Становление юридического прецедента как формы права

Размещено на http://allbest.ru/

Размещено на http://allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Становление юридического прецедент как формы права

§ 1. Понятие источник (форма) права

§ 2. Понятие прецедента, особенности юридического прецедента

Глава 2. Виды юридических прецедентов

§ 1. Судебные прецеденты

§ 2. Административные прецеденты

Глава 3. Происхождение юридического прецедента. Роль правового прецедента в основных правовых системах мира

§ 1. Прецедент в англо-саксонской правовой семье

§ 2. Американская модель прецедента

§ 3. Канадская модель прецедента

§ 4. Прецедент в романо-германской правовой семье

§ 5. Правовые прецеденты в России. Прецеденты Европейского суда как источник Российского права

Заключение

Список использованной литературы

Введение

За долгую историю права было выработано множество различных форм его закрепления. Поэтому не удивительно, что правоведы определяют разное количество источников. Традиционно в группу основных включают следующие источники: правовой обычай, судебный прецедент и нормативно-правовой акт. Многие юристы относят к источникам права еще довольно много различных документов, но это всё уже вторичные источники.

Значимость источников права велика для укрепления законности в правовом государстве, что особенно актуально в настоящее время в нашей стране. Совершенство источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества всех видов юридической практики, которая руководствуется, в свою очередь, источниками права при решении юридических дел.

Предметом данного исследования стал юридический прецедент как один из древнейших источников права и особый феномен правовой действительности. В научной литературе правовой (судебный) или юридический прецедент рассматриваются как равнозначные понятия, поскольку они являются словами - синонимами.

Отношение к юридическому прецеденту в научной литературе неоднозначное. В последние десятилетия в научном юридическом сообществе все активнее ведется дискуссия о признании судебного прецедента источником права. При проведении исследований сущности прецедента ученые сталкиваются с проблемами, обусловленными наличием множества суждений, в том числе диаметрально противоположных.

Исследователи вступают в полемику уже при объяснении понятия "судебный прецедент", предлагая различные определения данного термина. Так, судебный прецедент характеризуется "как судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел". С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает "судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение". С.В. Маркин утверждает, что "судебный прецедент - это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию, которое делает его общеизвестным".

Как справедливо замечает М.Н. Марченко: "Понятие прецедента... весьма сложно и многогранно, в значительной степени зависящее и, в то же время, отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент функционирует".

И.Ю. Богдановская справедливо отмечает: "В каждой конкретной правовой системе прецедентное право имеет свое собственное развитие".

В то же время многие исследователи высказывают точку зрения о том, что судебный прецедент пора узаконить.

Актуальность темы исследования обусловлена назревшей необходимостью реформирования российской правовой системы, применение в которой юридического прецедента позволит в перспективе на практике исправить наиболее одиозные судебные ошибки и злоупотребления, а также обеспечит единство судебной практики.

Для исследования природы и сущности юридического прецедента, необходимо решить следующие задачи:

- определить понятие прецедента, его место среди источников права, виды юридических прецедентов;

- сформулировать общие признаки юридического прецедента как источника права;

- выявить основные закономерности становления и развития судебного прецедента в странах общего и континентального права;

- рассмотреть проблемы развития прецедентной практики в правовой системе России, возможные перспективы применения;

- обосновать необходимость законодательного признания и официальной легализации судебного прецедента.

Теоретическую основу работы составили труды, монографии и учебные пособия таких исследователей как: В.В. Протасов, А.В. Малько, Н.И. Матузов, В.С. Нерсесянц, В.В. Лазарев, С.С. Алексеев, М.Н. Марченко, И.Ю. Богдановская, П.А. Гук и др.

В большинстве своем, в работах данных исследователей рассматривается судебный прецедент и практически не изученным остается прецедент административный. Многие ученые называют административный прецедент, наряду с судебным, источником права, но, как правило, исследование вопроса этим и ограничивается.

Глава 1. Становление юридического прецедента как источника права

§ 1. Понятие «источник права»

Начиная исследование, посвященное юридическому прецеденту, его становлению в качестве источника права и определению его особенностей, невозможно не определиться первоначально с самим понятием "источник права".

Под источником права можно понимать социальные факторы, определяющие содержание правовых норм; государство как непосредственную силу, творящую право; источники информации о праве (законодательные памятники, учебники по праву и т. д.). Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие "источники права" уточняют в скобках понятием "формы".

Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

За долгую историю права было выработано множество различных форм его закрепления. Поэтому не удивительно, что правоведы определяют разное количество источников. Традиционно принято выделять следующие виды источников права в узком смысле: правовой обычай, правовой прецедент (судебный и административный), нормативный акт, правовая доктрина, нормативный договор.

Объектом данной работы является юридический прецедент как источник права.

§ 2. Понятие прецедента, особенности юридического прецедента

Слово «прецедент» (лат. praecedens (praecedentis) - предшествующий) в юридическом словаре толкуется как «поведение в определенной ситуации, рассматривающееся как образец при аналогичных обстоятельствах».

Юридический прецедент еще называют судебным (правовым) прецедентом, а также правом судей или судебным правом. Юридический прецедент (судебная практика) - более распространенный в современном мире источник права, в сравнении, например, с правовым обычаем.

Под правовым прецедентом понимается «решение судебного или административного органа по конкретному юридическому делу, которое государство признает общеобязательным правилом при разрешении аналогичных дел».

Иначе говоря, правовой прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел.

Родиной прецедентного права считается Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране, и право Великобритании создавалось судами. Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения.

Основными признаками юридического прецедента являются:

- правовой прецедент создается, как правило, высшими судебными инстанциями;

- устанавливается с соблюдением особой юридической процедуры;

- носит нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов;

- общеобязательный характер прецедента как для нижестоящих судов, так и для всех иных государственных органов и должностных лиц;

- определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями;

- писаный характер прецедента, т.е. обнародование судебных решений прецедентного характера в бюллетенях или других официальных изданиях;

-формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом;

-выступление прецедента в качестве источника права;

-направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативно-правовых актах.

Разумеется, это не исчерпывающий перечень общих признаков и черт, свойственных прецеденту, но он дает возможность составить общее, не зависящее от национальных особенностей моделей прецедента, представление о данном правовом феномене.

Некоторые исследователи, например В.Н. Протасов, В.В. Лазарев, П.А. Гук и некоторые др., наряду с судебным выделяют административный прецедент.

Среди судебных прецедентов выделают два вида: деклараторные (повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование) и креативные (восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму).

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время. Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении, т.е. прецедент не имеет право подменять закон. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

К недостаткам прецедента можно отнести следующие:

- отсутствие системности, т.е. природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права;

- прецедент не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается возможность произвола,

- объем действия прецедента так же не определен.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Несомненно, прецедент имеет и ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:

- прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

- имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

- имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

Правовой прецедент применяется на практике в следующих случаях:

- при наличии пробелов в законодательстве («под пробелом в праве понимается отсутствие в ней нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай»);

- при условии существования юридической коллизии («под юридическими коллизиями понимаются расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий»).

Необходимость применения правового прецедента на практике возникла «в связи с изменениями в экономических, политических, правовых, социальных отношениях, в которых прежние нормативно-правовые акты стали неспособными охватить и урегулировать вновь возникающие отношения в обществе из-за длительной законотворческой процедуры».

юридический прецедент судебный право

Глава 2. Виды юридических прецедентов

Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение.

В юридической деятельности выделяют два основных вида прецедента - судебный (решения суда или другого государственного органа) и административный (решения административных органов или административных судов).

§ 1.Судебные прецеденты

Судебный прецедент -- наиболее своеобразный источник права англосаксонской правовой системы. Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports).

Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений. Судебный прецедент был распространен также в средние века.

В настоящее время важным источником права судебный прецедент является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание, как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата лордов.

В России судебный прецедент имеет форму Постановлений Верховного Суда, в которых конкретизируются и детализируются общие нормы закона. Судебные прецеденты публикуются для всеобщего сведения в официальных изданиях высших судебных органов - в «Вестнике Конституционного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Бюллетене Верховного Суда РФ».

Хотя российские судьи формально независимы и не обязаны следовать решениям (указаниям) вышестоящих судов, но на практике сформулированные высшими судебными инстанциями правила неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами. Поэтому именно на такие правила ориентируются все остальные участники правоотношений. Это придает судебным прецедентам фактически общеобязательный характер.

Судебный прецедент (решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным при рассмотрении аналогичных дел в будущем), конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Строго говоря, судебный прецедент -- это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

§ 2. Административный прецедент

В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.

Все, что касалось судебной практики как источника права, с определенными оговорками можно отнести и к административной практике. Административная практика - это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов по решению стоящих перед ними задач. Говорят и об административном прецеденте.

Административный прецедент - это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Вопрос о признании административного прецедента в Российской Федерации, как и судебного, официальным источником права также достаточно спорный. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. К сожалению, вопрос об административном прецеденте как источнике права юридической наукой разработан очень слабо и требует отдельного детального изучения.

Глава 3. Происхождение юридического прецедента. Роль правового прецедента в основных правовых системах мира

Как отмечалось ранее, прецедентное право в каждой конкретной правовой семье имеет свое собственное развитие и свои отличительные особенности.

В природе нет "универсального" явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково "приложимого" к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье.

В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент.

§ 1. Прецедент в англосаксонской правовой семье

Исторически первым возникнув в рамках древнеримской правовой системы, судебный прецедент нашел свое наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского, а точнее - английского права. Здесь он окончательно сформировался как источник права в том "классическом" виде, в каком он предстает и широко используется в английской правовой системе и поныне.

К англо-саксонской правовой семье относятся национально-правовые системы Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др.

Данная семья характеризуется следующими признаками:

- основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформулированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела);

- ведущая роль в формировании права (правотворчестве) отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов;

- на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые, прежде всего, в судебном порядке;

- главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальное (процедурное, доказательственное) право, которое во многом определяет право материальное;

- нет кодифицированных отраслей права;

- отсутствует классическое деление права на частное и публичное;

- широкое развитие статутного права (законодательства), а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;

- юридические доктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер.

Одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, является сочетание "убеждающей силы", поскольку одна из его структурных частей носит название stare decisis (решить так, как было решено ранее), и "сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента".

Наличие данной особенности английской доктрины прецедента обусловлено историческими условиями развития правовой системы Великобритании, а конкретнее - сложившимися в судебной практике страны своеобразными "правилами применения прецедента", целью которых, является реализация весьма важного положения о том, что "английское право в широкой степени основано на прецеденте".

"В наши дни английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или - если статут отсутствует - уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой" .

В английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является ли прецедент источником права или не является, содержит ли он в себе новые нормы или принципы ("зачатки" правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным.

Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и, соответственно, судебных прецедентов на английское право, соотношения "суверенитета суда" и "суверенитета Парламента", судебного прецедента и парламентского статута.

Традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривался, с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер "правоположений" и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой - как акт, оказывающий "связующее" воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения.

§ 2. Американская модель прецедента

В отличие от английского "классического" ("эталонного") понятия и представления о прецеденте как о судебном акте, характеризующемся вышеназванными признаками, включая, прежде всего, строгую обязательность и "сугубо принудительный" характер, американская модель прецедента, особенно в современном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями развития американского общества и государства, от английской модели прецедента. Американский прецедент и его понятие, по мере развития судебно-правовой системы страны, все более отдаляются от английского "классического" прецедента и его понятия.

На появление и развитие специфических черт и особенностей американского прецедента значительное влияние оказали такие факторы, как:

- государственные традиции и обычаи, сложившиеся вскоре после преобразования конфедерации в федерацию Штатов;

- принятие Конституции США;

- проведение в системе общего права США в период с конца XIX в. по настоящее время более глубокой и более объемной, по сравнению с правовой системой Великобритании, кодификации, и др.

Отличительные особенности американского прецедента:

- все большее ослабление требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, и, прежде всего к Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане и изначально не был связан своими решениями, в то время как высший судебный орган Великобритании - Палата лордов отказалась следовать своим решениям лишь в 1966 г;

- широкое распространение требований принципа stare decisis на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов текущих законов и конституционных актов;

- в силу исторически сложившегося характера отношений между федеральными судебными органами и судами штатов в США нет "высшей судебной власти на федеральном уровне, которая бы могла координировать и обобщать весьма различную и противоречивую судебную практику на уровне отдельных штатов". Это означает, что в стране нет такого судебного органа, который бы (например, в России это делает Верховный Суд РФ), занимаясь обобщением практики применения нижестоящими судами тех или иных нормативно-правовых актов, принимал бы по результатам ее обсуждения "руководящие" или иные, прецедентные по своему характеру разъяснения;

- многозначность термина и понятия прецедента. Указывается на допустимость "уклонения" американских судов в процессе правоприменения, в отличие от судов многих стран, включая английские суды, создавшие "классический" прецедент, от "даже самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение данного статута может привести к абсурдному результату".

Выступая в качестве однопорядкового явления и понятия вместе с английской "классической" моделью прецедента и обладая при этом общими с ней родовыми и видовыми признаками и чертами, американская модель прецедента имеет в то же время свои весьма значительные по сравнению с ней, равно как и с моделями прецедентов других правовых систем и правовых семей, особенности.

§ 3. Канадская модель прецедента

В качестве примера общности с "классической" моделью прецедента и вместе с тем - особенностей прецедента, функционирующего в пределах общего права, можно сослаться, кроме американской, также на канадскую модель данного правового феномена.

Особенность канадского прецедента в значительной степени обусловливается такими факторами, как:

-федеративное устройство государства, предоставляющее определенный уровень автономии не только высшим судебным инстанциям, но и региональным, на уровне провинций;

- исторически продолжительная зависимость судебной власти Канады в лице ее Верховного суда от английской метрополии (вплоть до 1949 г. высший судебный орган Канады фактически выполнял только функции передаточного звена" на пути следования апелляции в Вестминстер, - в Тайный Совет, который выступал в качестве апелляционного суда и вместе с тем "осуществлял надзорные функции" по отношению к данному институту, обращая при этом особое внимание на то, чтобы "не подвергалась сомнению юридическая сила английского прецедента");

- функционирование канадского прецедента не только в системе общего права, распространенного на большей части территории страны, но и в системе романо-германского права, действующего на территории провинции Квебек;

- выступление Верховного суда Канады в настоящее время не только в качестве высшей инстанции судов общей юрисдикции, но и фактически в качестве Конституционного суда.

Имея глубокие исторические корни в английской системе права и, как следствие, весьма схожие с "классической" моделью прецедента основополагающие признаки и черты, канадский вариант прецедента в теоретическом и практическом плане и, прежде всего, с точки зрения форм его проявления обладает в то же время и выделяющими его среди прецедентов, существующих в других правовых системах, особенностями.

Среди особенностей канадской модели прецедента можно назвать следующие:

- выступление судебного прецедента не только в форме решений высших судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел, но и в форме так называемых "Практических указаний" - "директив", "инструкций" (Practice Directions).

Эти "Указания", исходящие от высших судебных органов Канады и нередко заимствующие "правила" ведения дел, толкования законов и восполнения пробелов в праве из английских "Судебных правил" (Judge's Rules), признаются и используются как "правила практики" всеми канадскими судами;

- ограничение судебного правотворчества и, соответственно, сферы распространения и применения канадского прецедента в области уголовного права;

- традиционная "несвязанность" Верховного суда своими собственными решениями, возможность полного их игнорирования и пересмотра;

- формирование Верховным судом Канады, наряду с обычными прецедентами, "конституционных" прецедентов, которые создаются им в процессе толкования конституционных актов и которые выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего "путеводителя" для всех иных судебных и административных органов страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо другого юридического акта, и др.

§ 4. Прецедент в романо-германской правовой семье

Наряду с особенностями прецедентов, касающимися их понятия, содержания и форм проявления, в правовых системах, принадлежащих к англосаксонскому, общему праву, своей спецификой выделяются также прецеденты, используемые в правовых системах, относящихся к романо-германскому праву.

Основой возникновения романо-германской правовой семьи послужило римское право.

Среди признаков романо-германской правовой семьи можно выделить следующие:

- единая иерархически построенная система источников писаного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство);

- главная роль в формировании права отводится законодателю, который создает общие юридические правила поведения; правоприменитель же призван лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах; - писаные конституции, обладающие высшей юридической силой;

- высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов;

- весомое положение занимают подзаконные нормативные акты (регламенты, инструкции, циркуляры и др.);

- деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли;

- юридический прецедент выступает в качестве вспомогательного, дополнительного источника;

- на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина;

- особое значение имеет юридическая доктрина, разработавшая и разрабатывающая в университетах основные принципы (теорию) построения данной правовой семьи.

В большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки, построенным и формирующимся на основе постулатов романо-германского права.

Свое прямое признание прецедент вместе с судебным правотворчеством получил, в частности, в Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 1), управомочивающем суд при определенных обстоятельствах "действовать так, как если бы он был законодатель".

Прямой формально-юридический запрет прецедента имеет место в Гражданском кодексе Франции (ст. 5), не позволяющем судьям устанавливать своим решением общие нормы права. При этом апелляционный суд наделяется полномочием отвергать правоположения, опирающиеся лишь на прежние судебные решения, в силу того, что они "не имеют надлежащего законного обоснования".

Независимо от того, признают ли правовые системы романо-германских стран в формально-юридическом порядке прецедент или же, не признавая, широко используют его, понятие и содержание последнего при этом варьируется весьма разнообразно.

Так, например, если в правовой системе Швеции прецедент рассматривается как конкретное решение Верховного суда по любому делу, опубликованное в его официальном издании (Nytt Juridiskt Arkiv), которое может служить в качестве "руководящего принципа", своего рода "путеводителя" при решении всех последующих аналогичных дел, то в правовой системе Финляндии он представляется в более абстрактном виде, а именно в виде решения высших судебных инстанций страны, "предшествующего разрешению всех последующих за ним дел".

Разнобой в понимании прецедента, его содержания и форм проявления имеет место и в других странах романо-германского права, где в этом отношении, по словам исследователей, преобладает "плюрализм", а также в правовой системе Европейского союза и постсоветской России, правовую систему которой иногда без достаточных к тому оснований относят к романо-германскому праву.

§ 5. Правовые прецеденты в России. Прецеденты Европейского суда как источник Российского права

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника. В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права.

Советская теория права исходила из аксиомы, что судебный прецедент в социалистической правовой системе не рассматривается в качестве источника права, так как обратное подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций.

Начиная с 1985 года жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права.

На сегодняшний день в РФ правовой прецедент как самостоятельный источник права активно развивается. Наиболее близки к прецедентам решения Конституционного суда. Постановления Конституционного Суда РФ принимаются в соответствии с юридической процедурой, установленной Федеральным Конституционным Законом "О Конституционном Суде Российской Федерации". Задача Конституционного Суда РФ - утвердить законность во всех сферах жизни общества на основе Конституции РФ, которая является для нас основным законодательством.

Важно отметить, что Конституционный Суд не может давать толкование Конституции и других нормативных актов по собственной инициативе, а только по письменным запросам соответствующих субъектов, указанных в ст. 125 Конституции РФ (Президент Российской Федерации, Государственная Дума, Совет Федерации, Правительство, органы законодательной власти субъектов Федерации), а также по жалобам граждан.

Конституционный Суд рассматривает соответствие издаваемых в РФ законов, других правовых актов, отдельных норм Конституции, и, в случае признания их неконституционными, они теряют свою юридическую силу. Разновидностью судебного является арбитражное толкование.

Также Конституционный Суд РФ вправе давать официальное толкование Конституции РФ в своих постановлениях, которые обладают общеобязательностью. Подобные постановления конкретизируют конституционные нормы, вызывают существенные изменения в законодательстве в целом, и их можно поставить в один ряд с другими формами права.

К ним приближаются решения арбитражных судов (Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ). Верховный Суд РФ изучает, обобщает судебную практику и дает руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства. Эти руководящие разъяснения обязательны для судов и иных органов и лиц, применяющих, например, уголовно - процессуальный закон. Постановления издаются в целях единообразного понимания и применения норм права.

В качестве примера можно привести Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 1992 г. "О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц" (в ред. от 21 декабря 1993 г.), которым был восполнен пробел в законодательстве по вопросу о реализации права на судебную защиту военнослужащих, т.к. на практике возникала проблема с обеспечением судебной защиты данной категории граждан.

Немаловажным условием, которое способствует утверждению прецедента в правовой системе России, является прецедентное право Европейского Суда. Российская Федерация в 1998г. признала абсолютную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, решения которого являются обязательными для исполнения всеми органами государственной власти страны, в том числе и судебной.

Среди ученых, занимающихся вопросами права Европейского союза, преобладает мнение, что прецедент - это не что иное, как "состоявшиеся решения Европейского суда справедливости", которые имеют скорее рекомендательный, "побудительный", нежели обязательный характер. При этом более точное представление о прецеденте как явлении и отражающем его понятии зачастую остается на втором плане.

Не являясь официально источником российского права, прецеденты Европейского Суда оказывают большое влияние на правоприменительную деятельность. Проводником, связующим звеном между международным правом и национальной правовой системой, стал Конституционный Суд РФ, в актах которого неоднократно была применена логика и правовые позиции Европейского Суда. Свое намерение следовать международным стандартам в области защиты прав человека высказал Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ, неоднократно использовавшие их в своей правоприменительной деятельности. Активную позицию в этом вопросе заняли и конституционные (уставные) суды субъектов. Сегодня имеется более двадцати дел, в которых они ссылались на практику Европейского Суда по правам человека.

Если же рассмотреть внедрение прецедента в правовую практику в идеале, то для того, чтобы он смог прижиться в нашей стране, необходимо:

-законодательно закрепить за судами правотворческую функцию;

-создать и утвердить определенную процедуру, способствующую быстрому закреплению - судебных решений в качестве прецедента;

-создать орган - фильтр, который бы отменял прецеденты, которые не соответствуют (или перестали соответствовать) реалиям общественной жизни.

Заключение

Юридический прецедент - это уникальный правовой феномен. Споры о признании правового прецедента как источника права между правоведами продолжаются и по настоящее время и, по-видимому, будут продолжаться бесконечно с переменным успехом той или иной точки зрения. Проблема определения общего понятия прецедента также остается пока до конца не решенной. В связи с усилением роли судейского права в различных правовых системах и расширением сферы применения прецедента, вопрос о разработке его общего понятия требует к себе большего внимания и отдельного, более глубокого, рассмотрения.

Сущность прецедента (судебного, административного) состоит в том, что ранее принятое решение суда (иного уполномоченного на то органа) в связи с рассмотрением конкретного вопроса является правовой основой для последующего разрешения аналогичных дел. Прецедентом является не все судебное решение, а отдельное, вновь сформулированное правоположение общего характера, ранее не зафиксированное в каком-либо нормативном акте. Прецедент служит моделью при рассмотрении судами аналогичных дел.

Судебный прецедент является более распространенной формой прецедента, нежели административный прецедент.

Родиной прецедентного права является Англия. Судебный прецедент в Англии - это эталон института судебной практики, это классическое его понимание, это правило, выработанное историей, правовой наукой и практикой. Возникнув в Великобритании, правовой прецедент со временем распространился на десятки стран (прежде всего, США, Канаду, ЮАР, Австралию, Новую Зеландию, Индию и др.), где мы можем наблюдать его различные модификации. Суть ее состоит в обязанности нижестоящих судов следовать решениям судов более высокого уровня и в связанности аппеляционных (кассационных) судов собственными, ранее принятыми решениями.

Учитывая то, что официальным источником права судебный прецедент не признается в ряде стран, хотя на практике он таковым является, необходимо обозначить его особую роль в правовой системе, которая, по сути дела, не может обойтись без него. Сама система требует его существования, функционирования и дальнейшего развития. Этому служит ряд причин:

- неспособность закона регулировать все общественные отношения;

- содержание обобщенных или неполных норм в правовом акте;

- развитая судебная практика;

- необходимость объяснения в мотивировке принятого решения по существу, опираясь не на норму права, закон, статью, а на общие руководящие, основополагающие принципы не только функционирования судебной системы, но всего права в целом.

Опыт применения прецедента в разных странах убедительно доказывает, что во всех странах эта модель различна и имеет свои специфические особенности. В некоторых странах этот источник права является основным. Суд в этом случае становится правотворческим органом. В странах англо-саксонского права судебный прецедент является ведущим источником права.

В теории права еще не достаточно изучен судебный прецедент как источник права применительно к правовой системе России.

Тем не менее, в российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. В советское время наличие такого источника права отрицалось, однако некоторые ученые полагали, что независимо от официальной позиции этот источник объективно существует в практической деятельности судов.

В современной России правотворчество судов реализуется в ограниченной форме. Наиболее близки к прецедентам решения Конституционного суда и Постановления Верховного суда.

Можно определенно признать, что судебная практика, создаваемая Конституционным и Верховным Судами РФ в виде судебных решений по конкретным делам и постановлений Пленума, направленные на преодоление пробелов и коллизий в нормативном акте, единообразно ориентирует суды в принятии законных решений, исключает возможность нарушений материального и процессуального законодательства, обязывает суды рассматривать дела в установленные сроки, обеспечивая тем самым гарантированную защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов человека и гражданина.

Таким образом, исследование показало, что прецедент, несомненно, имеет как недостатки, так и ряд достоинств. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее адекватность, точность, убедительность, динамизм, практическую значимость.

Признание в российской правовой системе судебного прецедента источником права позволит в перспективе:

- более оперативно восполнять пробелы в нормативных правовых актах;

- совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод человека;

- выступать регулятором баланса (путем механизма сдержек и противовесов) в отношениях между исполнительной и законодательной властью;

- способствовать формированию правовой государственности в Российской Федерации.

Список литературы

1. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. 712 с.

2. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права / Под науч. ред. Н.И. Матузова. Пенза, 2003. 176 с.

3. Гук П.А. Судебная практика Верховного Суда РФ: актуальность применения //Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 2.

4. Диаконов В.В. Учебное пособие по теории государства и права// Allpravo.RU. 2004.

http://www.allpravo.ru/library/doc108p/instrum151/item2767.html.

5. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под ред. Ф.М. Решетникова. М., 1985. 238 с.

6. Малько А.В., Пономаренков В.А. Теория государства и права. Самара, 2008. 232 с.

7. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М., 2004. 512 с.

8. Марченко М.Н. Основные источники англосаксонского права: понятие прецедента //Вест. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 1999. N 4. С. 26.

9. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления //Журнал российского права. 2006. N 9. С. 97.

10. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 2001. С.300.

11. Окуневич С. Судебный прецедент в России - это реальность //Российская юстиция. 2000. N 4//http://www.lawmix.ru/comm.php?id=7027.

12. Прецеденты Европейского Суда // http://www.strogodskii.ru/Demark_linija/Precedenty_Evropejjskogo_Suda/index.html.

13. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов /Под общ. ред. академика РАН, д.ю.и., проф. В. С. Нерсесянца. М., 2004. 832 с.

14. Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства: Вопросы и ответы. М., 1999. 240 с.

15. Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. №1.1. Ст. 1447.

16. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М.,1909. // Allpravo.Ru - 2005 //http://www.allpravo.ru/library/doc108p/instrum4439/item4456.html.

17. Усанов В. Судебный прецедент //http://vusanov.ya.ru/replies.xml?item_no= 7&ncrnd=7933.

18. Юридический прецедент как источник права//

http://lawguard.net/yuridicheskiy-pretsedent-kak-istochnik-prava.html.

19. Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. 415 с.

Размещено на Allbest.ru

...