Особенности правового статуса иностранцев и лиц без гражданства в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования Российской Федерации

Филиал Вятского государственного

гуманитарного университета

Курсовая работа

Тема: Особенности правового статуса иностранцев и лиц без гражданства в Российской Федерации

Группа: ГМУ-14

Преподавательь

Якушева Н.Г.

Выполнила

Сентемова Мария Борисовна

ВВЕДЕНИЕ

Приезжие из дальнего, а особенно ближнего зарубежья - в последние годы постоянная тема разговоров. Кто-то считает, что приезжий - это дополнительная головная боль, а кто-то уверен, что иностранная рабочая сила нам лишь во благо.

Россия с каждым годом принимает все больше и больше иностранцев. Кого на время, а кого и навсегда. Иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, могут работать в качестве рабочих и служащих на предприятиях, в учреждениях и организациях или заниматься иной трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленных для граждан России. В 2009 году в Россию въехали около 13 млн. иностранных граждан и лиц без гражданства, что на девять процентов меньше, чем в 2008 году. Более 70 процентов иностранцев прибыли из государств СНГ, в частности, из Украины, Узбекистана, Казахстана, Таджикистана и Молдавии. На 6 процентов сократилось число иностранцев, вставших на миграционный учет, всего их было зафиксировано 8,6 млн. Почти в два раза возросло число иностранных граждан, снятых с миграционного учета. Мировой финансовый экономический кризис оказал серьезное воздействие на международную миграцию, и Россия не стала исключением.

Временно пребывающие могут заниматься трудовой деятельностью в РФ, если это совместимо с целями их пребывания в России. Иностранные граждане не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенной трудовой деятельностью, если в соответствии с российским законодательством назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связаны с принадлежностью к гражданству РФ.

Начнем с самого главного закона. По нашей Конституции (статья 62 часть 3) иностранные граждане и люди вообще без гражданства пользуются правами и несут обязанности наравне с нами кроме тех случаев, которые установлены федеральным законом или международным договором, который Россия подписала.

Кого наше законодательство называет иностранцем? По Федеральному закону "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (от 25 июля 2002 года №115-ФЗ) таковым называют человека, который не россиянин и который имеет гражданство другого государства. Этот закон делит всех иностранцев на три категории. К первой относятся те, кто приезжает на время, ко второй - временно проживающие у нас иностранцы. И к третьей относится тот иностранец, который живет у нас постоянно.

Иностранцам предоставляется такой же правовой режим, как и гражданам России. Но нашими законами предусмотрены и некоторые изъятия из этого принципа. Например, ограничения передвижения по стране для иностранцев, их работа. А еще законом оговорено отношение приезжих к избирательному праву, военной, государственной и муниципальной службе, отдельным видам работы.

Категории иностранных граждан

Правовое положение иностранцев в любой стране является своеобразным. Оно состоит из двух элементов: правового статуса гражданина собственного государства (или статуса лица без гражданства в стране его постоянного местопребывания) и правового статуса собственно иностранца. При этом у лица без гражданства этот статус практически един - он устанавливается страной пребывания. Иностранный гражданин не теряет юридической связи со своей страной, находясь за ее пределами, пользуется ее защитой и поддержкой. В то же время иностранный гражданин подпадает под юрисдикцию другой страны. Он обязан придерживаться Конституции и административных правил, которые ею установлены.

В разных странах правовой статус иностранцев отличается, что обусловлено рядом факторов: социально-экономические и политические условия, характер внешней политики, особенности национального законодательства.

Но в специальной литературе с точки зрения юрисдикции государства по отношению к иностранцам, иностранные граждане делятся на несколько групп.

К первой относятся иностранцы, которые постоянно или временно находятся на территории страны и на которых юрисдикция государства распространяется в полном объеме, как и на граждан: иностранные студенты, аспиранты, туристы, спортсмены, журналисты, экипажи самолетов гражданских авиалиний, торговых и пассажирских судов, члены делегаций культурного, научного, технического обмена, лица, которые приезжают по частным делам и т. п.

Ко второй категории иностранцев относятся члены экипажей военных кораблей, военнослужащие воинских частей. Они подлежат юрисдикции государства пребывания лишь в случае совершения противоправных действий не во время выполнения служебных обязанностей. Вопрос об их ответственности за правонарушения во время выполнения служебных обязанностей решается в дипломатическом порядке.

К третьей группе иностранцев относятся лица, обладающие консульским иммунитетом. Они являются лично неприкосновенными и освобождаются от юрисдикции государства пребывания в вопросах, связанных с их служебной деятельностью.

К четвертой группе относятся лица, которые имеют дипломатический иммунитет, являются неприкосновенными и освобождаются от уголовной, административной, гражданской и т. п. ответственности перед государственными органами страны пребывания.

Пятую группу составляют лица, получившие политическое убежище.

Шестую группу иностранцев составляют военнослужащие в составе вооруженных сил, которые находятся на чужих территориях в соответствии с международными соглашениями. Именно настоящими соглашениями определен объем иммунитета войск, который распространяется лишь на служебную деятельность. Вне его за совершение преступлений военнослужащие подпадают под юрисдикцию страны пребывания.

Кроме разницы в статусе иностранцев, в зависимости от одной из групп, на них определенное влияние оказывают также правовые режимы, в соответствии с которыми правовой статус иностранных граждан одной группы разных стран может также быть разным. Мировой практикой выработаны такие правовые режимы в отношении иностранцев: взаимности, идентичности, национальный режим, режим «открытых дверей», преференциальный (специальный), режим наибольшего благоприятствования.

иностранный лицо гражданство закон

Порядок привлечения к административной ответственности иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации

В отношении иностранных граждан и лиц без гражданства действует национальный режим, т.е. на них распространяется действие практически всех нормативных актов Российской Федерации. Соответственно, иностранные граждане подлежат административной ответственности на общих основаниях.

Однако существуют составы административных правонарушений, субъектом которых может быть только иностранец. В данном параграфе будут рассмотрены именно эти составы правонарушений.

Статья 18.8 КоАП РФ ответственность за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства режима пребывания в Российской Федерации.

Объектом правонарушения является режим пребывания в РФ иностранных граждан или лиц без гражданства.

Объективную сторону правонарушения образуют следующие нарушения режима пребывания в РФ иностранных граждан или лиц без гражданства:

ь несоблюдение установленного порядка регистрации, передвижения, выбора места жительства;

ь уклонение от выезда из РФ по истечении определенного срока пребывания;

ь несоблюдение правил транзитного проезда через территорию РФ.

Субъектами правонарушения выступают иностранные граждане или лица без гражданства. Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

Статья 18.12 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение беженцем или вынужденным переселенцем правил проживания. Объектом правонарушения является порядок проживания беженцев и вынужденных переселенцев.

В соответствии со ст.8 Закона о беженцах беженец, в частности, обязан:

ь сообщить в течение семи дней в территориальный орган федерального органа исполнительной власти по миграционной службе сведения об изменении фамилии, имени, состава семьи, семейного положения, о приобретении гражданства РФ или гражданства другого иностранного государства либо о получении разрешения на постоянное проживание на территории РФ;

ь сообщать о намерении переменить место пребывания на территории РФ либо выехать на место жительства за пределы территории РФ;

ь сняться с учета в территориальном органе федерального органа исполнительной власти по миграционной службе при перемене места пребывания и в течение семи дней со дня прибытия к новому месту пребывания встать на учет в территориальном органе федерального органа исполнительной власти по миграционной службе. Постановка на учет лица, признанного беженцем, в территориальном органе федерального органа исполнительной власти по миграционной службе является основанием для регистрации данного лица и членов его семьи в органе внутренних дел по новому месту пребывания.

Объективная сторона правонарушения характеризуется следующими противоправными деяниями, совершенными беженцем:

ь неисполнение при перемене места пребывания или места жительства обязанности сняться с учета в территориальном органе федерального органа исполнительной власти по миграционной службе, к которому он прикреплен; неисполнение обязанности своевременно встать на учет в территориальном органе федерального органа исполнительной власти по миграционной службе по новому месту пребывания или месту жительства;

ь несообщение в соответствующий территориальный орган федерального органа исполнительной власти по миграционной службе об изменении фамилии, имени, семейного положения, состава семьи, а также о приобретении гражданства РФ или гражданства (подданства) иного государства.

Субъектами данного правонарушения являются как беженцы, так и вынужденные переселенцы. В соответствии со ст.1 Закона о беженцах под беженцем понимается лицо, которое не является гражданином РФ и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Поскольку далеко не все люди посещают нашу страну с миролюбивыми целями, к «нарушителям спокойствия» применяется такое административное наказание, как административное выдворение за пределы Российской Федерации (ст. 3.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях; далее - КоАП РФ). По информации паспортно-визового управления ГУВД г. Москвы, только из столицы в 2002 году было депортировано 7886 иностранных граждан и лиц без гражданства, из них 611 человек выдворено под конвоем. При этом чаще всего высылке за пределы страны подвергаются граждане Вьетнама: в 2002 году из Москвы было выдворено 1600 человек, из них 285 - под конвоем.

На втором месте - граждане Китая (соответственно 311 и 76 человек).

В целом преступления, совершаемые иностранными гражданами, составляют небольшую долю от общего числа преступлений: согласно официальным статистическим данным - примерно 1%. Однако опасность таких преступлений заключается в том, что они имеют стойкую тенденцию к росту; кроме того, преступления и административные правонарушения, совершаемые иностранными гражданами и лицами без гражданства, приобретают все более радикальные формы. В связи с этим возникает необходимость в правовых механизмах, которые определяли бы процедуру выдворения иностранных граждан и лиц без гражданства, нарушающих правопорядок в нашей стране.

Такое административное наказание в перспективе будет применяться достаточно часто. Как упоминалось выше, права иностранных граждан в нашей стране могут быть ограничены в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов российских граждан, а также для обеспечения обороны и безопасности государства. Данный тезис подтверждают принятые в России соответствующие нормативные правовые акты, например Постановления Правительства РФ от 11.10.2002 № 755 «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу» и от 11.10.2002 № 754 «Об утверждении перечня территорий, организаций и объектов, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение», Федеральный закон от 31.07.95 № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации», в ст.21 которого закреплено положение о том, что право на поступление на государственную службу имеют граждане Российской Федерации.

Тем не менее, иностранные граждане и лица без гражданства полностью в правах и обязанностях с гражданами России не уравниваются, в связи с чем объем их прав и обязанностей несколько меньше. Непредоставление иностранным гражданам и лицам без гражданства ряда прав обусловлено тем, что функции обеспечения безопасности, правопорядка, государственной власти - прерогатива исключительно граждан нашей страны. То же самое можно сказать и об обязанностях иностранных граждан и лиц без гражданства. Их обязанности можно разделить на две группы. К первой группе следует отнести те, которые полностью совпадают с обязанностями граждан России. Вторую группу составляют обязанности, соблюдение которых возложено исключительно на иностранных граждан и лиц без гражданства, причем за невыполнение некоторых из них и предусмотрено выдворение за пределы страны. Обязанностей второй группы немного, и направлены они прежде всего на предупреждение и пресечение неконтролируемых миграционных процессов.

Депортация - это принудительная высылка иностранного гражданина из Российской Федерации в случае утраты или прекращения законных оснований для его дальнейшего пребывания (проживания) в Российской Федерации (ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»[4] (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан). По своей сути депортация ничем не отличается от административного выдворения: и в том, и в другом случае иностранный гражданин или лицо без гражданства высылается из страны. Обе меры применяются в судебном порядке. Отличие состоит в том, что административное выдворение - мера административного наказания, а депортация не является таковой (поскольку данная мера принуждения не закреплена в ст. 3.2 КоАП РФ) - это мера административного предупреждения или административного пресечения, применяемая исключительно к иностранным гражданам и лицам без гражданства в случае возникновения оснований, предусмотренных в статьях 7 и 8 Закона о правовом положении иностранных граждан.

Иностранные граждане и лица без гражданства в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения возложенных на них обязанностей несут юридическую ответственность в соответствии с российским законодательством. Так, согласно п. 1 ст.1.4 КоАП РФ физические лица подлежат административной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, а также других обстоятельств. К иностранным гражданам и лицам без гражданства применяются те же административные наказания и в дополнение - административное выдворение за пределы Российской Федерации за предусмотренные КоАП РФ нарушения режима Государственной границы РФ (ст. 18.1), режима в пунктах пропуска через Государственную границу РФ (ст. 18.4), режима пребывания в стране (ст. 18.8), правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы (ст. 18.10), иммиграционных правил (ст. 18.11).

В отечественной юридической литературе вопросу административного выдворения иностранных граждан и лиц без гражданства не уделено должного внимания, в связи с чем на протяжении ряда лет оставался дискуссионным вопрос о правовой природе данной меры. Анализируя проблему, необходимо отметить, что это прежде всего административное наказание (п.7 ст.3.2 КоАП РФ). А целью административного наказания является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Что же такое «административное выдворение» и каков порядок его применения? В действующих международно-правовых актах употребляется понятие «высылка иностранных граждан» как наиболее общее. Зафиксировано оно и в Международном пакте от 16.12.66 «О гражданских и политических правах». В ст. 13 этого документа отмечается, что иностранец, законно находящийся на территории какого-либо из участвующих в Пакте государств, может быть выслан только во исполнение решения, вынесенного в соответствии с законом, и, если императивные соображения государственной безопасности не требуют иного, имеет право на предоставление доводов против своей высылки, на пересмотр своего дела компетентной властью или лицом или лицами, специально назначенными компетентной властью, и на то, чтобы быть представленным для этой цели перед этой властью лицом или лицами.

Согласно ст. 3.10 КоАП РФ административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства заключается в принудительном и контролируемом перемещении указанных граждан и лиц через Государственную границу РФ за пределы страны или в контролируемом самостоятельном выезде иностранных граждан и лиц без гражданства из Российской Федерации. Данное административное наказание в соответствии с п. 2 ст. 3.3 КоАП РФ может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания к иностранному гражданину или лицу без гражданства.

Административное выдворение иностранных граждан и лиц без гражданства не является односложным актом. Данное наказание назначается судьей районного суда. Как показывает практика, перед рассмотрением дела и назначением данного наказания к иностранному гражданину могут быть применены иные меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении (доставление, административное задержание и др.). Про административное задержание следует сказать подробнее.

Согласно ст. 27.5 КоАП РФ срок административного задержания не должен превышать трех часов. Посягающее на установленный режим Государственной границы РФ и порядок пребывания на территории нашей страны лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в случае необходимости (для установления личности или выяснения обстоятельств административного правонарушения) может быть подвергнуто административному задержанию на срок не больше 48 часов. Согласно ст. 22 Конституции РФ каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.

В силу ч. 2 ст. 22 Конституции РФ иностранный гражданин или лицо без гражданства, пребывающие на территории страны, в случае выдворения из нее в принудительном порядке могут быть до судебного решения подвергнуты задержанию на срок, необходимый для выдворения, но не свыше 48 часов. Сверх указанного срока лицо может оставаться задержанным лишь по судебному решению и лишь при условии, что без такого задержания решение о выдворении не может быть исполнено. Такое судебное решение призвано гарантировать лицу защиту не только от произвольного продления срока задержания, но и от неправомерного задержания как такового, поскольку суд в любом случае оценивает законность и обоснованность задержания. Еще одной гарантией соблюдения требований закона при применении административного выдворения является то обстоятельство, что при рассмотрении дела об административном правонарушении, влекущем административное выдворение за пределы России иностранного гражданина либо лица без гражданства, присутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу, является обязательным (п. 3 ст. 25.1 КоАП РФ).

Постановления об административном выдворении за пределы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства исполняются органами и войсками пограничной службы (при совершении административных правонарушений, предусмотренных п. 2 ст. 18.1 и п. 2 ст. 18.4 КоАП РФ) и органами внутренних дел (при совершении административных правонарушений, предусмотренных ст. 18.8, п. 2 ст. 18.10 и ст. 18.11 КоАП РФ).

Такова юридическая природа административного выдворения за пределы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства и основные направления реализации этого правового института, ориентированного на укрепление правопорядка в стране.

Ограничение правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ

Статья 31 Конституции не предусматривает право иностранцев проводить собрания, организовывать митинги и демонстрации.

В силу ст. 32 иностранные граждане не имеют права:

ь участвовать в управлении делами государства;

ь участвовать в референдумах, выборах;

ь избираться в органы государственной власти и самоуправления;

ь состоять на государственной службе;

ь участвовать в осуществлении правосудия.

Иностранные граждане не могут направлять обращения в органы государственного и местного самоуправления (ст. 33 Конституции). Согласно ст. 36 Конституции, иностранные граждане не вправе иметь в частной собственности землю.

На граждан иностранного государства, согласно ст. 59 Конституции, не распространяется обязанность несения воинской службы, а также нормы ст. 61 и 62 Конституции относительно высылки за пределы Российской Федерации и получения двойного гражданства.

Для России, продолжающей перестройку своей экономической системы и заинтересованной в привлечении иностранных инвестиций, создании совместных предприятий с участием иностранных граждан, важное значение приобретают проблемы регулирования трудовых отношений. В связи с этим вопросы найма и увольнения, формы и размера оплаты труда и др. могут решаться иным образом, чем это предусмотрено российским законодательством. Регулирование труда иностранных граждан иным образом допускается в силу межгосударственных соглашений с иностранными государствами о создании совместных хозяйственных организаций и предприятий. Иные условия регулирования трудовых отношений могут устанавливаться и учредительными документами, определяющими деятельность совместных предприятий.

Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) и принятые в соответствии с ним подзаконные акты существенным образом изменили правовое регулирование ведения иностранцами трудовой деятельности в Российской Федерации.

Основным документом, определяющим статус иностранцев на территории Российской Федерации, является Конституция Российской Федерации, где в части 3 ст.62 говорится о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Раскрывая это положение применительно к сфере трудоустройства и повторяя положения ст.34, 37 Конституции Российской Федерации, Закон № 115-ФЗ в п.1 ст.13 указывает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Что же это за ограничения?

Закон № 115-ФЗ устанавливает три различных статуса для иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание.

Разрешительный порядок, о котором пойдет речь, не касается иностранцев, временно или постоянно проживающих на территории Российской Федерации. Иными словами, ограничения по трудоустройству относятся лишь к лицам, временно пребывающим на территории Российской Федерации, которые могут находиться в России в течение срока выданной им визы либо в случае въезда в безвизовом режиме - не дольше девяноста суток.

Срок пребывания может быть продлен или сокращен в определенных ситуациях решением компетентного органа. В случае же заключения таким иностранцем трудового договора или же гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) срок его пребывания продлевается на срок действия такого договора, но не более чем на один год с момента въезда на территорию Российской Федерации. Причем для такого продления необходимо соответствующее решение территориального органа внутренних дел и отметка в миграционной карте.

Для заключения трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником работодателю необходимо получить следующие основные документы:

ь разрешение на привлечение иностранных работников, которое выдается органами внутренних дел на основании заключения органа занятости. Четкие критерии, которыми должна руководствоваться служба занятости при выдаче такого заключения, отсутствуют, что является основой для разного рода злоупотреблений. Решение органа внутренних дел на привлечение иностранных работников должно быть принято в течение тридцати дней с момента представления работодателем всех необходимых документов. Если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи необходимых документов. Мотивированный отказ выдается в письменном виде в течение пяти дней с момента принятия неблагоприятного решения;

ь приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности, которое выдается органами внутренних дел по ходатайству работодателя на основании уже полученного разрешения на привлечение иностранных работников. Количество таких приглашений не должно превышать квоту, которая ежегодно устанавливается Правительством РФ на основании заявок субъектов Российской Федерации.

Заявки субъектов Российской Федерации подаются в Министерство труда и социального развития России, который вместе с Минэкономразвития России и МВД России готовит проект постановления Правительства РФ, устанавливающего общую квоту в целом по стране.

Процедура определения квоты предусматривает учет мнений работодателей, ее размер предварительно определяется на основе их заявок. Но, к сожалению, отсутствует гарантия того, что право пригласить иностранца получат именно организации, направившие заявку; такая норма отсутствует.

В целом по Российской Федерации на 2003 год была установлена квота 530 000 приглашений. Причем, например, для Москвы - это 90 000 приглашений, для Московской области - 101 375 приглашений, для Санкт-Петербурга - 14 000 и т.д.

Вместе с ходатайством о получении приглашения работодатель представляет:

ь разрешение на привлечение иностранных работников и документы, необходимые для получения третьего главного документа;

ь разрешение на работу для иностранного работника, которое выдается на основании разрешения, выданного работодателю.

Для получения этого разрешения работодатель должен внести на специальный счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника из Российской Федерации. После отъезда иностранного специалиста эти средства должны быть возвращены работодателю по окончании срока договора. Порядок обращения с этими средствами будет установлен Правительством РФ, но пока его нет. Заявление о выдаче такого разрешения рассматривается не дольше тридцати дней, после этого в течение десяти дней орган внутренних дел должен уведомить заявителя о принятом решении.

За выдачу трех вышеуказанных документов взимается государственная пошлина: приглашение стоит 200 руб., разрешение на привлечение иностранного работника - 3000 руб. за каждого работника, разрешение на работу - 1000 руб. Иными словами, каждый иностранец, трудоустроенный в вышеуказанном порядке, будет стоить организации 4200 руб.

Как долго действуют выданные разрешения? Закон № 115-ФЗ не предусматривает точных сроков. При обращении же к подзаконным актам можно сделать следующие выводы.

В отношении разрешения для работодателя сохранен старый порядок, установленный Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 №2146: как правило, оно выдается на срок до одного года, но может быть продлено еще на год по мотивированной просьбе работодателя. В этом случае необходимо заплатить государственную пошлину. Срок действия разрешения для работника не установлен ни постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941 «О порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу» и утвержденным им Положением о выдаче этих разрешений, ни все еще действующим старым Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146, но он никак не бессрочный.

Кроме получения вышеуказанных разрешений, работодатель несет также обязанности, связанные с привлечением иностранца в качестве рабочей силы:

ь представляет документы, необходимые для регистрации иностранного работника по месту пребывания;

ь уведомляет свой налоговый орган о привлечении иностранного работника и о любых изменениях в отношениях с таким работником (заключение нового договора, аннулирование разрешения на работу или на привлечение иностранных работников);

ь содействует выезду иностранца из Российской Федерации по окончании действия договора;

ь уведомляет органы внутренних дел о расторжении договора с иностранцем;

ь сообщает в органы внутренних дел и органы безопасности о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания.

До июля 2003 года норма об ответственности за нарушение порядка трудоустройства иностранцев на федеральном уровне фактически отсутствовала. Субъекты Российской Федерации устанавливали ответственность самостоятельно. В настоящее время ответственность за нарушение порядка привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации устанавливается ст.18.10 КоАП РФ[6]: за нарушение вышеуказанного порядка организации наказываются штрафом от 10 до 20 МРОТ, работник - от 10 до 15 МРОТ с административным выдворением с территории Российской Федерации или без такового. Один из самых острых спорных моментов привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации - необходимость прохождения разрешительного порядка, предусмотренного Законом № 115-ФЗ, для сотрудников представительств иностранных организаций, действующих на территории Российской Федерации. В соответствии с п.1 вышеуказанного Положения аккредитация осуществляется органами исполнительной власти в зависимости от сферы деятельности представительства. Так, например, аккредитация представительств иностранных юридических фирм должна осуществляться Минюстом России, аккредитация представительств иностранных фирм, осуществляющих деятельность в области туризма, - Минэкономразвития России и т.д.

Формулировки Указа Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146 таковы, что существовавший разрешительный порядок привлечения иностранной рабочей силы не распространялся на представительства иностранных организаций. Пункт 4 Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы, утвержденного этим Указом Президента Российской Федерации, устанавливал, что разрешения могут выдаваться российским юридическим лицам, предприятиям с иностранными инвестициями, действовавшим на территории Российской Федерации, а также отдельным российским и иностранным физическим лицам и лицам без гражданства, проживавшим на территории Российской Федерации, использовавшим труд наемных работников в личном хозяйстве. Все вышеперечисленные субъекты являлись работодателями по смыслу вышеприведенного Указа. Однако позже другим Указом Президента Российской Федерации от 29.04.1994 № 847 «О дополнительных мерах по упорядочению привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы» этот круг был расширен за счет иностранных юридических лиц, реализующих на территории Российской Федерации заключенные ими контракты, за исключением ситуаций, когда сотрудники иностранных юридических лиц командированы в Российскую Федерацию для осуществления монтажа оборудования, поставляемого в Российскую Федерацию такими организациями.

В настоящее время нормативная база, регулирующая привлечение иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации, имеет ряд нестыковок и расплывчатых формулировок

Очевидно, что в Российской Федерации представительства таковыми не являются, а следовательно, на них не распространяется жесткое требование Закона № 115-ФЗ о том, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии соответствующих разрешений (абзац первый п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ). Ведь Закон № 115-ФЗ не признает их работодателями и заказчиками работ (услуг).

С другой же стороны, определяя в ст.2 основные понятия, Закон № 115-ФЗ указывает, что под иностранным работником понимается иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. При этом трудовая деятельность - это работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Таким образом, любой иностранный гражданин, имеющий статус временного пребывания и работающий на вышеуказанных основаниях, является иностранным работником и осуществляет трудовую деятельность по смыслу Закона № 115-ФЗ, а стало быть, должен получить разрешение на работу (абзац второй п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ), если не попадает в перечень исключений, установленных тем же пунктом данной статьи Закона № 115-ФЗ. Пункт 4 ст.13 Закона № 115-ФЗ предусматривает исключение для работников иностранных юридических лиц только в случае, если они выполняют монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российской Федерации технического оборудования. При этом вышеуказанные юридические лица должны быть производителями или поставщиками такого оборудования.

Как уже отмечено выше, в настоящее время невозможно получить разрешение на работу, если работодатель не получил и не представил разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Кроме того, не следует забывать о положениях Указа Президента Российской Федерации от 29.04.1994 № 847. Главное же, что изменилось, - позиция Федеральной миграционной службы Российской Федерации. Мнение этого органа власти, неоднократно высказанное его руководителями в публичных выступлениях, таково: разрешительный порядок един для всех. Таким образом, воля правоприменителя изменилась, и все попытки доказать ему, что он не прав, чреваты риском судебного разбирательства.

Как поступить в этой ситуации суду, сказать трудно. Возможно, он поддержит граждан и организации исходя хотя бы из провозглашаемого Федеральной миграционной службой Российской Федерации режима благоприятствования в рамках Закона № 115-ФЗ для высококвалифицированных работников из развитых стран. Именно их, старающихся даже в мелочах действовать строго по закону, коснулся, в первую очередь, новый порядок привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации. Насколько такая позиция согласуется с двойной разрешительной системой для вышеуказанного контингента (разрешения и аккредитация) - не совсем понятно.

Примечательно, что относительно филиалов иностранных юридических лиц двусмысленность трактовки данной законодательной нормы отсутствует: они должны получать аккредитацию в органах юстиции, а их сотрудники - соответствующие разрешения в общем порядке в органах внутренних дел (Федеральной миграционной службе Российской Федерации). В этом плане действует постановление Правительства РФ от 21.12.1999 № 1419 «О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц».

Такое положение, несмотря на полную определенность, также усложняет анализ ситуации с представительствами и служит лишним аргументом для сторонников двойного разрешительного порядка.

Представители государственных органов, понимая некоторую двусмысленность создавшегося положения, а также то, что режим благоприятствования требует оставить аккредитацию и отменить общий разрешительный порядок для сотрудников представительств иностранных организаций, обещают внести в Закон № 115-ФЗ и иные акты соответствующие изменения.

Для иллюстрации проведенного анализа нормативной базы хотелось бы предложить решения нескольких, наиболее распространенных ситуаций, возникающих в связи с получением разрешений при привлечении иностранных работников.

Работник-иностранец работает в Российской Федерации в представительстве (филиале) иностранной компании по трудовому договору.

Для работы в представительстве такой работник должен в настоящее время пройти процедуру аккредитации в органах юстиции или ином органе исполнительной власти в зависимости от сферы деятельности представительства. Кроме этого, его работодатель (иностранная организация), очевидно, в лице своего представительства должен получить разрешение на привлечение иностранного работника в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ и Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146, а также разрешение на работу для самого работника в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941. Возможен другой вариант: пройти один из двух вышеуказанных разрешительных порядков и в случае спора попытаться доказать, что второй необязателен.

В случае с филиалом все проще: необходимо получить два разрешения: для работодателя - на привлечение иностранного работника на работу и для работника - на работу.

Иностранная компания является учредителем или участником российской организации, в которой иностранный гражданин работает по трудовому договору.

В данном случае работодателем иностранного гражданина является российское юридическое лицо, которое должно получить разрешение на привлечение иностранных работников для себя и разрешение на работу - для сотрудника.

Иностранный гражданин фактически работает по договору, заключенному с иностранной организацией, в российской компании и не имеет с ней трудового договора.

Трудовые правоотношения установлены между работником-иностранцем и иностранной организацией. Поскольку в этом случае отсутствует представительство такой организации, прохождения процедуры аккредитации не требуется. Прохождение общего разрешительного порядка согласно Закону № 115-ФЗ и Указу Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146 необходимо в силу Указа Президента Российской Федерации от 29.04.1994 № 847, если иностранный гражданин не попадает в категорию исключения, приведенную в данном Законе, однако нет ясности в том, кто должен получать необходимые разрешения. Иностранная организация не может это сделать, поскольку она не имеет филиалов или представительств на территории Российской Федерации. Российская организация не имеет такой возможности, да и не обязана это делать, поскольку иностранный гражданин не работает в ней. Получается, обязанность есть, а обязанного лица и порядка ее выполнения нет.

В данном случае нет необходимости получать разрешения. Естественно, риск спора с государственным органом в данном случае существует.

Если иностранный гражданин зарегистрирован в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя. Иностранный гражданин - индивидуальный предприниматель признается работодателем по смыслу Закона № 115-ФЗ и должен получить оба разрешения - на привлечение работников-иностранцев и на работу для них. Для себя же самого ему достаточно получить разрешение на работу в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941.

Кроме рассмотренных, существуют и другие неясности. Они могут касаться как нелогичности некоторых положений Закона № 115-ФЗ, так и отсутствия нормативных актов, призванных обеспечить его применение. Например, временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане не должны получать всех вышеуказанных разрешений, но имеют право работать только в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого они проживают. Иностранный гражданин, проживающий в Московской области, не может работать в г. Москве. Не утвержден также порядок внесения и возврата денежных средств, гарантирующих выезд иностранного гражданина из Российской Федерации по окончании его трудовой деятельности, а здесь возникает масса вопросов. Причем суммы такого залога сравнимы с суммами государственной пошлины, взимаемой за выдачу разрешений.

Поправки к ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"

Российское законодательство, определяющее правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, меняется с регулярностью и настойчивостью, заслуживающими лучшего применения.

Не успела очередная редакция Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"1 (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ в ред. от 18.07.2006) вступить в силу, как в нее снова были внесены поправки

В наибольшей степени они затронули следующие категории иностранцев:

1). иностранные граждане (и лица без гражданства), прибывшие в РФ в порядке, не требующем получения визы;

2). иностранные граждане (лица без гражданства), временно проживающие в РФ;

3). иностранные граждане (лица без гражданства), являющиеся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и члены их семей, переселяющиеся совместно с ними в Россию.

Смысл произведенных изменений в том, чтобы до вступления в силу Федерального закона № 115-ФЗ в ред. от 18.07.2006 (то есть до 15 января 2007 г.) ужесточить нормативные требования в отношении первых двух категорий иностранцев в пользу третьей категории.

Что же конкретно изменилось? Во-первых, в Федеральном законе № 115-ФЗ в ред. от 18.07.2006 количество разрешений на временное проживание, выдаваемых иностранным гражданам (и лицам без гражданства), прибывшим в РФ в безвизовом порядке, не подлежало квотированию3. Поправки от 6 января 2007 г. изменили данную норму в пользу участников Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению. Именно для них теперь не предусматривается квотирование разрешений на временное проживание. Следовательно, для всех остальных иностранцев, которые не попали в данную Государственную программу, но желают получить статус временно проживающих, количество соответствующих разрешений ограничено достаточно жесткими квотами. Например, на 2007 г. Правительство России санкционировало выдачу всего лишь 52 723 разрешений на временное проживание в РФ4.

Во-вторых, прежде в Федеральном законе № 115-ФЗ в ред. от 18.07.2006 предусматривалось, что все временно проживающие в России иностранцы смогут осуществлять трудовую деятельность без разрешения на работу-5. Поправки, внесенные Федеральным законом от 06.01.2007 № 2-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"…", опять-таки изменили данную норму в пользу участников указанной выше Государственной программы по добровольному переселению и членов их семей.

Поэтому, вопреки сложившейся за долгое время практике, с 15 января 2007 г. российские работодатели более не вправе свободно заключать трудовые договоры с теми иностранцами, которые получили разрешение на временное проживание, но не имеют сертификата, подтверждающего их участие в программе по добровольному переселению.

В-третьих, до 6 января 2007 г. Правительство РФ устанавливало разные виды квот для отдельных категорий иностранцев:

ь на выдачу разрешений на работу - для иностранных граждан, прибывших в РФ в безвизовом порядке;

ь на выдачу приглашений на въезд в целях осуществления трудовой деятельности - для прибывших в РФ на основании визы;

Поправки, внесенные 06.01.2007 г. в ст. 18.1 Федерального закона №115-ФЗ, уполномочили Правительство устанавливать квоты на выдачу разрешений на работу уже всем иностранным гражданам, а не только прибывшим в безвизовом порядке.

Если оценивать Федеральный закон от 06.01.2007 № 2-ФЗ в целом, то вывод едва ли будет однозначным. С одной стороны, законодатель попытался исправить очевидные недостатки прежней - так и не вступившей в силу - редакции Федерального закона № 115-ФЗ в ред. от 18.07.2006. Ведь ранее иностранные граждане (и лица без гражданства), прибывшие в РФ в безвизовом порядке, с легкостью могли бы обойти требование закона о необходимости получения разрешения на работу, без ограничений получая статус временно проживающих.

С другой стороны, рассматриваемые изменения в Федеральный закон № 115-ФЗ (с поправками от 06.01.2007) носят не системный, а фрагментарный характер, поскольку многие другие его нормы, а также принятые ранее на его основе подзаконные акты так и не были скорректированы.

Например, ст. 2 Федерального закона № 115-ФЗ (с поправками от 06.01.2007) по-прежнему определяет иностранного работника как иностранного гражданина, временно пребывающего в России и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность. Следовательно, все временно проживающие иностранцы (без каких-либо исключений), как и прежде, не признаются иностранными работниками. А Постановление Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ" ориентировано главным образом на иностранных работников (например, п. 34). То есть значительная часть работающих иностранцев прямо не подпадает под его действие.

Кроме того, предоставленное Правительству РФ право вводить квоты на выдачу разрешений на работу для всех иностранцев весьма сомнительно. Прежде всего, Постановлением от 15.11.2006 № 682 "Об утверждении на 2007 год квоты…" Правительство РФ уже установило на 2007 г. квоту на выдачу 6 млн. разрешений на работу иностранцам, прибывшим в РФ в безвизовом порядке. Возникает вопрос: каким образом органы Федеральной миграционной службы станут исполнять Постановление № 682 с учетом рассматриваемых поправок от 06.01.2007 г. в Федеральный закон № 115-ФЗ? Ведь в момент издания этого Постановления квота касалась только одной категории иностранцев, а позднее законодатель фактически распространил ее на всех иностранных граждан.

Также не было отменено квотирование приглашений на въезд в Россию в целях осуществления трудовой деятельности для иностранцев, пересекающих границу на основании визы. Поэтому получается, что для данной категории иностранцев фактически устанавливается "двойное квотирование": квоты на въезд и на разрешения на работу.

Все это вызывает массу проблем и сложностей у работодателей, иностранных граждан и лиц без гражданства, желающих работать в России, а также у органов Федеральной миграционной службы и других контролирующих структур.

Список использованной литературы

1. Харламова Ю.Н. Ответственность иностранных граждан по российскому уголовному праву: М., 1998.

2. Куракин А.В. Административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства Юрист. 2000. № 9. С. 47.

3. В.В. Кудашкин. Правовое регулирование международных частных отношений Изд-во "Юридический центр Пресс", - 2004г.

4. Кутафин О.Е. Российское гражданство. М.: Юрист, - 2004г.

5. Тихомиров М.Ю. Индивидуальный предприниматель: гарантии деятельности, новый порядок государственной регистрации М.: Изд. Тихомирова М.Ю. - 2004г.

6. Под ред. д. ю. н., проф. Е.А.Суханова Гражданское право. Том I М.: Волтерс Клувер, - 2004.

Размещено на Allbest.ru

...