Основы организации нотариальной деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Потребность в правовой стабильности, предсказуемости имущественных отношений и удовлетворяет институт нотариата.

Нотариат - это одна из основ для вершения правосудия, основ правопорядка, основ правового государства! Зародившись еще в древнем государстве и праве, нотариат и сейчас является неотъемлемой правовой составляющей континентальной системы права.

В 2003 году «небюджетному нотариату» в Российской Федерации исполняется десять лет. Исполняется десять лет и кодифицированному правовому регулированию нотариата в нашей стране. Это своего рода рубеж, когда можно сделать весомые выводы о его деятельности: преимуществах и недостатках современной организации нотариальной деятельности в Российской Федерации.

Актуальность рассмотрения проблематики организации нотариальной деятельности в Российской Федерации обуславливается следующими обстоятельствами:

Основы законодательства о нотариате действуют в Российской Федерации уже чуть более десяти лет - с 11 февраля 1993 года. Это не большой срок для крупного кодифицированного акта, однако, в теории нотариального права, и на практике все больше исследователей примыкают к мнению о необходимости кардинального совершенствования Основ.

В частности, на практике звучат предложения по включения ряда новых институтов в нотариальное право. Так, Л.В. Щенникова, в своем исследовании[1] отмечает: пора и в России подумать над созданием новых профессиональных объединений нотариусов, которые вносили бы серьезный вклад в разработку отечественного гражданского законодательства. Получается, что «старые» нотариальные образования не справляются со своими полномочиями или просто не имеют таких полномочий?! Кроме того, звучат предложения по созданию института попечительства в отношении нотариусов, а также мер воздействия органов палаты и временного запрета на деятельность.

Отдельные исследователи вносят еще более серьезные предложения. Так, В.Руднев, Г. Беньягуев отмечают: в связи с радикальными изменениями социально-экономической ситуации в нашей стране и стремительным развитием законодательства представляется, что деятельность нотариуса не должна ограничиваться гражданско-правовой сферой и гражданским судопроизводством. Возможно распространение ее и на другие сферы судопроизводства, в частности на уголовное судопроизводство[2].

Как подчеркивают большинство экспертов, профессиональное нотариальное право России, прежде всего, необходимо привести в соответствие с действующим гражданским законодательством, а нотариат должен стать основой для реализации гражданско-правовых норм. И это понятно, с момента принятия действующего законодательства о нотариате прошло чуть более десяти лет. За этот период в России поменялось как материальное (ГК РФ, СК РФ, ЗК РФ и т.д.) так и процессуальное законодательство (ГПК РФ, УПК РФ). Это говорит о том, что кардинально поменялись экономическо-правовые условия, а значит, требуется реформирование законодательства о нотариате. В связи с этим возникает масса вопросов: действительно ли необходимо обновление законодательство о нотариате? Какие изменения и дополнения необходимо сделать в Основы? Необходимо ли разработать новый кодифицирующий акт или достаточно внести изменения в действующий?

Нерешенность целого ряда вопросов на федеральном уровне заставляет субъекты федерации принимать свои законы о нотариате. Но и региональное правотворчество не меняет общей картины. Разнообразные вопросы нотариальной деятельности остро нуждаются в четкой законодательной регламентации.

Определенный интерес для исследования представляют и обычаи нотариальной деятельности. Они сложились в нашей отечественной нотариальной практике, но не кодифицируются палатами, как это принято в зарубежных странах. И этот фактор вызывает массу споров и дискуссий на практике: необходимо ли пойти по пути зарубежных стран и кодифицировать «нотариальную практику»? Какую роль должны играть обычаи нотариальной деятельности?

Наконец безусловный интерес представляет анализ накопившейся судебной практики за вес период деятельности органов нотариата по действующему законодательству с целью выявления его проблематики и несовершенства.

И, как подчеркивают исследователи, эти, безусловно, не слишком значительные для законодателя подробности заставляют задуматься о том, имеется ли в России профессиональное нотариальное право. Выяснить это действительно важно, поскольку форма не всегда соответствует содержанию, а первое впечатление часто бывает обманчиво, даже если объектом внимания являются позиции нотариата в правовой системе России[3].

Эти и многие другие проблемные вопросы, связанные с организацией нотариата в Российской Федерации требуют немедленного и детального разрешения. В этом нам поможет исторический опыт России, современная нотариальная практика, теоретические исследования, зарубежный опыт в организации нотариальной деятельности.

Итак, цель данной учебного пособия - проанализировать основы организации нотариата в Российской Федерации и некоторые вопросы правового регулирования его деятельности. Исходя из поставленной цели мы ставим перед собой следующие задачи:

- рассмотреть историю становления законодательного регулирования нотариата в России, а также правовое регулирование организации нотариата на современном этапе;

- выявить основы организации нотариальной деятельности: легальное понятие нотариата, формы осуществления нотариальной деятельности, правовой статус нотариуса;

- проанализировать зарубежный опыт в организации нотариальной деятельности;

- рассмотреть контроль за нотариальной деятельностью в Российской Федерации, а также тенденции развития законодательства о нотариате

Пособие будет полезно студентам юридических вузов, а также всем кто интересуется нотариатом.

Глава 1. Становление нотариата в России

1.1 История становления законодательного регулирования нотариата в России

Нотариат существует не один десяток веков, нотариус - исторически вторая юридическая профессия после судьи.

Большинство исследователей сходятся во мнении, что нотариат в современном понимании возник в Древнем Риме. Прообразами и предвестниками нотариусов в Древнем Риме были писцы. Недаром в переводе с латинского «нотариус» - писец.

В их обязанности входило не только составление разного рода посланий и прошений, но и составление различных сделок. Было две категории писцов: состоявшие на государственной службе (scribae) и на содержании частных лиц (exceptores et notarii). Фактически это уже был прототип государственного и частного нотариата.

Появление института нотариата в России связано с периодом царствования династии Романовых.

В царствование Алексея Михайловича было принято Соборное Уложение, принятое Земским собором. Именно Уложение царя Алексея Михайловича 1649 года создало целую эпоху в развитии российского нотариального института. Оно упорядочило и систематизировало действующие до его появления отдельные отрывочные указы, создало ту основу, на которой впоследствии вырос твёрдый порядок укрепления прав на имущество, принятый в Своде законов в 1832 году.

Одним из главнейших преобразований в этот период и имевшим решительное влияние на дальнейшее историческое развитие нотариального дела в России, следует считать установление строгого надзора за площадными подьячими и зависимости их от органов правительственной власти. Указом Петра Великого от 9 декабря 1699 года предписано «…совершать всякие крепости…» не у площадных подьячих на Ивановской площади в Москве, а в соответствующих приказах, куда надлежало «…присылать раз в два месяца все крепости, совершаемые в городах». 1 января 1700 года совершение всех крепостей между лицами городского сословия в Москве передано во владение московской ратуше, а торговых крепостей - Московской большой таможне. Полной централизацией нотариального дела Петр Великий предполагал устранить беспорядки и злоупотребления, которые часто происходили при совершении правовых актов подьячими на Ивановской площади. Но этот порядок оказался неудобным, поэтому 30 января 1701 года «было полено писать крепости по прежнему указу в палатке Ивановской площади», а надзор за деятельностью площадных подьячих был поручен Оружейной палате. Впоследствии «для ближайшего заведывания крепостным делом учрежден особый приказ крепостных дел, состоявший из нескольких судей». После учреждения юстиц-коллегии в губерниях были образованны самостоятельные особые конторы крепостных дел, состоявшие из писцов и надсмотрщиков. Надзор за деятельностью главных контор поручен особому секретарю или комиссару, который назначался юстиц-коллегией[1].

Следующий этап становления нотариата связан с царствованием Екатерины II. Вместе с упразднением в 1775 году юстиц-коллегии, совершение крепостных актов было передано Палате гражданского суда, представляющей собой соединенный Департамент юстиции и Вотчиной коллегии. Для создания органа публичной деятельности, близко стоящего ко всем имущественным оборотам и содействующего их развитию, Екатерина II делает попытку сокращения излишних формальностей при совершении правовых актов, предоставляя возможность частным маклерам совершать акты о переходе недвижимых имуществ.

С 1781 года утверждаются маклеры и нотариусы исключительно для торговых сделок и разного рода посредничеств. В период правления Екатерины II в соответствии с новым Уложением возникла масса правительственных учреждений нотариального характера для наблюдения за правильным и законным совершением различных частноправовых актов и составлением документов, освобожденных от тягостного для контрагентов крепостного порядка их совершения.

В эпоху реформ Александра II, охвативших все отрасли общественной и государственной жизни России, было преобразовано и нотариальное дело.

Вместе с новыми Судебными Уставами императора Александра II было выработано и Положение о нотариальной чести, в основу которого положены три нотариальных законодательства Западной Европы: французское 1813 года, австрийское 1845 года и баварское 1861 года. Результатом этой законодательной деятельности стали 2 проекта 1863 и 1866 годов. Первый из них наиболее приближенный к жизни, не прошел через Государственный совет. Второй проект Положения был утверждён 14 апреля 1866 года. Вместе с введением нотариального Положения все прежние нотариусы и маклеры, кроме биржевых, прекратили свою деятельность. Отделив по образцу Запада нотариальную часть от судебной, законодатель создал самостоятельный нотариальный институт с обширным и независимым кругом действий.

Вышеназванные положения продействовали до самой революции. Примечательно, что до начала революции шло непрекращающееся обсуждение отдельных статей и разделов Положения о нотариальной части, готовился отдельный самостоятельный Закон о нотариате, проект которого рассматривался несколько раз.

Нотариат в советский период получает новое, но нельзя сказать, что лучшее правовое регулирование. Одним из первых декретов Советской власти, опубликованных 24 ноября 1917 года, упразднены «буржуазно-помещичьи» судебные органы.

Однако нотариат не исчезает бесследно. Даже советская власть убеждается в необходимости таких органов. В связи с этим в актах новой власти, направленных на слом старого бюрократического аппарата, нотариат впервые упомянут 23 марта 1918 года, когда Совет Народных Комиссаров Москвы и Московской губернии принял постановление, которым отменил «ныне действующее Положение о нотариальной части» и ввел новое Положение о муниципализации нотариальных контор.

В период Гражданской войны и борьбы с иностранными интервентами гражданский оборот в стране был крайне незначительным, и это определило место нотариата в системе Государственных органов. Возникла тенденция к ликвидации нотариата. Обязательные отношения сводились к алиментным, семейно-имущественным делам, бытовой купле-продаже, бытовому подряду и не выходили за пределы домашнего обихода[2].

Ликвидации нотариата помешал переход к Новой экономической политике, в связи с чем, вновь было обращено внимание к нотариату со стороны органов Советской власти. Так, 2 августа 1921 года издается Декрет Совета народных Комиссаров, которым устанавливается, что свидетельствование сделок и договоров производится нотариальными столами губернских отделов юстиции и уездных бюро юстиций.

Принципиальные вопросы организации и деятельности нотариата обсуждались IV Всероссийским съездом деятелей советской юстиции, который открылся 26 января 1922 года. В печати были опубликованы «Тезисы о нотариате», в которых подчеркивалось, что в Советском государстве нотариат является государственным учреждением, а все элементы гражданско-правовых отношений между нотариусами и клиентами, свойственные капиталистическим странам по вознаграждению за услуги, не должны иметь место. 4 октября 1922 года принято «Положение о государственном нотариате», которое заложило основы Советского нотариата.

14 мая 1926 года ЦИК и СНК СССР приняли Постановление «Об основных принципах организации государственного нотариата», на основе которого в союзных республиках были разработаны и приняты аналогичные положения о государственном нотариате.

Со временем, мо мере изменения и развития экономических и социальных условий, росло значение нотариата. Совершенствовалось материальное и процессуальное законодательство. В республиканское законодательство о нотариате включались необходимые уточнения и изменения. В РСФСР Положения о государственном нотариате в новой редакции утверждались 30 июля 1930 года, 31 декабря 1947 года, 30 сентября 1965 года. Шестая сессия Верховного Совета СССР VIII созыва 19 июля 1973 года приняла «Закон СССР о государственном нотариате». Спустя почти 20 лет в Россию вернулся свободный нотариат - 11 февраля 1993 года Верховным Советом российской Федерации приняты «Основы законодательства РФ о нотариате».

1.2 Правовое регулирование организации нотариата

Современное законодательство о нотариате представляет собой целый комплекс разноотраслевых нормативно-правовых актов, в центре которого, находится Конституция Российской Федерации[1].

Все основные правовые принципы статуса нотариата, его цели и задачи следуют из Конституции РФ.

Именно в Основном законе закреплены признание и защита равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, недопустимость осуществления прав и свобод с нарушением прав и свобод других лиц, равенство всех перед законом и судом; неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны; право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; недопустимость лишения имущества иначе как по решению суда; права наследования; свобода владения, пользования землей и другими природными ресурсами, если это не наносит ущерба окружающей среде или не нарушает прав и законных интересов иных лиц; право на получение квалифицированной юридической помощи и т.д.

Анализируя Конституцию РФ как источник нотариального права можно выделить две группы норм: общего характера, важных с точки зрения последовательного обеспечения деятельности нотариата, и специальные, конкретно определяющие основополагающие принципы развития нотариата.

Общие нормы провозглашают, прежде всего, что Россия - демократическое, правовое государство. Это положение и является отправной точкой для деятельности нотариата.

Характеристика Российской Федерации как правового государства означает, что в организации и деятельности государства, в том числе при подготовке и принятии решений о нотариате и нотариальном процессе, должны превалировать принципы права, а не мотивы политической и иной целесообразности. Особенно актуальным это является в условиях борьбы за создание нового законодательства о нотариате, когда многие выступают с политическими заявлениями о том, что России не нужен латинский нотариат, настаивают на огосударствлении нотариата, что было присуще советской правовой системе[2].

Как мы уже отметили, систему нотариального права составляет четкая иерархия нормативно-правовых актов во главе с Конституцией. Наряду с Основным законом это ряд кодифицированных и иных законодательных актов, подзаконные и ведомственные нормативные акты. Рассмотрим их более подробно, но прежде обратимся к разграничению полномочий Российской федерации и ее субъектов в области правового регулирования организационных основ нотариата.

С учетом федеративного устройства России Конституция РФ определила предметы исключительного ведения Российской Федерации (ст.71) и совместного ведения Федерации и ее субъектов (ст.72) в области прав человека и гражданина. Так, в ведении Федерации находятся регулирование и защита прав человека и гражданина. Нотариат же, согласно пп. «л» п.1 ст.72 Конституции РФ находится в совместном ведении.

Отдельные исследователи, стоят на позиции необходимости включения нотариата в исключительное веденье РФ. Так, Т.Калиниченко отмечает: важно определить на федеральном уровне предоставление права субъектам Федерации осуществить переход на единую организационную форму нотариата, исходя из того, что нотариус имеет отношение ко всему комплексу гражданско-правовых отношений, регламентированных ГК РФ и ГПК РФ. Это может быть достигнуто путем распространения норм ст.71 Конституции РФ на нотариат и нотариальный процесс, которые должны определить исключительные полномочия Федерации по вопросу о нотариате и нотариальном процессе, предусмотрев систему федерального нотариата, обеспечивающего специальный федеральный статус нотариуса, включающий не только уровень его федеральных нотариальных полномочий, но и систему ответственности нотариусов и их сообществ, контроля государства за осуществлением нотариального процесса и т. д. [3].

На наш взгляд, достаточным является уже действующее законодательное закрепление. Единственное, что необходимо добавить - идеальным вариантом разграничения полномочия Российской Федерации и ее субъектов является соответствующее соглашение. Примером такого разграничения является Соглашение от 27 мая 1996 г. N 12 между Правительством Российской Федерации и администрацией Иркутской области о разграничении полномочий в сфере нотариата, адвокатуры и подготовки юридических кадров. В нем четко расписаны полномочия «центра» и субъекта, что исключает возникновение проблем и противоречий на практике.

Центральным кодифицированным актом, регулирующим основы нотариата, являются Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I (с изм. и доп. от 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г.)[4] (далее по тексту - Основы).

Наряду с основами необходимо выделить следующие кодифицированные акты:

- Налоговый кодекс Российской Федерации - часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изм. и доп. от 30 марта, 9 июля 1999 г., 2 января, 5 августа, 29 декабря 2000 г., 24 марта, 30 мая, 6, 7, 8 августа, 27, 29 ноября, 28, 29, 30, 31 декабря 2001 г., 29 мая, 24, 25 июля, 24, 27, 31 декабря 2002 г.)[5];

- Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января 2003 г)[6];

- Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (действующая редакция)[7];

- Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (с изм. и доп. от 15 ноября 1997 г., 27 июня 1998 г., 2 января 2000 г.)[8] и др. законодательные акты.

Среди нормативных актов направленных на регулирование организационных основ нотариата отдельно необходимо выделить подзаконные нормативные акты: указы президента РФ и постановления правительства РФ. Они не должны противоречить вышеназванным законам. Кроме того, Федеральное Правительство вправе принимать постановления, содержащие нормы, посвященные основам нотариата, но только в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами либо указами Президента Российской Федерации. Итак, это:

- Указ Президента РФ от 22 июля 2002 г. N 767 "Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях нотариусов"[9];

- Постановление ВС РФ от 11 февраля 1993 г. N 4463-I "О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате"[10];

- Постановление Президиума ВС РСФСР от 1 июля 1991 г. N 1506-1 "Об установлении классных чинов для работников органов юстиции и государственного нотариата РСФСР".

Наряду с законодательными и подзаконными нормативными актами необходимо выделить и ведомственные акты.

В отношении таких документов существует общее правило, выраженное в постановлении Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997г[11] №1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации». Согласно этому акту нормативные акты министерств и ведомств Российской Федерации, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации и официальному опубликованию в "Российской газете". Официальное опубликование актов осуществляется не позднее десяти дней после их государственной регистрации. При этом акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий.

Итак, среди ведомственных нормативных актов необходимо выделить:

- Приказ Минюста РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 "Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах"[12];

- Приказ Минюста РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 "Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах"[13];

- Приказ Минюста РФ от 21 июня 2000 г. N 178 "Об утверждении Положения об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности"[14]

- Приказ Минюста РФ от 21 июня 2000 г. N 179 "Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса"[15]

- Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса (утв. приказом Минюста РФ от 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97)[16];

- Приказ Минюста РСФСР от 16 октября 1991 г. N 152/13-3-23 "Об утверждении Инструкции о порядке присвоения классных чинов работникам органов юстиции и государственного нотариата РСФСР"[17];

- Приказ Минюста РФ от 19 августа 1976 г. N 32 "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в государственных нотариальных конторах РСФСР";

- Письмо МНС РФ от 29 ноября 2002 г. N ММ-6-09/1846@ "О государственной регистрации нотариальных палат".

- Письмо ПФР от 1 октября 1997 г. N ЛЧ-16-28/7063 "О нотариусах, занимающихся частной практикой"[18]

- Письмо Минюста РФ от 13 мая 1997 г. N 09-11-1924-96 О неправомерности отказа нотариусов совершать исполнительные надписи на документах, представляемых ломбардами; и др.

Наряду с вышеназванными законами и подзаконными актами, в качестве источников правового регулирования необходимо выделить и материалы судебно-арбитражной практики. Несмотря на то, что в нашей стране судебная практика не является источником права и тем самым не обязательна в правоприменении (как это принято в англосаксонской системе права), тем не менее, в Российской Федерации нижестоящие суды зачастую пользуются обзорами судебной практики для разбирательств дел. Поэтому важно обозначить обзоры арбитражной практики по делам, связанным с основами нотариата. В виду того, что таких обзоров в природе не существует, выделим, в качестве примера, постановления по конкретным делам:

- Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 февраля 1995 г. N С4-7/ОП-84 О подведомственности арбитражным судам споров с участием физических лиц, являющихся частными нотариусами[19];

- Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 28 мая 1993 г. N С-13/ОСЗ-169 "В связи с введением в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате";

- Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 марта 1981 г. N 1 "О практике применения cудами законодательства при рассмотрении дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении" (в ред. от 21 декабря 1993 г.) (с изм. и доп. от 25 октября 1996 г.)[20].

Отдельно необходимо остановиться на таком источнике правового регулирования основ нотариата, как решения Конституционного суда РФ.

В качестве примера можно выделить:

- Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2002 г. N 188-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Кувшиновой Маргариты Геннадьевны на нарушение ее конституционных прав положениями пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации"

- Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Притулы Галины Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11, статей 39, 143 и 235 Налогового кодекса Российской Федерации"[21]

- Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 120-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Руппель Светланы Карловны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации"

Необходимо отметить, что названные определения Конституционного Суда Российской Федерации окончательны и обжалованию не подлежит, что по юридической силе приближает их к Основному закону страны.

В заключение рассмотрения вопроса правового регулирования основ организации нотариата, хотелось бы акцентировать внимание на необходимости дальнейшего совершенствования института нотариата. Так, необходимо принятие федеральных законов "Об обязательном страховании профессиональной ответственности нотариусов", "О нотариальном тарифе" и ряда изменений и дополнений в действующие Основы.

Глава 2. Основы организации нотариальной деятельности

2.1 Легальное понятие нотариата

Нотариат - это правовое миротворчество, предупредительное правосудие.

В соответствии со ст.1 Основ, нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

В теории права можно встретить разносторонние определения нотариата. Так, Аргунов В.Н. определяя нотариат отмечает: «нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц»[1].

Однако на наш взгляд, такое определение устарело в определении нотариата как «системы государственных органов и должностных лиц». Оно скорее подходит для советского периода нотариата. Как верно отмечает Щенникова Л.В. «…нотариусы в России из государственных служащих с минимальным должностным окладом превратились в людей свободной профессии с высоким годовым доходом»[2].

В настоящее время вновь актуально определение, данное еще в энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона, впервые изданного в 1897 году, в котором нотариат определен как "правовой институт, носители которого - нотариусы - уполномочены государством совершать и свидетельствовать юридические акты, придавая тем последним значение актов публичных"[3].

Нотариат стал представителем государства, но в тоже время институтом не входящим в систему органов государства. В тоже время, нотариат является непременной составной частью современной Российской правовой системы, он позволяет государству успешнее осуществлять его правоохранительные, фискальные и судебно-юрисдикционные функции.

Итак, органы нотариата не являются государственными органами и не входят в систему государственных органов, однако на нотариат возложен ряд государственных функций. Такой вывод можно сделать, анализируя содержания ряда положений Основ (пункт 3 части пятой статьи 12, часть вторая статьи 17 и часть первая статьи 34 Основ).

В связи с этим в 1998 году ставился вопрос о конституционности вышеназванных положений, в соответствии с которыми на нотариальные палаты возложена обязанность контролировать, исходя из публичных интересов, профессиональную деятельность своих членов и реагировать на выявленные нарушения законодательства, что, по мнению заявителей, свидетельствует, о наделении негосударственных органов государственными (контрольными) полномочиями и потому не соответствует положениям Конституции Российской Федерации об осуществлении государственной власти органами государства.

К слову сказать, нотариальные палаты выполняют и другие специфические публично значимые задачи - оказывают содействие в развитии частной нотариальной деятельности, организации стажировки претендентов на должность нотариуса, повышении профессиональной подготовки нотариусов, возмещении затрат на экспертизы, назначенные судом по делам, связанным с деятельностью нотариусов, организации страхования нотариальной деятельности для обеспечения возмещения возможного ущерба от нотариальных действий (часть вторая статьи 25 Основ).

Так что это, ошибка законодателя, или преднамеренное наделение органов нотариата рядом государственных полномочий?

Как было отмечено в Постановлении Конституционного суда РФ «Конституция Российской Федерации, в том числе названные конституционные нормы, не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна, при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

Наделение государством нотариальных палат в соответствии с законом отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий прав и свобод граждан не противоречит Конституции Российской Федерации. Ее статьи 45 (часть 1) и 48 (часть 1), закрепляя обязанность государства гарантировать защиту прав и свобод, в том числе на получение квалифицированной юридической помощи, не связывают законодателя в выборе путей выполнения указанной обязанности. Им осуществляется, в частности, и определение способов контроля со стороны нотариальных палат за деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой. Предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате способы контроля согласуются с международной европейской практикой: резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 года характеризует профессию нотариуса в странах - членах Европейского Союза как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства.

Вместе с тем контрольные полномочия нотариальных палат, закрепленные в оспариваемых положениях Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (пункт 3 части пятой статьи 12, часть вторая статьи 17 и часть первая статьи 34), не исключают существование и иного государственного контроля за деятельностью как нотариусов, так и нотариальных палат: органы юстиции регистрируют уставы нотариальных палат и, следовательно, проверяют их соответствие закону, а также совместно с нотариальными палатами осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, правил нотариального делопроизводства (часть вторая статьи 9, статья 33 Основ); выполнение нотариальной палатой предписанных законом обязанностей поднадзорно прокуратуре (пункт 2 статьи 1, пункт 1 статьи 21 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"), подконтрольно органам государственной статистики и налоговым органам (статьи 32 и 33 Федерального закона "О некоммерческих организациях"). Отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке. Но, кроме того, в соответствии со статьей 46 (часть 2) Конституции Российской Федерации и на основании Закона Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" суды, во всяком случае вправе рассмотреть вопрос и о законности действий или решений нотариальных палат»[4].

К слову сказать, дискуссия о взаимодействии государственных органов и органов нотариата продолжается и сейчас.

Тезис о том, что государство должно во всей полноте контролировать нотариуса, связан с соотношением понятий "государство и нотариат" и основан на позитивистском понимании государства. Сторонники его считают, что власть государства суверенна по определению и не связана правом. Власть может сама ограничить себя действующими законами, но может в любой момент снять эти самоограничения. Не связанное принципами и нормами Конституции государство вправе принять любой закон, в том числе и о нотариате, о структуре государственной власти, о правах человека и т.д. Такому пониманию государства соответствует и понимание права, при котором обязательными являются любые нормы, установленные государством. При этом не учитываются интересы общественного прогресса, формальное равенство прав граждан, естественные и неотчуждаемые права и институты их обеспечения.

В соответствии со ст.7 Конституции РФ Россия - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Эта норма имеет непосредственное отношение к нотариату, прежде всего в части обеспечения соблюдения и защиты прав каждого. "Достойная жизнь человека", которая будет обеспечиваться в социальном государстве, в свое содержание включает наряду с материальной обеспеченностью, благополучием также и обеспечение нотариальной защиты прав граждан. В той мере, в какой проблемы нотариата затрагивают интересы человека, эти проблемы носят социальный характер. Соответственно последовательное решение этих проблем в интересах человека и общества с помощью нотариата является инструментом создания в России социального государства.

Одна из наиболее существенных основ конституционного строя России связана с закреплением принципа разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Применительно к сфере нотариата это деятельность по формированию современного законодательства о нотариате и нотариальном процессе, обеспечению его реализации. Соответствующие ветви при этом являются независимыми. Цель разделения - создание гарантий от произвола, обеспечение законности, оспаривание действий нотариуса только на основе закона и только в суде[5].

Понятие нотариата можно раскрыть через его функции. Так, определяющим правовую природу нотариата признаком следует считать юрисдикционную, правоохранительную функцию. С одной стороны, она является продолжением, детализацией функций Министерства юстиции по организации юридических услуг и правовой помощи. Подчеркивается, что реестр государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой, ведет Министерство юстиции Российской Федерации. С другой стороны, нотариат и суд осуществляют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте. Поэтому их деятельность тесно соприкасается: суд рассматривает жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении, нотариальные акты оспариваются в порядке искового производства в суде или арбитражном суде, при совершении некоторых действий нотариальный орган, как и суд, руководствуется нормами ГПК РФ, принудительное взыскание по исполнительной надписи осуществляется по правилам исполнительного производства и др.

В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Таким образом, деятельность нотариата имеет предупредительный характер. Отдельные исследователи, анализируя названную функцию нотариата, говорят о функции превентивного правосудия[6]. Какое содержание мы вкладываем в понимание нотариата как института превентивного, предупредительного правосудия?

Как отмечает В. Жуйков прежде всего это те случаи, когда нотариус непосредственно обеспечивает защиту прав гражданина, чем предупреждает необходимость обращаться к судье за защитой тех прав. В других случаях, когда все же не удается предотвратить обращение к правосудию, нотариальные действия максимально облегчают и упрощают деятельность правосудия. Если наш свободный российский нотариат латинского типа в состоянии выполнить эти задачи, то он может рассматриваться в качестве института превентивного, предупредительного правосудия.

Таким образом, учитывая вышесказанное, в заключение дадим определение нотариата: нотариат - это публично-правовой, правозащитный, правоприменительный институт, обеспечивающий защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

2.2 Формы осуществления нотариальной деятельности

Действующее законодательство (ч.2. ст.1 Основ) закрепляет, что нотариальные действия в Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой.

Таким образом, можно констатировать становление в России «дуализма нотариата» - сочетания государственных и частных нотариальных контор.

Однако, как замечают исследователи, «дуализм нотариата», до сих пор, не воспринимается у «обывателей». Как отмечает, Герасимов В., значительные препятствия на пути использования преимуществ нотариата коренятся и в неверном понимании сущности латинского нотариата. Слово "частный", благодаря советской пропаганде ставшее ругательным, вводит в заблуждение не только граждан, но порой и представителей власти. На самом деле нотариат латинского типа представляет собой уникальнейшую систему сочетания интересов граждан, государства и нотариусов - профессионалов в лучшем смысле слова. Термин "частный" в сочетании с термином "нотариус" означает отсутствие затрат государственной казны на обеспечение законных прав граждан, а также персональную ответственность и заинтересованность нотариуса в результатах этого благого дела»[1].

Кроме того, компетенция нотариусов, занимающихся частной практикой, и нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, за некоторым исключением одинакова. Общими для них являются и правила совершения нотариальных действий, и правовая сила нотариальных актов. Следовательно, с появлением в законодательстве о нотариате в Российской Федерации нотариуса, занимающегося частной практикой, юрисдикционная природа нотариата в России не изменилась.

Несколько отличается порядок образования частных и государственных нотариальных контор. В соответствии со ст. 7 Основ, государственные нотариальные конторы открываются и упраздняются, в республиках в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округах, краях, областях, городах Москве и Санкт-Петербурге Министерством юстиции Российской Федерации или по его поручению министерствами юстиции республик в составе Российской Федерации, органами юстиции автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

Частные же нотариальные конторы, как это следует из ст.8 Основ, создаются по инициативе нотариуса занимающего частной практикой. К слову сказать, в правовом статусе нотариуса, занимающегося частной практикой (ст.8 Основ), по существу перечисляются все признаки юридического лица. Однако нотариус, занимающийся частной практикой, юридическим лицом не является. Его имущественная ответственность не ограничивается обособленным имуществом юридического лица, он несет полную имущественную ответственность, в том числе личным имуществом, за ущерб, причиненный вследствие незаконного нотариального действия.

Необходимо отметить, что реестр всех нотариальных контор, как государственных так и частных, ведет Министерство юстиции Российской Федерации (ч.3 ст.1 Основ).

Должность нотариуса учреждается и ликвидируется органом юстиции совместно с нотариальной палатой (ч.1 ст.12 Основ). С этим положением тесно связано требование ч. 2 ст. 12 Основ о том, что количество должностей нотариусов в каждом нотариальном округе определяется органом юстиции совместно с нотариальной палатой. Как отмечают исследователи, несомненно, что число должностей должно строго регулироваться. Если число нотариусов окажется больше необходимого, нотариус будет вынужден искать дополнительный заработок, зачастую в ущерб нотариальной деятельности. При этом он может попасть в зависимость от коммерческих или иных структур, что, конечно же, недопустимо[2].

Точная численность нотариусов должна быть установлена по каждому конкретному нотариальному округу. При этом должна быть определена как общая численность нотариусов, так и конкретное число нотариусов, занимающихся частной практикой, и нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах. Такое четкое разграничение необходимо для обеспечения государственных нотариальных контор с определенной штатной численностью.

Основой объединения и координации осуществления нотариата являются нотариальные палаты, которые образуются в каждой республике в составе Российской Федерации, автономной области, автономном округе, крае, области, городах Москве и Санкт-Петербурге.

В соответствии с ч.1 ст. 24 Основ, нотариальная палата является некоммерческой организацией, представляющей собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой.

Нотариальная палата действует на основании устава, который принимается собранием членов нотариальной палаты и регистрируется в порядке, установленном для регистрации уставов общественных объединений.

В отличие от нотариальных контор, нотариальные палаты являются юридическими лицами (некоммерческими организациями). В связи, чем они подлежат государственной регистрации, которая осуществляется в соответствии с порядком регистрации юридических лиц, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц"[3].

Как и любая другая некоммерческая организация, нотариальная палата может осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач (ч.5 ст.24 Основ).

Основы не предусматривают существование каких-либо альтернативных палат. Однако на практике возникали случаи их создания. Приведем пример:

«Мурманская областная нотариальная палата обратилась в Мурманский областной суд с иском к управлению юстиции администрации Мурманской области, Мурманской нотариальной палате о признании недействительным (незаконным) решения от 5 ноября 1997 г. N 131 о регистрации Мурманской нотариальной палаты. По ее мнению, создание и регистрация на территории области второй (альтернативной) нотариальной палаты противоречит требованиям ст.ст.2, 12, 24, 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, допускающей создание в каждом субъекте Российской Федерации только одной нотариальной палаты.

Мурманский областной суд признал недействительным указанную регистрацию и обязал управление юстиции администрации Мурманской области исключить Мурманскую нотариальную палату из государственного реестра некоммерческих организаций, в пользу истца взыскал расходы по госпошлине по 417 руб. 45 коп. с каждого ответчика.

В кассационных жалобах управление юстиции Мурманской области и Мурманская нотариальная палата просили об отмене решения суда как принятого по иску ненадлежащего лица и постановленного без учета норм ГК РФ и Федерального закона "О некоммерческих организациях".

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 19 апреля 1999 г. оставила судебное решение без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, указав следующее.

В соответствии со ст.24 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. (далее - Основы о нотариате) нотариальная палата - некоммерческая организация, представляющая собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой.

Членами нотариальной палаты могут быть также лица, получившие или желающие получить лицензию на право нотариальной деятельности.

Нотариальные палаты образуются в каждой республике в составе Российской Федерации, автономной области, автономном округе, крае, области, городах Москве и Санкт-Петербурге.

Частью 1 ст.29 Основ о нотариате предусмотрена Федеральная нотариальная палата - некоммерческая организация, представляющая собой профессиональное объединение нотариальных палат республик в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

Таким образом, Основы о нотариате устанавливают единую, заранее определенную по составу, организованную по территориальному принципу систему, состоящую из нотариальных палат субъектов Российской Федерации, объединенных в Федеральную нотариальную палату.

Данное построение обусловлено спецификой нотариата, призванного обеспечить защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, необходимостью организации государством эффективного контроля за деятельностью нотариусов, совершающих нотариальные действия от имени Российской Федерации (ст.1 Основ о нотариате), публично-правовым предназначением нотариальных палат, наделенных государством отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий прав и свобод граждан (п.3 ч.5 ст.12, ч.1 ст.34 Основ о нотариате).

Возможность создания помимо нотариальных палат субъектов Российской Федерации других нотариальных палат Основы о нотариате не предусматривают.

Этот вывод сделан исходя из других положений Основ о нотариате в их взаимосвязи, в частности, ч.4 ст.2, обязывающей нотариуса, занимающегося частной практикой, быть членом нотариальной палаты, ч.2 ст.4, предусматривающей образование квалификационных коллегий при органах юстиции с участием представителей нотариальной палаты, чч.1, 2 ст.12, устанавливающей, что должность нотариуса учреждается и ликвидируется, а также количество должностей нотариусов в нотариальном округе определяется органом юстиции совместно с нотариальной палатой. Как видно из названных правовых положений, субъектом отношений, связанных с обязательным членством нотариуса, наделением его полномочиями, определением количества должностей нотариуса, наряду с соответствующим органом юстиции во всех случаях выступает только одна нотариальная палата.

При таком положении вывод областного суда о незаконности создания в Мурманской области второй нотариальной палаты правильный.

Довод ответчиков в кассационных жалобах о нарушении норм гл.4 ГК РФ и Федерального закона от 12 января 1996 г. "О некоммерческих организациях", не содержащих ограничений количества создаваемых организаций в форме некоммерческого партнерства, необоснован. Указанные законодательные акты в числе форм некоммерческих организаций не называют нотариальные палаты, допуская создание организаций в иных формах, предусмотренных федеральным законом. Таким специальным законом являются Основы о нотариате, наделяющие нотариальные палаты государственными исполнительными и контрольными функциями, несвойственными некоммерческим организациям и предопределяющими особый статус этих палат, их состав и систему.

Кроме того, нельзя согласиться с утверждением ответчиков о том, что признанием обязательным членства нотариуса в нотариальной палате региона суд в нарушение ст.ст.30, 37 Конституции Российской Федерации ограничил право нотариусов, занимающихся частной практикой, на выбор работы, т.е. нотариальной палаты, принуждая их осуществлять трудовые функции только в одной нотариальной палате субъекта Российской Федерации. Государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае - нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в ней. Поэтому обязательность членства нотариусов, занимающихся частной практикой, в нотариальной палате, созданной в соответствии с законом, не затрагивает их конституционных прав на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии. Подобная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 19 мая 1998 г. N 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст.ст.2, 12, 17, 24 и ст.34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Мурманская областная нотариальная палата, объединяющая нотариусов, занимающихся частной практикой на территории Мурманской области, представляет их интересы, участвует в наделении их полномочиями, в учреждении, ликвидации и определении количества должностей нотариусов, осуществляет контроль за исполнением ими своих профессиональных обязанностей по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации, в связи с этим непосредственно заинтересована в обеспечении на территории области надлежащей защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Таким образом, данная нотариальная палата - надлежащее лицо по иску, связанному с осуществлением нотариальной деятельности на территории области, и как нотариальная палата субъектов Российской Федерации вправе требовать устранения нарушений в сфере нотариальной деятельности в этом регионе.

Ссылка ответчиков в жалобах на нарушение норм закона, в частности ст.ст.61, 62 ГК РФ, регламентирующих порядок ликвидации некоммерческих организаций и определяющих круг лиц, имеющих право обращения в суд с названными требованиями, ошибочна. В данном случае заявлено требование не о ликвидации некоммерческой организации, а о признании недействительным решения о ее регистрации. Недействительность решения о регистрации влечет за собой недействительность всех последующих основанных на нем актов, в том числе соответствующей записи о регистрации в государственном реестре некоммерческих организаций.

Судом правильно определены юридически значимые обстоятельства, применены нормы материального права, регулирующие возникшие отношения, нарушения норм процессуального закона не допущено, в связи с этим законных оснований для отмены решения областного суда не имеется»[4].

...