Адвокатская тайна

Размещено на http://www.allbest.ru/

Негосударственное (частное) образовательное учреждение высшего профессионального образования

"Томский институт бизнеса"

Юриспруденция

Реферат

по дисциплине "Основы адвокатуры"

На тему "Адвокатская тайна"

Выполнила:

студентка 1 курса

Орлова Т.Л.

Томск 2012

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие адвокатской тайны и ее субъекты

Глава 2. Способы нарушения адвокатской тайны

Глава 3. Гарантии адвокатской тайны

Заключение

Список литературы

Введение

Адвокатская тайна - это один из тех вопросов адвокатской деятельности, который привлекает большое внимание, по поводу, которого усиленно спорят, о котором много писали и пишут. Адвокатская тайна предстает зачастую в виде неразрешимой проблемы, вызывая оживленные диспуты, острые споры. Это один из “вечных” вопросов адвокатской деятельности. Институт адвокатской тайны восходит еще к эпохе Римской империи. Римские юристы предписывали председательствующим в судах, чтобы они не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по делам, где они выступают защитниками.

Многие авторы высказывались за признание адвокатской тайны. Различались только границы тайны, намечавшиеся отдельными авторами, по-разному обосновывалась необходимость этого института. Одни указывали, что адвокатская тайна является необходимым спутником правильно осуществляемого правосудия - “без тайны совещания - нет защиты, нет правосудия”, другие во главу угла ставили интересы подсудимого, иные рассматривали вопрос под углом зрения защиты.

В наши же дни право каждому лицу на получение квалифицированной юридической помощи гарантирует ст. 48 Конституции РФ. Вместе с тем, оказание квалифицированной юридической помощи невозможно без сохранения атмосферы полного доверия во взаимоотношениях обвиняемого со своим защитником. Для адвокатской деятельности, которая сама по себе является публично-правовой по содержанию и односторонней по своей направленности, чрезвычайно важное значение имеет принцип адвокатской тайны, который установлен законом в интересах нормального отправления правосудия, ограждения доверительного характера отношений между адвокатом и его клиентом. Основной задачей данного исследования является детальный анализ института адвокатской тайны, его функционирование, а также законодательное закрепление.

Глава 1. Понятие адвокатской тайны и ее субъекты

Адвокатская тайна появляется там, где адвокату становятся известными уличающие обвиняемого факты, которые обвиняемый скрывает от суда.

В подавляющем большинстве случаев, подсудимый в беседе со своим защитником останавливается на тех фактах, которые не были установлены или были неправильно восприняты и оценены и которые клонятся к оправданию подсудимого или к ослаблению его вины. Эти факты в сочетании с материалами дела служат защитнику для составления правильного плана защиты, для обоснования своих защитительных позиций, для возбуждения ходатайства о новых доказательствах, для критики тех обвинительных выводов, которые сделаны по имеющимся материалам, для акцентирования тех оправдывающих доказательств, которые неправильно отодвинуты, недооцениваются и заслоняются другими доказательствами.

При таком положении вещей, защитник, узнав от подсудимого, что имеются новые доказательства, стремится в установленном законом процессуальном порядке представить суду те факты, которые приводят к выводу о невиновности его подзащитного.

Наличие адвокатской тайны ставит защитника в необычное положение. Он не может раскрыть суду известные ему, но скрытые по делу обстоятельства, он должен их скрывать и действовать так, как будто он их и не знает. адвокат конфиденциальность делопроизводство

В русском языке слово "тайна" имеет два смысловых значения: "все скрытое, неизвестное, неведомое", а также "нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо". Очевидно, что уголовно-правовой смысл имеет только второе значение. Сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц. При этом основанием знания сведений тем или иным лицом может быть профессиональная или служебная деятельность, брачно-семейные отношения и т. д. Общим для всех видов конфиденциальных сведений является тот факт, что свободный доступ к ним ограничен в силу предписаний федерального законодательства, в частности Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", принятым Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 года (с изменениями и дополнениями от 28.10.2003 г. № 134-ФЗ, от 20.12.2004 г. № 163-ФЗ). Адвокатской тайне посвящена статья 8 Закона, которая наиболее полно отражает содержание этого понятия:

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилищных и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Однако определение термина "адвокатская тайна" по-прежнему неоднозначно и вызывает определенную полемику. Многие авторы, в частности М.С. Строгович, считали этот термин неудачным: "Суть вопроса не в тайне адвоката, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката, гарантировать возможность свободно говорить адвокату все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращена во вред обвиняемому. Другие обозначают адвокатскую тайну выражением "тайна судебного представительства", поскольку судебная защита - разновидность представительства: "Адвокатская тайна" - это не точно, так как хранителем данной тайны может быть не только адвокат, но и защитник - представитель профсоюза, другое лицо, выполняющее функцию защиты. Встречается и иной термин - "тайна судебной защиты". По нашему мнению, наиболее точным является выражение М.Ю. Барщевского: "С того момента, когда клиент переступил порог юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро, все дальнейшее составляет предмет адвокатской тайны. Сам факт обращения к адвокату - уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации - это тоже предмет адвокатской тайны.

Отсутствует единое мнение и по поводу сведений, которые именно следует включать в понятие "адвокатская тайна". Есть более объемное понимание содержания адвокатской тайны. Это разнообразные сведения, знание которых необходимо адвокату для осуществления защиты по делу и оказания юридической помощи. "Вполне возможно, что такого рода сведения и не будут затрагивать каких-либо сторон частной жизни клиента, - полагает А.Н. Ниязова - но если адвокат получит такую информацию, то видимо, было бы неправильно считать возможным ее разглашение лишь потому, что она не относится непосредственно к делу, по которому адвокат приглашен для оказания юридической помощи".

Резюмируя все вышеизложенное можно отметить, в понятие адвокатской тайны следует включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда, а также информацию, которая в целом способна улучшить положение обвиняемого (подозреваемого), но обнародование которой адвокат, исходя из тактики защиты, считает преждевременным.

Таким образом, в содержание понятия адвокатской тайны следует включать:

1. Факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие его к такому обращению;

2. Любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде;

3. Любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью;

4. Сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним;

5. Сведения, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым), либо лицом, обращавшимся за юридической помощью, а также содержащиеся в адвокатских досье.

Последний пункт необходимо было бы уточнить: под "легальной перепиской" следует понимать письма, телеграммы, записки и т.д., полученные защитником от своего подзащитного, или наоборот, законным, общепринятым путем - по почте, при личной встрече, через курьера и т.п. К такой переписке ни в коем случае нельзя отнести, например, записки, полученные защитником от обвиняемого, содержащегося под стражей, через третьих лиц - по так называемой "тюремной почте" или при личном свидании, но без ведома администрации места содержания под стражей.

Помимо закона ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" содержание понятия "адвокатская тайна" раскрывает определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года № 128 - О "По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР". Исходя из этого определения, исключается возможность разглашения сведений о фактах, ставших известными адвокату в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений.

Существуют международно-правовые акты, которые определяют роль адвокатов в жизни общества.

Основные принципы, касающиеся роли юристов (принятые Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 года, Гавана), закрепили: "Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений". Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (приняты на конференции МАЮ 7 сентября 1990 года в Нью-Йорке) гласят: "Независимость адвокатов при ведении дел должна гарантироваться" с тем, чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Адвокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиденциальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы".

Кодекс поведения для юристов в Европейском Сообществе (принятый 28 октября 1998 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к основным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия. Требованием конфиденциальности определяются права и обязанности адвоката, имеющие фундаментальное значение для профессиональной деятельности, адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью не ограничены во времени.

Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года № 188 утвердил перечень сведений конфиденциального характера. К ним, среди прочего, отнесены также сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения.

Защитник, не имеет права сообщать - никому и нигде - сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридической помощью, сведения, полученные из материалов дела, и т. д. Мотивы отказа принять поручение также относятся к адвокатской тайне.

М.Ю. Барщевским был разработан проект кодекса адвокатской этики. Адвокатской тайне посвящена глава 4: "Конфиденциальная информация". Согласно которой:

"Адвокат должен держать в строгой тайне всю информацию, касающуюся обстоятельств и фактов, сообщенных ему клиентом или ставших известными адвокату в связи с выполнением поручения, а также сам факт обращения к нему того или иного клиента, и не должен разглашать такую информацию, пока не будет на то определенно и однозначно уполномочен клиентом, а так же если это потребуется на основании закона или разрешено (предусмотрено) настоящим Кодексом.

Адвокат не может оказывать результативную профессиональную помощь клиенту до тех пор, пока между ними не будет достигнуто полное взаимопонимание. В то же время клиент должен чувствовать абсолютную уверенность и возможность действовать исходя из того, что вопросы, обсуждаемые с адвокатом, и предоставленная им адвокату информация будут сохранены как конфиденциальные, без каких-либо на то специальных требований или условий со стороны клиента,

Этическое правило конфиденциальное и должно применяться безотносительно к тому факту, что другие лица могут владеть такой же информацией.

Основным правилом является следующее: адвокат не должен раскрывать имя лица, которому он предоставляет консультацию или которое его приглашает для выполнения поручения до тех пор, пока это не потребуется исходя из сути решаемой проблемы (вопроса).

Адвокат должен сохранять конфиденциальность по отношению к любому клиенту, независимо от того является ли клиент постоянным или обращается за оказанием разовой помощи. Эта обязанность продолжает существовать и после прекращения взаимоотношений по юридическим вопросам и не ограничивается моментом прекращения оказания правовой помощи клиенту, независимо от того какие между клиентом и адвокатом возникли разногласия".

Исходя из определения адвокатской тайны, можно определить круг субъектов адвокатской тайны. К ним относятся:

· адвокат в предпроцессуальный период его деятельности, т.е. до заключения соглашения о защите или представительстве (не подлежат оглашению заданные клиентом вопросы, представленные им документы, составленные адвокатом бумаги и его устные разъяснения на консультационном приеме);

· адвокат в любой из порученных ему процессуальных ролей (защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представитель в гражданском и административном процессе);

· защитник, не являющийся адвокатом (представитель профсоюза, другой общественной организации, трудового коллектива, общественный защитник, близкий родственник, законный представитель обвиняемого, другое указанное обвиняемым лицо, допущенное судом в качестве защитника);

· представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, не являющийся адвокатом;

· члены президиума коллегии адвокатов при рассмотрении вопроса о дисциплинарной ответственности адвоката, поведении адвоката в процессе (это положение надо включить в закон);

· переводчик, участвовавший в беседах адвоката со своим подзащитным (и это надо предусмотреть в законе);

· стажер и помощник адвоката (п.3 ст.28 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ").

Перечень субъектов адвокатской тайны, указанный в законе, не является полным. В частности, в ст. 53 УПК РФ обязанность хранить в тайне доверенные сведения возложена лишь на защитника. В соответствии со статьей 49 УПК РФ: "В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.". Следовательно, эти лица не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя.

"Запрещая допрашивать в качестве свидетелей представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, представителей выделенных юридическим лицом (п.9 ст.42 УПК РФ) или иной общественной организацией (п. 4 ст. 44 УПК РФ), закон не содержит запрета сообщать доверенные представителю тайны своей организации по ее требованию. Значит, следователю и суду сообщать тайну нельзя, а общественной организации - можно. Это расхождение логически не оправданно, и его следовало бы устранить" Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С.148.

Близкие родственники и законные представители несовершеннолетних обвиняемых и потерпевших (гражданских истцов, гражданских ответчиков) несут моральную обязанность не разглашать тайны, доверенные им представляемыми. "Но этого мало. Надо возложить на них юридическую ответственность за разглашение такого рода тайн, исключая случаи, когда разглашение совершено в интересах представляемого, т.е. способствовало его оправданию или смягчению ответственности. Следует также установить уголовную ответственность всех других лиц, допущенных в качестве защитников или представителей по делу, за разглашение сведений, доверенных им обвиняемыми и представляемыми. Как видим, адвокатская тайна не всегда является профессиональной, поскольку она может быть доверена и непрофессионалам" Там же. С.148.

Глава 2. Способы нарушения адвокатской тайны

Преступлением признается нарушение обязанности не разглашать секреты различной степени важности (государственные, военные, служебные, экономические, научные, банковские и т. д.) лицами, достоянием которых они стали по службе или работе. Уголовно-правовая ответственность за разглашение перечисленных в УК РФ категорий сведений распространяется и на адвокатов, оказавшихся при ведении дел или при консультировании носителями таких сведений - независимо от дачи каких-либо подписок о неразглашении. Об этом не следует забывать, тем более что согласно решению Конституционного Суда Российской Федерации любой адвокат, а не только имеющий специально оформленный допуск, может быть теперь приглашен для осуществления защиты по делу, содержащему секретные сведения.

Адвокатская и врачебная деятельность отличаются тем, что соблюдение тайны, ставшей известной по работе, признается профессиональным, а не служебным принципом. Врач, приобретая профессию, дает "клятву Гиппократа". Адвокат не дает такой клятвы, а следовало бы ее ввести, ибо соблюдение им доверенной клиентом тайны должно рассматриваться как обязательное условие профессиональной деятельности.

Но носит ли требование соблюдать профессиональную тайну абсолютный характер? Закон однозначно отвечает на этот вопрос. Закон об адвокатуре гласит: "Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи" (ст.6).

Мотивы, которыми руководствовался при этом законодатель, понятны. Гражданин может рассчитывать на полноценную юридическую помощь, гарантированную ему Конституцией, только в том случае, если он сможет довериться адвокату - без опаски и сомнений. Эту возможность и обеспечивают нормы права, налагая на адвоката обет молчания. "Между тем положение адвоката не столь просто, как следует из лаконичного предписания закона. Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества - и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека. (Имеется в виду именно моральный - и никакой другой - долг, поскольку новым Уголовным кодексом полностью отменена ответственность за недоносительство)" Ария С. Об адвокатской тайне //Российская юстиция.-1997. -№2. -С.37.

Как же должен отнестись адвокат к сообщению клиента о совершении или подготовке им тяжкого преступления, а также к просьбе о консультации по этому поводу?

Можно достаточно уверенно считать, что о совершенном его клиентом преступлении адвокат обязан умолчать. При состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать одну цель - кару. Несмотря на общественную пользу такого поступка, адвокат при этом выступает как помощник карательных органов государства, т. е. действует в явном противоречии с принципами и природой адвокатуры как института. Нарушивший обязанность молчания адвокат совершает в данном случае грубый профессиональный проступок и ставит себя вне рядов корпорации.

Сложнее ответить на вопрос о правильной позиции адвоката, когда клиент пришел посоветоваться о готовящемся преступлении. "Вполне очевидно, что единственный совет, который вправе дать такому клиенту адвокат - это убедительно порекомендовать отказаться от осуществления замысла и указать на пагубность последствий. Как быть далее: обязан ли адвокат принять иные меры для предотвращения нависшей, быть может, страшной, угрозе или последовать профессиональному долгу сохранения тайны рискуя на всю жизнь сохранить чувство своей вины" Там же.? В проекте кодекса адвокатской этики М.Ю. Барщевского сказано:

"Разглашение информации, необходимое для предотвращения преступления, будет законным, если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью для его предотвращения" Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. Самара, 2000. С.172.

Также в соответствии с кодексом допускается разглашение конфиденциальной информации в следующих случаях:

"Разглашение конфиденциальной информации также может быть оправдано в целях взыскания гонорара адвоката с клиента в судебном порядке, или при выступлении самого адвоката (партнеров адвоката, помощников, ассоциаторов или вспомогательного персонала юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро) в суде против любого необоснованного утверждения клиента или его представителей (родственников) или иных лиц по поводу противозаконных действии или проступков адвоката, выполнявшего поручение клиента, но только в той мере, в которой это необходимо в целях наиболее эффективного представления интересов адвоката объединения адвокатов, в котором он работает (работал).

Разглашение конфиденциальной информации адвокатом возможно также и в том случае, когда необходимо в интересах клиента или его правопреемников, а получение соответствующего разрешения от клиента оказывается объективно невозможным в разумный срок" Там же..

Также в кодексе упоминается о разглашении информации в случаях, предусмотренных законом:

"Когда разглашение конфиденциальной информации требуется по закону или по правомерному требованию суда соответствующей юрисдикции, адвокат всегда должен заботиться о том, чтобы не предоставить больший объем информации, чем это необходимо.

Адвокат, обладающий информацией, которая является конфиденциальной государственной информацией или конфиденциальной коммерческой информацией об организации или физическом лице, полученной адвокатом в то время, когда он был государственным служащим либо сотрудником данной организации, не должен представлять интересы клиента, находящиеся или могущие привести к конфликту интересов с той организацией или с тем лицом, в отношении которых адвокат обладает конфиденциальной информацией, полученной в силу названных причин" Там же. С.173.

Случаи, не допускающие возможность использования конфиденциальной информации:

1) "Доверительные отношения между адвокатом и клиентом не позволяют адвокату использовать какую бы то ни было конфиденциальную информацию, предусмотренную этическими нормами, для собственной выгоды, или для выгоды третьей стороны, или в ущерб клиенту. Адвокат, который занимается литературной деятельностью, пишет автобиографию, воспоминания и тому подобное либо осуществляет преподавательскую, научную деятельность, должен не допускать распространения конфиденциальной информации и в этих случаях.

2) Адвокат не должен допускать возможности распространения конфиденциальной информации, касающейся или полученной от одного клиента другому. Несмотря на то, что последний может потребовать или ожидать от адвоката такую информацию, он должен отказываться от ее разглашения и использования" Там же..

"Установив во время беседы с лицом, обратившимся с просьбой о ведении дела, что ранее у него получала консультацию другая сторона по этому же делу, адвокат должен отказаться от принятия поручения. В противном случае факты, которые стали известны адвокату при даче консультации и которые составляют по своему содержанию тайну клиента, могли бы быть использованы адвокатом при защите его процессуального противника. Нельзя признать состоятельным и тот довод, что адвокат, узнавший об определенных обстоятельствах во время консультации, сохранит их в тайне от своего доверителя при ведении дела. Ложность положения, в котором бы оказался адвокат, конспирируя от доверителя… создает для него крайне тягостную ситуацию и наносит серьезный ущерб общественному престижу адвокатуры" Ватман Д.П. Адвокатская этика: Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. М., 1977. С.43.

3) "Адвокат должен избегать, несдержанного (неосторожного) общения, даже с супругом(ой) или членами семьи, по вопросам, касающимся дел клиента, и должен остерегаться любых бесед, касающихся конкретных выполняемых им поручений, даже без упоминания имени клиента или иной возможности идентификации личности последнего. Более того, адвокат не должен повторять никаких сплетен или информации о личности клиента и его делах, которые могли быть случайно услышаны адвокатом или ему рассказаны. Обсуждение профессиональных вопросов между адвокатами в присутствии третьих лиц, тем более с упоминанием конкретных имен клиентов или обстоятельств конкретных дел, является нежелательным, поскольку несдержанные высказывания, допущенные адвокатами и услышанные третьими лицами, могут причинить ущерб интересам клиента. Кроме того, это может негативным образом повлиять на уважение присутствующих к адвокатской профессии и юриспруденции в целом.

4) Адвокат обязан предпринять все необходимые меры для соблюдения положений настоящею правила его помощниками, ассоциаторами, секретарями и иным персоналом юридической консультации, адвокатского бюро (фирмы), кабинета" Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. Самара, 2000.С.172.

Отдельно следует сказать о распространение информации случае предоставления клиентом соответствующих полномочий:

"Конфиденциальная информация может распространяться с соответствующего, конкретно выраженного разрешения клиента. В некоторых случаях такое разрешение может подразумеваться. Например, определенное раскрытие информации может потребоваться в заявлении истца (или ответчика) или другом документе предъявлении которого потребуется в ходе судебного процесса по делу клиента (связанного с решением проблемы клиента или с участием клиента). Также адвокат может раскрывать информацию по делу клиента своим партнерам или сотрудникам своей юридической консультации (фирмы, бюро, кабинета) и, по мере необходимости, техническому персоналу - таким сотрудникам, как: секретари, машинистки, референты и другие вспомогательные служащие. Это подразумевает обязанность адвоката в случае разглашения информации внушить коллегам, студентам, помощникам и другому персоналу важность соблюдения правила и принципов конфиденциальности (как в период осуществления профессиональной деятельности, так и по ее завершении) и разъяснить им, что эти правила и принципы распространяются на них в той же мере, что и на самого адвоката" Там же..

Если доверитель адвоката по каким-либо соображениям счел возможным раскрыть содержание материалов, составляющих тайну, нельзя считать, что адвокат во всех случаях освобождается от необходимости ее хранить. Следует учитывать, что информация, исходящая от адвоката, может быть воспринята как несравненно более авторитетная и значимая, чем сообщение его доверителя, она может получить большой резонанс и нанести ущерб интересам лиц, в деле не участвующих. Так признание клиентом своего отцовства, сделанное в закрытом судебном заседании, не дает адвокату права публично заявлять об этом, так как подобная нескромность, не вызываемая к тому же интересами дела, может отразиться на других лицах и причинить им моральную травму. Вот почему раскрытие тайны клиентом отнюдь не освобождает адвоката от нравственной обязанности воздерживаться от разглашения известных ему сведений, особенно вне стен зала судебного заседания.

Срок хранения сведений, обладателем которых стал адвокат в связи с оказанием им юридической помощи, законом не установлен. Из этого следует, что адвокат должен хранить вверенную ему тайну не только во время ведения дела, но и после его окончания, независимо от стадии процесса, в которой участвовал адвокат, а также от мотивов, по которым поручение было прекращено по желанию клиента либо по инициативе поверенного. Необходимо учитывать, что пересмотр вступивших в законную силу решений суда по гражданским делам никаким сроком не ограничен, а потому нескромность адвоката, разгласившего охраняемую тайну даже по прошествии значительного времени после окончания дела, может повлечь его пересмотр в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам и повредить тем самым интересам клиента.

"В дореволюционной России следователь имел право провести обыск в кабинете присяжного поверенного (адвоката) для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами с условием сохранить их в тайне (ст. 368, 368, 369. 370 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.). Следователь мог ограничиться выемкой этих бумаг, не производя обыска. Адвокату предоставлялось лишь право присутствовать при осмотре бумаг следователем. Такого чудовищного посягательства на адвокатскую тайну не знало законодательство ведущих капиталистических стран того времени. Дореволюционные русские юристы неодобрительно относились к этому антидемократическому институту, а некоторые прямо критиковали его. В частности, отмечалось, что "документы и письма, передаваемые подсудимым защитнику, составляют такую тайну, посягательство на которую равнялось бы вынуждению подсудимого давать признание" Квачевский А. Об уголовном преследовании дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 г. Спб., 1869. Ч. Ш. С.321.

Обо всем этом можно было бы не вспоминать, если бы не аналогичное явление, имевшее место не так давно. Прокуратура возбудила несколько уголовных дел против адвокатов, обвиненных в получении завышенных гонораров (в то время сумма гонорара была ограничена). Были произведены осмотры и принудительные изъятия регистрационных карточек и журналов учета, хранившихся в юридических консультациях. По этим документам установлена клиентура заподозренных адвокатов за ряд лет и выяснены вопросы, с которыми клиенты обращались к адвокатам. Такие меры чаще всего применялись к адвокатам, которых надо было скомпрометировать в связи с ведением ими бескомпромиссной, принципиальной защиты по некоторым уголовным делам. Под натиском умелой защиты обвинение трещало и рушилось, выявлялись факты неблаговидного и даже преступного поведения некоторых следственных работников, применения ими незаконных методов получения признаний, от которых обвиняемые а суде отказывались" Петрухин И. Л. Вам нужен адвокат М., 1993. С.140.

Осмотры и выемки документации адвокатов - регистрационных карточек, журналов учета, досье - нельзя оправдать никакими соображениями. Адвокатская тайна неприкосновенна, и всякие попытки завладеть ею, кем бы они ни предпринимались, - это серьезное нарушение законности, направленное на подрыв адвокатуры. Необходимо установить уголовную ответственность за действия должностных лиц, направленные на завладение тайной судебного представительства, а также и самих адвокатов - за разглашение этой тайны.

Могут заметить, что следственные органы и прокуратура обязаны возбудить уголовное дело, если адвокат совершил преступление, и произвести необходимые следственные действия. Это правильно.

Если адвоката обвиняют в совершении действий, которые и в самом деле являются преступными (например, посредничество во взяточничестве), то следственные органы могут применять все предусмотренные законом меры раскрытия преступления. Однако и в этих случаях обыски в юридических консультациях, осмотры и выемки документов, содержащих адвокатскую тайну, не вызываются необходимостью и не могут быть допущены.

Иногда адвокат не защищен от недобросовестных, подвергнутых психологической обработке клиентов. Во избежание этого целесообразно установить в законе, что не только адвокат, но и его клиент не может быть допрошен об обстоятельствах уголовного дела, обсуждавшихся между ними при встрече наедине. Показания таких клиентов следовало бы исключать из числа допускаемых доказательств.

Все притязания следователей и прокуроров на вторжение в сферу адвокатской тайны, осмотры и изъятия документов в юридических консультациях должны быть отклонены самым решительным образом.

Кроме тайны судебного представительства, адвокат обязан не разглашать и тайну предварительного следствия, если он предупрежден об этом (ст. 53 УПК РФ). Но эту тайну он может сообщить своему подзащитному. Утаивание адвокатом содержания дела от своего подзащитного - это нелепость, мешающая установлению деловых отношений между этими лицами, согласовыванию позиций и эффективному осуществлению защиты. "В следственном изоляторе при свидании с обвиняемым адвоката подстерегают многие неожиданности. Не так уж редко его портфель и одежда подвергаются досмотру до и после беседы с арестованным. Следователя не обыскивают, прокурора тем более, а с адвокатом не церемонятся. Да, были немногие случаи, когда некоторые адвокаты передавали арестованным записки от родственников, еду, письменные принадлежности. Но из-за одного-двух-трех случаев нельзя вводить обыск адвоката как обыденный ритуал. Был случай, когда романтически влюбленная женщина-следователь передала своему подследственному оружие для побега. Так что же, после этого всех следователей обыскивать?

"Но главное - нет никакой действительной нужды в "адвокатских обысках". Ведь арестованный подвергается режимному обыску до и после беседы с адвокатом. И все, что арестованным припасено для передачи "на волю" и получено "с воли", будет неизбежно обнаружено. Мотивы адвокатских "режимных" обысков лежат в другой плоскости. Кому-то очень надо скомпрометировать адвокатуру, чтобы получить власть над нею, сделать ее послушной, карманной. Такие попытки нередко терпят фиаско. Вот акт о проведении досмотра адвоката Г.Н. Жогань от 3 октября 1995 г.: "Мы, нижеподписавшиеся, мл. инспектор 2-й категории Дмитриева, мл. инспектор 2-й категории Бургина, дежурный фельдшер Гузун составили настоящий акт о том, что... нами произведен досмотр верхней одежды адвоката Жогань Г.Н. с целью обнаружения кассеты от диктофона SONI... В ходе досмотра кассета не обнаружена".

Нередко бывает так: адвокат ведет принципиальную, бескомпромиссную защиту, разрушая искусственно созданное обвинение, а следственные органы озабочены тем, как бы его скомпрометировать. С легкой руки одного журналиста адвокатов в прокурорско-следственных кругах иногда называют "взрывниками" и "взломщиками". Но ведь нет ничего плохого в том, что адвокат разрушает плохо состряпанное обвинение. Не надо при этом путать подстрекательства обвиняемых к отказу от ранее данных показаний и признанию вины (они недопустимы) с юридическими советами и выработкой определенной позиции по делу" Там же. С. 143.

Адвокат оппонирует власть имущим. Для этого нужен высокий профессионализм, настойчивость и смелость. Да, смелость, потому что спорить с властями небезопасно. Ведь адвокат доказывает ни много, ни мало, что следователь применил недозволенные методы расследования, не проверил все версии, не разобрался в деле, незаконно арестовал честного человека, без достаточных оснований. Произвел обыск, прослушал телефонные разговоры и т.д. Иными словами, адвокат изобличает следователя в недобросовестности, а иногда и в грубых нарушениях закона. Тот же упрек адвокат делает и надзирающему за следствием прокурору. В лице следователя и Прокурора адвокат имеет раздраженных, обиженных людей, спасающих честь мундира. И если адвокат очень активен, настырен, непримирим, то его пытаются сломить. Некоторые судьи тоже без особых симпатий относятся к адвокатам. Ведь адвокаты добиваются отмены или изменения вынесенных ими приговоров, т.е. выявления и исправления судебных ошибок. А кому хочется признать свои ошибки? Вот и получается, что адвокат - "чужой" человек, мешающий "всенародному делу борьбы с преступностью". Чтобы "утихомирить" адвоката, показать свою власть над ним, применяются самые разнообразные приемы.

Самый распространенный из них можно назвать "вывести из игры". Не единичны попытки завладеть адвокатской тайной, сделать адвоката свидетелем. Ведь свидетель не может быть одновременно защитником.

Адвокат Б.А. Кожемякин в качестве защитника генерального директора компании "Радуга" прибыл В г. Рязань. Следователь пытался допросить его в качестве свидетеля по тому же делу, но получил отказ. Тогда адвокат был задержан тремя офицерами Рязанского УВД и насильно доставлен в прокуратуру области. Адвоката подвергли допросу, требуя дать показания против клиента. Когда адвокат отказался, следователь избрал меру пресечения - подписку о невыезде. В результате адвокат не смог участвовать в назначенном раньше рассмотрении другого дела в Мосгорсуде.

"Все чаще адвокаты обслуживают торгово-промышленные предприятия. Адвокат не вправе причинить ущерб своей фирме, раскрыть ее коммерческие секреты. Но эта простая истина недоступна. Например, старшему следователю по особо важным делам МВД РФ С.Н. Малышеву, который 15 мая 1996 г. обратился к известному адвокату Г.П. Падва, работающему по соглашению в АОЗТ "Хопер-Инвест-Центр", с требованием выдать информацию о контрактах, заключенных с его и других юристов участием. Г.П. Падва ответил мотивированным отказом. В ответ на это начальник отдела МВД РФ О.Э. Рогинский любезно разъяснил адвокату, что его можно вызвать и допросить в качестве свидетеля, поскольку он пока еще не участвует в роли защитника или представителя в конкретном деле. И тут же адвокат получил официальный документ - повестку о вызове на допрос в качестве свидетеля. Тогда президиум Московской городской коллегии адвокатов обратился с протестом к Генеральному прокурору РФ. Здесь четко просматривается опасная тенденция: выведать у адвоката сведения, которые ему доверил клиент. Это подрывает одну из международно-признанных опор адвокатуры - тайну защиты и представительства" Там же. С. 145.

Адвокат В.М. Карышев защищал А.В. Солоника, который в июне 1995 г. предпринял побег из следственного изолятора (2 февраля 1997 г. убит в Греции). Адвокат часто посещал А.В. Солоника, и это послужило основанием для предположения, что он знал о побеге. 22 сентября 1995 г. адвокат был вызван на допрос к следователю в качестве свидетеля. Такой вызов был незаконен, даже если предположить, что обвиняемый поведал своему защитнику о своем намерении совершить побег. Исключение было бы возможно лишь в случаях, когда адвокат содействовал побегу (соучастие). Разумеется, адвокатская этика требует, что адвокат пытался убедить подзащитного в нежелательности побега.

Некоторые следователи предпринимают попытки завладеть адвокатской тайной путем проведения обысков и выемок адвокатских досье, других документов, хранящихся в юридических консультациях. Задержание, арест адвоката, обыск в его жилище стали не таким уж редким явлением. Получило огласку дело адвоката С.И. Молчановой. Участвуя в деле Спиридонова и др. (четверо вымогателй из города Пушкино обещали иногородним водителям безопасную ночную стоянку за 10 тыс. руб. с каждого и получили с пятерых 50 тыс. руб.), адвокат обнаружила серьезные нарушения закона следователем Антоновым и заявила ему отвод. Такое заявление было вполне обоснованно. В нарушение закона адвокатов не допускали к арестованным в течение недели. Потом выяснилось, что подозреваемых били и они предстали перед адвокатами в синяках и с кровоподтеками. В ответ на заявленный отвод 16 августа 1995 г. следователь вынес постановление о задержании Молчановой, сопровождавшемся грубой бранью и оплеухой, произвел в ее жилище обыск, изъял документы из адвокатских досье. Молчанову обвинили в том, что она якобы подготовила текст заявления потерпевшего об отказе от изобличающих обвиняемого показаний и со своим мужем чуть ли не возглавила "пушкинскую бандитскую группировку", Молчанова заявила возражения против заключения эксперта: даже внешне ее почерк и почерк потерпевшего, отказавшегося от показаний, совершенно не совпадали. Такой же обыск в это время провели у адвоката Котова. Но и это еще не все. Добрались до мужа Молчановой, тоже адвоката. В их квартире провели повторный обыск. Изъяли адвокатское досье. Мужа, инвалида 2-й группы (парализованы ноги), арестовали. На свидания с адвокатом и в суд, куда был обжалован арест, его доставляли на носилках. По жалобе С.И. Молчановой Генеральная прокуратура РФ провела проверку и признала ее задержание незаконным. Дело в отношении Молчановой было прекращено. Совершенно очевидно, что адвоката надо защищать и обеспечить сохранение адвокатской тайны, так как она может быть нарушена не по воле адвоката. Шаг в этом направлении делает закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ".

Глава 3. Гарантии адвокатской тайны

Необходимость адвокатской тайны диктуется соображениями о доверительном характере взаимоотношений между защитником и подзащитным, без чего само существование адвокатуры было бы немыслимо. Клиент должен быть абсолютно уверен, что адвокат не разгласит и не использует ему во вред доверенные тайны и другие сообщенные сведения. Если было бы иначе, то граждане не стали бы обращаться за юридической помощью в адвокатуру, что привело бы к снижению уровня законности в стране и ослаблению гарантий прав личности. Без адвокатуры нельзя всерьез говорить об охране правопорядка. А где адвокатура, там и адвокатская тайна.

Выдающийся русский юрист А.Ф. Кони очень хорошо объяснил необходимость сохранения атмосферы полного доверия во взаимоотношениях обвиняемого со своим защитником, условием которого служит адвокатская тайна. " Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается нему в надежде на помощь, - писал А.Ф. Кони, - устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются объяснить свою виновность или свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта по отношению к которым слепая фемида должна быть и глухой". Сохранение адвокатской тайны должно быть гарантированно законом. В федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" содержится понятие адвокатской тайны, а также вводятся гарантии ее соблюдения.

Можно указать несколько основных гарантий сохранения адвокатской тайны:

1) Требование закона (ст. 53 УПК РФ) не разглашать сведения, сообщенные в связи с осуществлением защиты и представительства, адресованное адвокату, представителю профсоюза или общественной организации (надо распространить это требование и на других судебных представителей). Так в п. 2 ст.53 УПК РФ сказано: Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 УК РФ, кроме того в п.6 ст.44: Гражданский истец не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего кодекса. За разглашение данных предварительного расследования гражданский истец несет ответственность в соответствии со статьей 310 УК РФ.

2) Запрет допрашивать в качестве свидетеля защитника обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (п. 3 ст. 56 УПК РФ), и адвоката, представителя общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя (п. 3 ст. 56 УПК РФР): Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

- защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу;

- адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.

3) Запрет допрашивать в качестве свидетеля представителя по гражданскому делу, в частности такого, который ранее выступал в качестве защитника того же лица по уголовному делу, - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;

4) Разрешение встреч защитника с обвиняемым (подсудимым, осужденным) наедине без ограничения их количества и продолжительности (ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР);

5) Отсутствие уголовной ответственности за недоносительство о любом преступлении, ставшем известным со слов обвиняемого, его родственников, близких.

6) Сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, не могут служить доказательствами в производстве по уголовным, гражданским и административным делам, по которым адвокат оказывал юридическую помощь, а также при осуществлении конституционного судопроизводства с участием данного адвоката.

7) В соответствии с законом проведение оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. (ст.8)

8) Запрещается требовать от адвокатов, стажеров, работников президиума коллегий адвокатов, юридических консультаций, адвокатских бюро, фирм и кабинетов каких-либо сведений, связанных с сказанием юридической помощи. Эти лица не вправе разглашать, а также использовать эти сведения в своих интересах или интересах третьих лиц.

Следует иметь в виду, что Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества устанавливает, что на обязанность соблюдения адвокатской тайны не распространяется срок давности.

Под адвокатской неприкосновенностью, на наш взгляд, следует понимать те организационные и правовые гарантии, которые создает государство для эффективной деятельности адвоката. Создание таких гарантий является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека.

Действующие международно-правовые акты (Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке, Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27августа - 7 сентября 1;?90 г. в Гаване) исходят из того, что правительства должны обеспечить адвокатам:

а) возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

б) возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;

в) невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;

г) там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;

д) адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;

е) суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения;

ж) адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;

з) обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее окончания расследованная и до судебного рассмотрения дела.

Действующее законодательство России содержит некоторые положения, создающие гарантии независимости адвокатской деятельности от неуместного вмешательства государства. Не секрет, что адвокат, ведущий дело, часто бывает неудобной фигурой для следователя, осуществляющего предварительное следствие, прокурора, надзирающего за ним, и т.д. Желая избавиться от "неудобного" адвоката, правоохранительные органы начинают оказывать на него "воздействие". Следствием чего является нарушение прав граждан на получении квалифицированной юридической помощи. В этой связи адвокат сам нуждается в наличии правовых и организационных гарантий своей деятельности. Государственной Думой 22 ноября 2001 года принят новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ, относящий адвоката к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (глава 52, ст. 447). Закон предусматривает особый порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвоката, задержания, ареста адвоката, привлечения его в качестве обвиняемого, а также рассмотрения уголовного дела судом.