы и оборудование, критичные с точки зрения нераспространения ядерного оружия, например уран с обогащением 20 процентов и выше, плутоний, установки для переработки облученного топлива, установки для разделения изотопов урана, установки для производства тяжелой воды, установки для конверсии обогащенного урана и плутония, основные компоненты таких установок.

Культурные ценности являются предметами, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации. Перечень указанных предметов содержится в Законе Российской Федерации от 15 апреля 1993 г. №4804-1 «О ввозе и вывозе культурных ценностей», в ст. 9 которого определен перечень культурных ценностей, не подлежащих вывозу из Российской Федерации. Перечень культурных ценностей, подпадающих под действие данного Закона, вывоз которых осуществляется на основании свидетельств на право вывоза культурных ценностей с территории Российской Федерации, утвержден Приказом Министерства культуры РФ от 7 августа 2001 г. №844. К указанным предметам, например, относятся: культурные ценности, включенные в состав Музейного, Архивного и Библиотечного фондов Российской Федерации (за исключением копий, отснятых с документов, хранящихся в федеральных и государственных архивах (центрах хранения документации), субъектов Российской Федерации, государственных музеях и библиотеках системы Минкультуры России, Госфильмофонде России, учреждениях системы РАН); предметы и коллекции, имеющие историческую, научную, художественную или иную культурную значимость; художественные ценности (за исключением живописных, скульптурных и графических работ, предметов декоративно-прикладного искусства, дизайнерских проектов, инсталляций, предметов детского творчества, созданных менее 50 лет назад, а также предметов быта независимо от времени их создания, не находящихся на государственном учете и отнесенных по результатам экспертизы к предметам культурного назначения); созданные более 50 лет назад: печатные издания, рукописи, документальные памятники, архивы, уникальные и редкие музыкальные инструменты, знаки почтовой оплаты (почтовые марки и блоки), маркированные почтовые карточки и конверты, налоговые и аналогичные марки, монеты, банкноты и ценные бумаги, старинные ордена и медали (за исключением наград, на ношение которых имеются орденские книжки или наградные удостоверения, вывозимых самим награжденным или его наследниками, а также значков); редкие образцы и коллекции флоры и фауны, предметы, представляющие интерес для таких областей науки, как анатомия, палеонтология и минералогия. К культурным ценностям относятся и коллекции культурных ценностей - совокупности однородных либо подобранных по определенному признаку разнородных предметов, которые, независимо от культурной ценности каждого из них, собранные вместе имеют историческое, художественное, научное или иное культурное значение.

Часть третья статьи 188 УК РФ предусматривает ряд квалифицирующих признаков: совершение данного преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения; контрабанда с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль. Совершение контрабанды организованной группой позволяет в соответствии со ст. 15 и ч. 4 комментируемой статьи отнести такое деяние к категории тяжких преступлений.

Необходимо отметить, что повышенную общественную опасность представляет контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения (п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ). При привлечении к уголовной ответственности данной категории лиц за контрабанду в правоприменительной практике возникают определенные трудности. В одних случаях они связаны с толкованием закона, а в других - с правореализацией.

Исходя из законодательной формулы п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ, совершение контрабанды должностным лицом с использованием своего служебного положения предполагает использование для целей совершения данного преступления полномочий, предоставленных должностному лицу по службе. В данном случае авторы исходят из того, что совершение рассматриваемого преступления возможно только тогда, когда субъект занимает определенную должность в таможенных органах. Как правило, они и совершают эти деяния, хотя по смыслу данной уголовно - правовой нормы к ответственности можно привлечь и иных должностных лиц, использующих свои полномочия.

Анализ нормативно - правовых актов, регулирующих таможенное дело, показал, что в нем отсутствует законодательное определение понятия «должностное лицо» и не приводится его исчерпывающий перечень. Например, в Таможенном кодексе РФ, в ст. ст. 420 - 427, определяется только статус должностного лица таможенных органов. В соответствии со ст. 421 ТК РФ должностное лицо таможенных органов РФ подчиняется только непосредственным и прямым начальникам.

В практике может возникнуть вопрос, в какой мере сотрудник таможни подлежит ответственности, действуя по указанию своего непосредственного начальника, не распространяется ли на него положение ст. 42 УК РФ, исключающей преступность деяния в случае причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Ответ в данном случае необходимо искать в ч. 5 ст. 421 ТК РФ.

При получении приказа или указания, явно противоречащих законодательству Российской Федерации, должностное лицо таможенного органа обязано руководствоваться положениями закона. Оценка законности приказа о пропуске товаров через границу в нарушение установленного законом порядка ложится на исполнителя. Перемещение или содействие в перемещении товаров через таможенную границу, если сотрудник таможни осознает, что при его участии совершаются незаконные действия, хотя и во исполнение приказа начальника, не освобождает его от уголовной ответственности.

В Федеральном законе от 21 июля 1997 года «О службе в таможенных органах Российской Федерации» под должностными лицами в таможенных органах понимаются граждане, занимающие должности в таможенных органах, которым в порядке, установленном законом, присвоены специальные звания. Как видно из приведенных примеров, законодатель оставил данный вопрос на усмотрение правоприменителя.

Понятие «должностное лицо» применительно к незаконному перемещению товаров через таможенную границу содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 3 февраля 1978 года №2 «О судебной практике по делам о контрабанде» с определенными коррективами.

Так, Пленум разъяснил, что субъектом контрабанды, совершенной с использованием служебного положения, являются должностные лица, осуществляющие контрольные функции на государственной границе, а также иные должностные лица, злоупотребляющие властью или служебным положением в целях незаконного перемещения товаров или иных ценностей. К ним, естественно, в данном случае нельзя относить лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

Руководители негосударственных коммерческих и иных организаций, виновные в совершении действий, предусмотренных ст. 188 УК РФ, при отсутствии квалифицирующих признаков, подлежат ответственности по части 1 этой статьи.

Как указано названным Пленумом, в качестве субъектов контрабанды, совершенной с использованием служебного положения, могут выступать должностные лица, осуществляющие контрольные функции на государственной границе РФ.

Должностным лицом, совершающим контрабанду с использованием своего служебного положения, следует считать такое лицо, служебное положение которого обязывает осуществлять соответствующие действия по контролю перемещаемых через таможенную границу товаров и давать на это разрешение. Таковыми могут признаваться лица, осуществляющие оперативно - распорядительные или властные полномочия. В соответствии с Таможенным кодексом РФ к таким лицам относятся: начальник таможни и его заместители; инспектора; другие должностные лица, осуществляющие таможенное оформление и проводящие таможенный контроль, проводящие таможенную идентификацию товаров или транспортных средств. Контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения, может быть совершена также и другими должностными лицами, не связанными непосредственно с выполнением указанных выше функций, но использующими свое служебное положение для незаконного перемещения товаров через таможенную границу.

Ими могут быть должностные лица, которые по долгу службы имеют возможность пересекать таможенную границу или осуществлять контроль, надзор за перемещением грузов, а также должностные лица, освобожденные в силу ст. 188 Таможенного кодекса от определенных форм таможенного контроля и пользующиеся этим для контрабандного перемещения товаров через таможенную границу.

Согласно ст. 188 ТК РФ таможенному досмотру не подлежит личный багаж Президента РФ и следующих вместе с ним членов его семьи. Освобождаются от таможенного досмотра личный багаж депутатов Государственной Думы и Совета Федерации и членов Правительства РФ, если эти лица пересекают таможенную границу в связи с исполнением своих депутатских или служебных обязанностей.

В соответствии с указанной статьей Председатель Государственного таможенного комитета Российской Федерации или лицо, его замещающее, вправе освобождать отдельных лиц, отдельные товары и транспортные средства от определенных форм таможенного контроля в случаях, когда это отвечает жизненно важным интересам Российской Федерации. Кроме того, в соответствии с названной статьей освобождение от определенных форм таможенного контроля может быть осуществлено на основании международных договоров Российской Федерации после ратификации этих договоров.

Вместе с тем при отнесении тех или иных категорий к должностным лицам, выполняющим свои обязанности в таможенных органах, возникают определенные сложности. Некоторые авторы к должностным лицам, выполняющим свои обязанности в таможенных органах, относят таможенных перевозчиков, таможенных брокеров.

По мнению Б.В. Волженкина, «не признаются по УК РФ 1996 г. должностными лицами и поэтому не могут привлекаться к ответственности за контрабанду по п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, независимо от форм собственности, а также в коммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением». Исходя из этого, не может являться должностным лицом специалист по таможенному оформлению, имеющий квалификационный аттестат и действующий от имени таможенного брокера, поскольку таковым является коммерческая организация.

Как отмечалось выше, для привлечения к ответственности по п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ необходимо, чтобы контрабанда была совершена лицом с использованием только служебного положения. Незаконное перемещение должностным лицом через таможенную границу товаров и иных ценностей без использования своего служебного положения не может рассматриваться как квалифицирующий контрабанду признак.

В данном случае понятия «должностное лицо» и «служебные полномочия» должны находиться в прямой зависимости друг от друга. Используя свое служебное положение, сотрудники таможни в одних случаях ввозят товары из-за границы без уплаты таможенных платежей, в других - оформляют фиктивные таможенные удостоверения на ввозимые из-за рубежа автомашины, делая на документах ложные отметки об уплате таможенных сборов и прохождении таможенного досмотра. Во всех вышеприведенных случаях в их действиях содержится состав преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ.

Неопределенность понятия «должностное лицо» в таможенном законодательстве заставляет правоприменителя обратиться к примечанию 1 к ст. 285 УК РФ, где дается определение должностного лица. Исходя из его буквального толкования анализируемого примечания, необходимо сделать вывод, что понятие «должностное лицо» распространяется только на статьи, включенные законодателем в главу 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления». Таковыми признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно - распорядительные, административно - хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Точное законодательное определение границ действия понятия «должностное лицо» исключает применение уголовно - правовой нормы (п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ). Отмеченные технико-юридические погрешности с неизбежностью создадут проблему использования нормы за контрабанду, совершенную должностным лицом с использованием своего служебного положения. В дальнейшем это позволит уходить от уголовной ответственности лицам, совершившим данные преступления. Указанное противоречие может быть устранено только законодательным путем, то есть распространением действия понятия «должностное лицо», данного в примечании к ст. 285 УК РФ, на другие главы Уголовного кодекса, где в качестве субъекта может выступать должностное лицо.

Использовать примечание 1 к ст. 285 УК РФ применительно к п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ - значит нарушить положение, закрепленное в ст. 3 УК РФ, в которой законодатель не допускает применения уголовного закона по аналогии.

При решении вопроса о реализации ст. 188 УК РФ, где в качестве субъекта может выступать должностное лицо, возникает вопрос о разграничении конкурирующих норм.

Конкуренция норм состоит в том, что одно и то же преступное деяние одновременно в равной мере предусматривается признаками двух или более норм Особенной части УК РФ. При конкуренции общей и специальной норм преступное деяние подлежит квалификации по специальной норме независимо от соотносительности их санкций.

Это нашло законодательное закрепление в ч. 3 ст. 17 УК РФ, где указано, что, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме.

В данном случае п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ - норма специальная, предусматривает частный вид преступления, подпадающего одновременно под признаки более общей нормы - ст. 285 УК РФ.

Поэтому, в тех случаях, когда сотрудники таможенных органов являются собственниками перевозимых контрабандным способом товаров, вопрос о квалификации их действий сомнения не вызывает, поскольку они являются исполнителями преступления. Сложнее обстоит дело, если преступление совершается в соучастии с иными лицами. Как следует квалифицировать действия последних, если они не являются сотрудниками таможни, должны ли их действия квалифицироваться по ст. 33 и ст. 188 (п. «б» ч. 3) УК РФ (соучастие в совершении контрабанды должностным лицом с использованием им своего служебного положения) либо по ст. 33 и ст. 188 (ч. 1) УК РФ (соучастие в «простой» контрабанде)?

Действия всех участников подобных преступлений должны квалифицироваться по общим правилам соучастия. Если преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, то уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 УК, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления (ч. 3 ст. 34 УК РФ).

Таким образом, представляется, что при совершении контрабанды должностным лицом с использованием своего служебного положения имеется своеобразный специальный вид должностного преступления. Особенности данного преступления состоят, во-первых, в специфическом характере объекта посягательства (родовой объект - порядок прохождения военной службы; видовой - безопасность государственной границы; непосредственный объект - порядок несения пограничной службы); во-вторых, наличие специального субъекта (субъектом воинских преступлений могут быть граждане России, имеющие статус военнослужащего).

2.3 Уголовная ответственность за контрабанду