Правове регулювання франчайзингу в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

План

Вступ

1. Істотні умови договору

2. Форма договору та його реєстрація

3. Сторони договору

4. Вирішення спорів

5. Альтернативне вирішення спорів

6. Відповідальність за якість товару

7. Обмеження діяльності франчайзі

Висновок

Вступ

Розвиток франчайзингових відносин на Україні привернув підвищену увагу до франчайзингу з боку українських вчених та законодавців. Сьогодні актуальним і важливим є дослідження не стільки самого феномену франчайзингу, скільки питань пов'язаних з ефективністю його правового регулювання, адже така форма здійснення бізнесу вже доказала свою дієвість та вигідність і використовується в більш як 80 країнах світу. Причиною цієї популярності є суттєві переваги, які дозволяють знизити підприємницькі ризики із одночасним підвищенням ефективності виробництва.

Інтерес до франчайзингу в Україні збільшується з кожним днем. За підсумками Української асоціації франчайзингу в Україні на сьогодні функціонує 411 франчайзингових систем (для порівняння, у США - понад 15000). В Америці франчайзинг складає більше 40% від усього обсягу роздрібного товарообігу. В Європі ситуація подібна, або краща - до 60% всієї торгівлі пов'язано з франчайзингом.

Незважаючи на широке застосування франчайзингу в усьому світі, тільки 14 країн мають спеціальні законодавчі акти, що стосуються франчайзингу. До таких країн належать і США, що є батьківщиною франчайзингу. франчайзинг бізнес законодавство концесія

Франчайзинговий договір є основою, на якій будуються стосунки між франчайзером та франчайзі. Сам по собі франчайзинговий договір не має регулювання на законодавчому рівні в Україні. Існує лише поняття договору комерційної концесії, визначення якому дається в Господарському та Цивільному Кодексі України. Проте у двох вищевказаних випадках сторони, що укладають договір, можуть вільно створювати його зміст та наповнення.

Брак регулювання зі сторони держави не означає абсолютно вільного формулювання змісту договору. Сторони можуть створювати угоди на свій розсуд, за умови, що мета укладання договору чи окремі його пункти не суперечать чинному законодавству.

Створення універсального франчайзингового договору, який можна було б застосувати для урегулювання всіх відносин між бізнес-партнерами не є можливим, оскільки франчайзинг використовується у різноманітних галузях економіки, а кожна мережа має свою специфіку діяльності. Можна лише окреслити питання, що мають бути врегульовані в договорі. Іншими словами, можна сказати, що вони є основою, на який тримається зміст договору франчайзингу.

Новизна роботи полягає у комплексному дослідженні деяких складових цього виду договору в Україні та у Сполучених Штатах Америки, а також розробка на цій основі пропозицій щодо вдосконалення національного законодавства.

При введенні інституту комерційної концесії у Цивільний та Господарський Кодекси зовсім не було враховано досвід країн - "родоначальників" франчайзингу. Зокрема з незрозумілих причин поза увагою залишилося питання переддоговірного розкриття франчайзером інформації, тестування франшизи тощо, що, як правило, детально врегульовані в іноземних країнах.

Відповідно до ЦК України за договором франчайзингу одна сторона (франчайзер) зобов'язується надати іншій стороні (франчайзі) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виробництва та / або продажу певного виду товару та / або надання послуг. Згаданий комплекс прав (франшиза) повинен передбачати право користування об'єктами прав інтелектуальної власності франчайзера (торговими марками, промисловими зразками, винаходами, творами, комерційною таємницею та ін..), його комерційним досвідом та діловою репутацією. Крім цього, щоб забезпечити дійсність і належне виконання положень договору франчайзингу в Україні, сторони повинні також враховувати вимоги законодавства України у сфері захисту економічної конкуренції, якості та безпеки товарів, захисту прав споживачів, прав інтелектуальної власності, реклами та інше.

Незважаючи на те, що законодавство України передбачає можливість застосування до міжнародних договорів франчайзингу за вибором сторін іноземного права, стандартні міжнародні договори франчайзингу, що використовуються іноземними франчайзерами в інших юрисдикціях, необхідно адаптувати з урахуванням імперативних норм українського законодавства. В іншому випадку існує ризик, що окремі положення таких договорів можуть бути нездійсненні. Саме тому, порівняльний аналіз деяких положень договорів франчайзингу в Україні та США буде корисним:

1. Істотні умови договору

Згідно із законодавством України наступні умови є істотними для договорів франчайзингу: (a) предмет договору, тобто комплекс прав (франшиза), переданих в користування на підставі договору, (б) розмір та порядок здійснення платежів, а також (в) будь-які інші умови, які за заявою хоча б однієї із сторін договору є істотними і відносно яких має бути досягнуто згоди.

Щодо американської практики, істотними умовами договору є: зобов'язання обох сторін стосовно ведення бізнесу; навчання та/або підтримка з боку франчайзера та її вартість; обумовлена територія, де франчайзі проводитиме свою діяльність; початковий термін дії франшизи та умови її продовження; внески за франшизу та інвестиції; користування торговельною маркою, патентом та використання вивісок; роялті та інші платежі; питання сплати податків; права перепродажу; рекламна політика; підстави припинення або скасування франшизи; врегулювання спорів.

2. Форма договору та його реєстрація

Законодавство України передбачає письмову форму договору франчайзингу. Недотримання письмової форми тягне за собою нікчемність договору. Більш того, слід зазначити, що (a) договори франчайзингу, (б) зміни до них, а також (в) їх розірвання підлягають державній реєстрації. Недотримання вимоги в частині державної реєстрації не тягне до недійсності договорів. Разом з тим, сторони договору франчайзингу мають право посилатися на такий договір і на зміни до нього у відносинах з третіми особами лише з моменту їх державної реєстрації. Більше того, відсутність державної реєстрації договору франчайзингу позбавляє сторін права посилатися на такий договір у разі виникнення спорів. При цьому слід зазначити, що на сьогоднішній день процедура державної реєстрації договорів франчайзингу законодавчо не врегульована.

У Сполучених Штатах Америки не існує стандартної форми франчайзингового договору, тому що умови, строки та методи здійснення франчайзингу є дуже різноманітними і залежать, перш за все, від специфіки бізнесу, що залучається. Наприклад, франшизи для друкарництва, агентств з працевлаштування та продажу автомобільної продукції суттєво відрізнятимуться від франшиз для закладів швидкого харчування або магазинів з продажу одягу.

Правила FTC (Федеральної Торговельної Комісії) не передбачають обов'язкової реєстрації франшизи на федеральному рівні. Але слід зазначити, що закони деяких штатів США можуть вимагати реєстрацію:

а) франшизи,

б) продавців франшизи,

в) реклами франчайзингового бізнесу.

Всі ці елементи мають бути зареєстровані перш ніж бізнес може бути проданий в цьому штаті. Законодавчі акти таких штатів, як, наприклад, Вашингтон, Вірджинія, Вісконсін, Гаваї, Іллінойс, Індіана, Каліфорнія, Меріленд, Міннесота, Нью Йорк, Род Айленд, Північна і Південна Дакота передбачають обов'язкову реєстрацію інформації про франшизу в спеціальному органі і направлення відповідних документів потенційного франчайзі до пропозиції або продажу франшизи.

3. Сторони договору

Згідно із законодавством України виключно юридичні та фізичні особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності, можуть бути сторонами договорів франчайзингу. Отже, перед укладанням договору необхідно перевіряти статус франчайзера і франчайзі.

У США сторонами договору франчайзингу зазвичай є:

- фізичні особи/індивідуальні підприємці (бізнес, який належить власнику і контролюється ним особисто);

- партнерство (двох і більше осіб, що займаються комерційною діяльністю з метою отримання прибутку);

- корпорація (це окрема юридична особа від його менеджерів і власників).

4. Вирішення спорів

Іноді міжнародні договори франчайзингу передбачають виключну компетенцію державних іноземних судів щодо вирішення спорів, що виникають між сторонами договору. Однак, укладення угоди про вибір компетентного іноземного державного суду за законодавством України неприпустимо, якщо тільки інше не передбачено у двосторонніх договорах України. Більш того, шанси виконати рішення державних іноземних судів в Україні надзвичайно низькі (фактично це можливо лише за умови наявності спеціальних двосторонніх міжнародних договорів). Разом з тим, відсутні будь-які юридичні або фактичні перешкоди для сторін зовнішньоекономічних договорів передавати спори на розгляд у міжнародний комерційний арбітраж, як за кордоном, так і в Україні (інституційний або ad hoc).

Слід зазначити, що Україна є учасницею Нью-Йоркської Конвенції 1958 року, відповідно до якої іноземні арбітражні рішення підлягають визнанню і виконанню в Україні.

Але американські франчайзери усіляко намагаються уникнути будь-якого судового чи арбітражного розгляду справи. Судові або арбітражні позови проти франчайзера, із звинуваченням у шахрайстві, обмані, спотворенні або порушенні умов франшизи ініціюватимуть вимогу суду щодо розкриття необхідної інформації, і ця процедура може тривати до 10 років. Навіть якщо справа буде швидко врегульована, і франчайзер заплатить гроші франчайзі, умови врегулювання цієї справи ще будуть доступні протягом 10 років.

5. Альтернативне вирішення спорів

Деякі франчайзингові компанії США розробили принципово новий засіб вирішення спорів на ранньому етапі, перш ніж вони стануть досить серйозними, щоб вирішувати спір за допомогою суду або арбітражу. Кілька великих американських франчайзерів створили програму "омбудсмена" за головуванням спеціально призначеного співробітника із широкими повноваженнями і обов'язком прислухатися до претензій франчайзі, і який мав би прямий доступ до вищих рівнів управління. Франчайзі з проблемою можуть впевнено звертатися за консультацією до омбудсмена, який, в свою чергу, зобов'язаний вирішувати питання і надавати допомогу.

Посередництво є також досить широко визнаним і ефективним методом вирішення спорів сторін франчайзингового договору як у США, так і в міжнародному масштабі.

6. Відповідальність за якість товару

Згідно із законодавством України франчайзер та франчайзі несуть субсидіарну відповідальність за вимогами споживачів, що пред'являються до франчайзі у зв'язку з невідповідністю якості товарів, вироблених франчайзером та в подальшому перепроданих франчайзі, а також виконаних (наданих) франчайзі робіт (послуг). Однак франачайзер і франчайзі несуть солідарну відповідальність за вимогами споживачів, що пред'являються до франчайзі як до виробника товарів франчайзера.

У США існує так званий "ланцюг розподілу відповідальності", коли притягнутим може бути і франчайзер, і франчайзі, і в цій ситуації перш за все страждає франчайзер, його ділова репутація, його бренд.

Так, у США франчайзери часто виступають відповідачами за позовами, пов'язаними з діяльністю франчайзі, оскільки вони працюють під загальним брендом. При цьому така відповідальність виникає або з договірних позовів, коли позивач вважає, що франчайзі є агентом або філією франчайзера, або з позовів про заподіяння шкоди (tort claims), якщо позивач вважає, що така шкода була заподіяна безпосередньо франчайзером або спільно з франчайзі.

Остання група позовів зазвичай пов'язана з тим, що франчайзер встановлює небезпечні стандарти, які франчайзі зобов'язані дотримуватися, і стали згодом причиною нанесення позивачеві шкоди, або з тим, наскільки ефективно франчайзер стежить за дотриманням франчайзі встановлених стандартів.

7. Обмеження діяльності франчайзі

Законодавство України прямо передбачає, що положення договору франчайзингу, (a) уповноважують франчайзера визначати ціну товару, робіт, послуг і/або визначати верхню чи нижню межі цієї ціни; або (б) передбачають, що франчайзі має право продавати товари, виконувати роботи, надавати послуги виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження на території, визначеній у договорі, є нікчемними. Крім цього, передбачено, що будь-які обмежувальні умови договорів франчайзингу, які суперечать українському законодавству, можуть бути визнані недійсними.

Згідно законодавству США, франчайзер може обмежити:

- коло клієнтів

- порядок використання мережі Інтернет з метою продажу товарів та послуг клієнтам в межах вашої території та поза нею, а також права франчайзера (та інших франчайзі) щодо залучення клієнтів або продажу товарів на території франчайзі.

- стандарти дизайну та зовнішнього вигляду

- товари та послуги, запропоновані для продажу

- обмеження принципів роботи (франчайзер може визначати часи роботи, попередньо затверджені позначення, форму співробітників, рекламу, або може вимагати використання певних процедур бухгалтерського обліку. У деяких випадках правовласник може вимагати продажу товарів за визначеними цінами, обмежувати можливість франчайзі пропонувати знижки або вимагати співпраці тільки з перевіреними постачальниками, навіть якщо у франчайзі є можливість придбати аналогічні товари в інших місціях набагато дешевше;

- місця продажу товарів та послуг

Висновок

Отже, не завжди вдалі підходи українського законодавства до регулювання договірних відносин комерційної концесії призводять до того, що в Україні фактично укладається дуже мало власне договорів франчайзингу. Натомість, передача прав на франшизу, власниками яких на разі в абсолютній більшості є іноземні компанії, врегульовується не одним договором франчайзингу, а "пакетом договорів", які включають ліцензійні договори, договори поставки, договори про надання різноманітних послуг тощо. Ці відмінності особливо відчутні, коли мова йде про міжнародні франчайзингові угоди, які становлять абсолютну більшість договорів франчайзингу, що укладаються в Україні. Так, коли іноземні франчайзери виходять на український ринок зі своїми стандартними договорами, підпорядкованими іноземному праву, їм не завжди зрозуміло, які саме вимоги законодавства України є імперативними і повинні обов'язково дотримуватися для забезпечення дійсності договору франчайзингу в Україні.

Таким чином, законодавство України у сфері франчайзингу потребує подальшого вдосконалення та уніфікації. При цьому, аби запобігти в подальшому помилок та ускладнень, доцільним буде використання в процесі такого вдосконалення досвіду країн, де франчайзинг існує вже давно, зокрема, досвіду Сполучених Штатів.

Размещено на Allbest.ru