Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

1.1 Понятие аналогии права

1.2 Причины возникновения аналогии права

2. Понятие и сущность аналогии закона

2.1 Понятие аналогии закона

2.2 Проблемы аналогии закона

3. Соотношение аналогии права и аналогии закона

Заключение

Библиографический список

Введение

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных отечественных юристов следующим образом: "В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о "микрореволюциях", происходящих в повседневной юридической практике Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. N 10. С. 16.".

Итак, российское правовое поле обладает качеством пробельности. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для практического разрешения дел, когда такое разрешение вытекает из смысла законодательства или всего права в целом. В связи с этим возникает потребность в существовании определенных правовых механизмов, посредством которых и в случаях выявленного пробела сложившаяся ситуация могла бы быть преодолена.

Основными такими механизмами в российском праве являются аналогия закона и аналогия права

Отношение к аналогии среди ученых неоднозначно. Близкий по своей сути англосаксонской системе права (зачастую аналогия сравнивается с прецедентом) институт аналогии рассматривается некоторыми "романо-германцами" с определенной долей скептицизма, с осторожностью, как потенциальное нарушение хрупкого равновесия судебной и законодательной властей. Тем не менее применение норм или принципов права при невозможности урегулирования ситуации с помощью исходной нормы права достаточно распространено на практике.

Цель настоящей работы - рассмотрение понятия и соотношения аналогии закона и аналогии права.

Для достижения поставленной цели в работе решается ряд задач:

- определяется понятие и сущность аналогии права;

- выделяется понятие и сущность аналогии закона;

- раскрывается соотношение аналогии права и аналогии закона.

1. Понятие и сущность аналогии права

1.1 Понятие аналогии права

Аналогия в праве рассматривается как один из способов толкования норм права. Под толкованием норм права принято понимать определенный мыслительный процесс, направленный на установление смысла (содержания) норм права; или результат указанного мыслительного процесса, выраженный в совокупности суждений Общая теория государства и права. Академический курс в 3 томах. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. С. 473..

Применение налогового законодательства по аналогии уже изучалось некоторыми исследователями Михайлова О.Р. Толкование норм налогового законодательства: Учебное пособие / Под ред. С.Г. Пепеляева. М.: Статут, 2004.. Приводя свои рассуждения об указанном способе толкования, автор пытается ответить на вопрос о его допустимости, а также о наличии ограничений в использовании аналогии в налоговом праве.

Применение права по аналогии основывается на идее, что многие регулируемые нормами права общественные отношения имеют однородный, сходный между собой характер. Аналогия является одним из приемов толкования, позволяющим восполнить пробелы в праве.

Каково место аналогии среди остальных приемов толкования? Ответ на этот вопрос можно найти в работе Е.В. Васьковского, посвященной толкованию гражданских законов Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002.. Он указывает Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 80 - 96., что толкование можно условно разбить на словесное, когда неясен или алогичен буквальный (словесный) смысл написанного, реальное толкование, когда выявляется действительный, внутренний смысл нормы, и логическое, когда "из наличных норм можно извлекать новые нормы, явно законодателем не установленные, но implicite содержащиеся в его прямых велениях и потому обязательные для граждан" Там же. С. 87..

Указанные приемы толкования должны применяться последовательно один за другим, если предыдущий прием не возымел своего действия. Таким образом, логическое толкование применяется в случае, если мы приходим к неэффективности применения первого и второго способов толкования. Очевидно, что в таком случае речь идет о пробеле, который должен преодолеваться через дополнение существующих норм Общая теория государства и права. Указ. соч. С. 470..

В этом случае "цель логического развития норм состоит в том, чтобы получить новые нормы, то есть суждения столь же достоверные, как и послужившие им основанием нормы" Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 283.. "Сущность логического вывода состоит в том, что представления или понятия одного суждения соединяются с представлениями или понятиями другого, с которыми раньше не состояли в связи. Иначе говоря, вывод есть перенесение одного из элементов данного суждения в другое суждение" Там же. С. 282..

В качестве одного из способов "переноса элементов суждений" Е.В. Васьковский указывает, помимо прочего, на заключение на основе полного (реального) тождества Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 283., на основании логического или относительного тождества (сходства) Там же. С. 286. и, наконец, на заключение по аналогии Там же. С. 322..

Таким образом, аналогия является тем приемом толкования, который используется в последнюю очередь, если остальные приемы не внесли ясности в содержание изучаемой нормы. Есть и еще одно ограничение. Применение данного приема толкования не всегда допустимо. М.Н. Марченко указывает на существование в науке точки зрения, что применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено Общая теория государства и права. Указ. соч. С. 472.. Прямой запрет на это предусмотрен в позитивном праве лишь в уголовном законодательстве (ст. 3 УК РФ). Гражданское законодательство, наоборот, исходит из возможности прямого допущения аналогии в своей отрасли (ст. 6 ГК РФ).

1.2 Причины возникновения аналогии права

В научной, учебной литературе сложилось устойчивое представление о том, что к отношениям, не урегулированным конкретной нормой, в том числе и сходной, должны применяться общие начала и смысл законодательства. Такое правоприменение получило название "аналогия права". Аналогия права имеет легальное закрепление и в материальном, и процессуальном законодательстве. Так, в ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ с учетом особенностей регулируемых отношений установлено: "В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). О возможности использования аналогии права говорится в других отраслевых кодексах.

При этом аналогию права принято относить к исключительным средствам юридического воздействия. Считается, что с ее помощью не устраняются, а лишь оперативно преодолеваются пробелы в праве. Поэтому она может быть применена только тогда, когда не удается обнаружить сходную юридическую норму. Несмотря на то что случаев, когда не удается обнаружить конкретную сходную норму, предостаточно, правоприменительная практика не изобилует примерами использования аналогии права. И вот здесь возникает, на первый взгляд, парадоксальный вопрос: "А обоснованно ли вообще говорить в подобных ситуациях об аналогии права?". Разберем данную проблему подробнее.

Согласно логическому словарю-справочнику, "аналогия - подобие, сходство предметов в каких-либо свойствах, признаках или отклонениях..." Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М.: Азбуковник, 2002. С. 737..

Когда раскрывается аналогия закона, то, бесспорно, мы имеем дело с привлечением норм (данной или смежной отрасли права), регулирующих сходные отношения. Однако о каком сходстве и с чем может идти речь, например, в отношении общеправового принципа правового равенства, ибо он по своей сути уникален и неповторим. Большинство основополагающих начал (принципов права) имеют универсальное, всеобщее значение, а поэтому прежде всего закрепляются в международно-правовых документах, Конституции РФ и распространяют свое действие на отношения любых отраслей права. Отсюда неважно, к гражданским, трудовым или иным правоотношениям применяется принцип правового равенства, от этого его содержание не меняется. Следовательно, вряд ли корректно использование термина "аналогия" применительно к общим началам права.

Неясно, какое сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом законодательства. Смысл -это содержание, значение чего-нибудь Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М.: Наука, 1975. С. 36.. Определение смысла права при отсутствии норм требует не поиска сходных явлений, а перехода на более высокий концептуальный уровень (общих положений) познания его сущности. Предметом анализа должны стать разнообразные нормативно-регулятивные средства или нормативные обобщения: принципы, цели, задачи права, правовые понятия, фикции, презумпции и т.д., в которых выражен тот или иной фрагмент сущности и содержания права. Иными словами, познание смысла права представляет собой сложный мыслительный процесс, идущий от отдельного элемента внутренней формы права к их совокупности и далее к формированию обобщенного вывода, позволяющего раскрыть смысл права. Этот процесс никакого отношения к аналогии права не имеет.

Вводит в заблуждение и положение о том, что наличие аналогии в нашем праве доказывает, что правомерно и подлежит защите, и то, что не предусмотрено законом, но находится в сфере правового регулирования. Ясно, что под фразой "не предусмотрено законом" необходимо понимать "не

предусмотрено юридической нормой".

Взгляд, сводящий нормативное регулирование (пусть даже как правило) к регулированию посредством норм, вызывает возражение. Объективности ради следует заметить, что оспариваемое мнение имеет давнюю историю, широко распространено среди ученых и работников судов и правоохранительных органов. Так считается, что для судьи и для правоприменительной практики в целом право предстает прежде всего как система норм.

Но право как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из ее проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Поэтому когда речь заходит о непосредственной нормативной регуляции, то с ней, еще раз подчеркнем, должен ассоциироваться весь комплекс нормативных регулятивных средств (принципов, целей, задач, дефиниций, норм и т.п.), выступающих внутренней формой выражения права как общей меры свободы и справедливости. Только при этом условии возможно системное, концептуальное восприятие права в качестве нормативного регулятора поведения.

Ориентация же на одни нормы, то есть на явления, наиболее подвергающиеся корректировкам, изменениям со стороны правотворческих субъектов, неизбежно приведет к неверному восприятию закрепленных в праве идей, ценностей, положений, дозволений и запретов, а значит, в итоге к неправильному, ошибочному решению. В итоге ограничиваются, ущемляются права и свободы людей, им наносится материальный и моральный вред. Это наносит удар по престижу закона, укрепляет позиции правового нигилизма. Вот показательный пример из судебной практики, описанный в "Российской газете".

"Светлана Анисимова и Николай Хижняков никогда не были расписаны и уже давно не живут вместе. Их дочери Насте шесть лет. В этом году она пойдет в школу. Поначалу дочь жила с отцом, но два года назад Светлана отсудила ребенка у гражданского мужа. Теперь мать и растит наследницу, и выплачивает алименты экс-супругу на якобы содержание ребенка.

Как ни парадоксально, все по закону.

Нет, нормы, конечно, не обязывают содержать бывших сожителей. Но алименты мужу продолжали капать автоматически. После развода родители несколько лет "тягали" девочку из дома в дом, попеременно "крали" ее друг у друга. Однако в итоге девочка три года прожила у незадачливого папаши "на дополнительном обеспечении". Николаю было, видимо, невмоготу в одиночку поднимать ее: в то время как Светлана работала по три смены, муж подал на алименты. Суд иск удовлетворил: в течение девяти месяцев Анисимова выплачивала деньги на содержание ребенка.

По мнению Светланы, девочка отцу, похоже, не очень-то и была нужна. Дома он появлялся нечасто, по ее словам, за дочерью не следил. Несколько раз Светлана разыскивала Настю с милицией. Однако эмоции к делу не пришьешь, и от алиментов они не избавляют.

Однажды на Настю набросилась собака. Как результат - восемь швов и очередное решение суда, по которому девочку оставили с матерью. Мысли о том, что постановление суда не освобождает ее от алиментов, Светлана просто не допускала. А через год пришло сообщение о накопившемся долге в пятьдесят тысяч рублей - сумме, которую Светлане при зарплате в 5 тысяч даже страшно представить. Попытки решить вопрос полюбовно успехом не увенчались: Николай, несмотря на то что дочь больше года живет с матерью, не отказался от алиментов. Мол, положено - плати. Закон был на его стороне: вернув дочь, Светлана не выдвинула к суду требования освободить ее от алиментов. Момент был упущен. Начался новый процесс.

В конце прошлого года суд освободил Светлану от дальнейшей уплаты алиментов и списал часть долга. Осталось двадцать тысяч. Однако закон тут бессилен" Ярославцева Е. Суд записал добросовестную мать в должники // Российская газета. 2008. 18 марта..

Особенно впечатляет такой вывод из статьи: "Как ни парадоксально, все по закону". Что же является законным основанием столь абсурдного решения? С точки зрения суда, то, что Светлана не выдвинула требования освободить ее от алиментов. Действительно, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ "суд принимает решение по заявленным истцом требованиям". Строгое следование содержанию ч. 3 ст. 196 ГПК РФ лишает суд возможности самостоятельно, по собственной инициативе выйти за пределы заявленных истцом требований. Исключения из этого правила могут иметь место в случаях, предусмотренных федеральным законом. Разбираемый юридический казус к таким случаям не относится. С формальной юридической стороны получается, что суд решил верно, поскольку отменить прежнее решение суда о взыскании с нее алиментов Светлана не потребовала, а с новым заявлением, теперь уже о взыскании алиментов с отца ребенка, в суд не обратилась. Но можно решение суда оценить иначе: "Формально правильно, по существу издевательство". Следовательно, решить формально юридически еще не значит поступить по праву, а значит, справедливо.

Думается, выход из юридического "тупика" как раз поможет найти обращение к смыслу законодательства, в котором отражена современная (естественно-позитивная) конституционная модель правопонимания. Концентрированно она воплощена в конституционных положениях: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью" (ст. 2). Права и свободы "... определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18). Данные положения имеют всеобщее, универсальное значение, с опорой на них должны начинаться и заканчиваться все правоприменительные действия, затрагивающие права и свободы человека.

Определение порядка и формы предоставления содержания несовершеннолетним детям (алиментных обязательств) - лишь один из комплекса вопросов охраны и защиты прав ребенка в Российской Федерации. Концепция охраны и защиты прав ребенка закреплена в различных нормативно-правовых документах: Конвенции о правах ребенка, Конституции РФ, Федеральном законе "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации", Семейном кодексе РФ и т.д. В их статьях закреплены принципы, цели, задачи правовой политики в области детства. Без уяснения их смысла правильное применение отдельных норм права невозможно, что и подтверждает разбираемое решение суда.

Да, ч. 3 ст. 196 ГПК РФ запрещает суду по собственной инициативе изменить предмет и размер заявленных требований. Но у суда есть и другая обязанность - разъяснить родителю, которому передается ребенок, что теперь ему переходит осуществление субъективного права ребенка на получение содержания. Отказ от получения алиментов на несовершеннолетних детей законом не допускается. Именно данная обязанность и не была исполнена судом. В результате неквалифицированных, ошибочных действий судьи добросовестный родитель (мать ребенка) стала должником по отношению к недобросовестному родителю (отцу ребенка). К сожалению, примеров, когда формальное следование закону приводит к юридическим ошибкам, в отечественной практике предостаточно.

Итак, установление смысла законодательства нецелесообразно связывать с аналогией права. Исходить из смысла законодательства нужно всегда, как в ситуациях, урегулированных конкретными нормами (включая и сходными), так и не урегулированных ими. Реализация норм права без опоры на принципы, цели, задачи права ведет к искажению смысла законодательства, нарушает требования добросовестности, разумности и справедливости при решении юридических дел. Следовательно, есть основания для исключения из законодательства положения об аналогии права.

2. Понятие и сущность аналогии закона

2.1 Понятие аналогии закона

Как известно, пробелы в правовом регулировании общественных отношений неизбежны. В этой связи перед правоприменителем зачастую возникает достаточно сложная проблема - каким образом разрешить спорную ситуацию в отсутствие правовой нормы? Одним из действенных способов преодоления правовых пробелов выступает применение законодательства по аналогии.

Традиционно в юридической литературе аналогия закона определяется через применение в ситуации пробела в праве к конкретному случаю норм, которые подлежат применению к сходным случаям. Вместе с тем правовая природа аналогии закона не всеми авторами понималась одинаково.

Так, видный дореволюционный юрист В.М. Хвостов указывал: "При аналогии юрист идет дальше воли законодателя: он убеждается, что существуют отношения, о которых законодатель не думал при создании норм права, но которые лишь несущественно отличаются от отношений, для которых создана юридическая норма. Принимая во внимание, что для одинаковых отношений должно существовать и одинаковое право, иначе исчезнет всякая справедливость, юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев" Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 158-159..

Другой ученый дореволюционного периода - Н.С. Суворов - писал: "При аналогии "..." выходят из того положения, что законодатель вовсе не имел в виду данного правоотношения, и применяют к этому правоотношению закон, выходя за пределы не буквы, а воли законодателя. Это переступление за пределы воли законодателя вызывается, однако, тем соображением, что если бы и самому законодателю в свое время представился повод высказаться по данному предмету, то и он высказался бы не иначе, а именно так, как разрешен этот вопрос аналогией" Суворов Н.С. Лекции по энциклопедии права. М., 1907. С. 72..

Как видно из приведенных высказываний, дореволюционные юристы при анализе вопросов применения законодательства по аналогии вели речь о некоем "выходе" за пределы воли законодателя, "переступлении" через нее, и даже о создании новых правовых предписаний.

Отечественные же специалисты советского и современного периодов, рассматривая данный вопрос, смещали акценты.

Так, О.С. Иоффе под аналогией закона понимал "распространение на случаи, имеющие юридическое значение, но прямо не урегулированные в законе, тех правовых норм, которые предусматривают сходные случаи" Иоффе О.С. Советское гражданское право // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 2. СПб, 2004. С. 87..

Н.Н. Вопленко также указывает, что "применение права на основе аналогии закона характеризуется решением юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы, путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения" Вопленко Н.Н. Реализация права: Учебное пособие. Волгоград, 2001. С. 41..

Как видно, современные ученые совершенно правильно исходят из того, что применение закона по аналогии не является нормотворчеством, поскольку предполагает реализацию уже существующих норм, но к казусам, на которые эти нормы не рассчитаны. Создания новых норм, новых правил поведения в подобных ситуациях не наблюдается, равно как не наблюдается и "выхода" за пределы воли законодателя, ибо именно эта воля, выраженная в конкретных правовых предписаниях, реализуется к конкретному казусу.

Данный вывод подтверждается и правовой позицией Конституционного Суда РФ, который указал, что закрепление права суда, рассматривающего конкретное дело, на применение закона по аналогии "вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия" Определение Конституционного Суда РФ от 16 марта 2006 г. N 76-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации".// СПС Гарант. "При применении такого рода аналогии, - продолжил Конституционный Суд РФ, - суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона" Там же.

2.2 Проблемы аналогии закона

При применении законодательства по аналогии у практических работников возникает немало проблем.

Первой подобной проблемой является определение возможности или невозможности применения по аналогии норм, устанавливающих ответственность участников гражданских правоотношений.

Юридическая ответственность, разновидностью которой является ответственность гражданско-правовая, имеет фактическое и нормативное основания. Фактическим основанием выступает совершение правонарушения, а нормативным - наличие закрепленных в соответствующей норме права санкций за данное правонарушение Вопленко Н.Н. Правонарушение и юридическая ответственность. Волгоград, 2005. С. 88-90..

Таким образом, юридическая ответственность, представляя собой сложное правовое явление, устанавливается и реализуется не произвольно, а с привязкой к конкретным юридическим фактам, предусмотренным нормами права (правонарушениям), и к конкретным правовым последствиям, предусмотренным такими нормами. Иными словами, противоправность правонарушения - ключевой формальный признак, отсутствие которого не позволяет квалифицировать содеянное как нарушение и применить ту или иную санкцию. Правонарушением является именно это, конкретное деяние, предусмотренное соответствующим нормативно-правовым актом: "аналогичных" правонарушений быть не должно, равно как и не должно быть "аналогичной ответственности". Справедливо в этой связи, отмечено в науке, что применение аналогии закона в так называемых охранительных отраслях недопустимо Вопленко Н.Н. Реализация права. С. 42-43 и др.. В этой связи логичным, например, выглядит запрет на применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса РФ).

Вместе с тем возникает резонный вопрос: чем отличается функция охранительных норм гражданского права в механизме гражданско-правового регулирования от функции иных охранительных норм? Необходимо признать, что ничем. Охранительные нормы во всех отраслях отечественного права выполняют одинаковую функцию - обеспечение соблюдения регулятивных норм.

Думается, что применение охранительных гражданско-правовых норм также должно основываться исключительно на законе и санкционируемых законом правовых актах (например, на договорах). Иными словами, и гражданско-правовые деликты должны быть конкретными, предусмотренными соответствующим правовым актом. Трудно не согласиться с О.А. Красавчиковым, достаточно категорично указывавшим, что "объем и форма гражданско-правовой ответственности устанавливаются законом" Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 261..

Аналогичным образом следует подходить к вопросам ограничения гражданских прав, которое может осуществляться только законом с конструированием оснований и пределов таких ограничений.

Например, для гражданского права свойственно требование свободы договора (ст. 421 ГК), выражающееся в том, что граждане и юридические лица самостоятельно вправе определять, вступать или не вступать в договорные отношения, с кем вступать и на каких условиях и т.д.

Вместе с тем законодательством предусмотрены и исключения из данного общего правоположения, например, в отношении так называемых публичных договоров. В силу п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). При этом отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 ГК РФ).

В развитие приведенных законодательных предписаний в нормативных правовых актах уровня федерального закона и в подзаконных нормативных правовых актах конкретизируются случаи публичного характера договоров. Например, публичным является договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (п. 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 года N 167 Собрание законодательства РФ. М., 1999. N 8. Ст. 1028.), договор на оказание услуг по передаче электрической энергии (п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861 Собрание законодательства РФ. М., 2004. N 52 (часть 2). Ст. 5525.) и т.д.

Иными словами, отнесение договора к категории публичных и обязательных для заключения хозяйствующим субъектом должно быть прямо предусмотрено в нормативных правовых актах. При таких обстоятельствах признание в порядке аналогии закона любых других договоров публичными будет означать произвольное ограничение в правах (возложение дополнительной обязанности) того хозяйствующего субъекта, деятельность которого не подпадает под специальный нормативный режим.

В этой связи представляется, что в порядке аналогии закона недопустимо применение гражданско-правовых норм либо норм иных отраслей права, устанавливающих ответственность или ограничивающих права субъектов имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений.

Данное правило должно быть отражено в соответствующих статьях ГК РФ, ГПК РФ и АПК РФ. Положительным примером может выступить подход законодателя ряда государств-участников СНГ: ст. 6 Гражданского кодекса Республики Армения, ст. 11 Гражданского кодекса Республики Азербайджан, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Беларусь, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Молдова, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Туркменистан содержат недвусмысленные положения, запрещающие применение по аналогии норм, устанавливающих ответственность или ограничивающих гражданские права.

Следующей проблемой, на которую представляется необходимым обратить внимание, выступает проблема применения по аналогии так называемых норм-фикций.

Правовая фикция представляет собой такой прием юридической техники, при котором законодательно несуществующим фактам придается юридическое значение, а существующие факты игнорируются Денисов Г.И. Юридическая техника: теория и практика // Журнал российского права. М., 2005. N 8. С. 93. По образному выражению К.К. Панько, правовая фикция "передергивает", "подтасовывает", подменяет действительность" Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 68.. "Именно в этом, - продолжает свою мысль автор, - и проявляется ее исключительность: она заставляет принимать за существующее несуществующее и наоборот" Там же..

Значение норм-фикций в механизме правового регулирования достаточно велико. По образному выражению В.Б. Исакова, юридическую фикцию необходимо рассматривать как прием "совершенствования структуры фактических составов, так как она позволяет упростить структуру фактического состава, способствует экономии в правовом регулировании общественных отношений" Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С. 91..

Современное гражданское законодательство России довольно часто использует такой прием, как юридическая фикция.

Например, ст. 157 ГК РФ регламентирует вопросы совершения сделок под условием. При этом в п. 3 данной статьи зафиксированы следующие правила: "Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим". Как видно из текста приведенной нормы, юридическое значение придается вовсе не тому обстоятельству, которое имело место в действительности: хотя конкретное условие (фактическое обстоятельство) и не имело места, закон полагает, что таковое наступило, и наоборот.

Аналогичным образом п. 2 ст. 435 ГК РФ устанавливает, что если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. И в данном случае факт получения оферты (предложения заключить договор) игнорируется, если ему сопутствует другой факт - одновременный с моментом получения оферты ее отзыв. В данном случае за несуществующее принимается реальный факт объективной действительности. Аналогичным образом в ст. 439 ГК РФ регламентируется и отзыв акцепта (согласия на заключение договора).

К числу норм-фикций можно отнести и положения п. 2 ст. 458 ГК РФ об определении момента передачи вещи покупателю. Так, вещь считается переданной покупателю, если она вручена организации-перевозчику. Иными словами, факт передачи предмета договора купли-продажи не стороне этого договора приравнивается к передаче вещи покупателю (стороне по договору).

Подобных примеров в законодательстве можно привести множество.

В связи с изложенным возникает вопрос о том, можно ли применять нормы-фикции по аналогии? В юридической науке данный вопрос почти никогда не был предметом специальных исследований, а в тех работах, где делались те или иные выводы, имеющие отношение к анализируемой проблеме, он затрагивался вскользь.

Так, по мнению Н.А. Дмитрика, анализирующего проблемы заключения договоров посредством обмена информацией в сети Internet, в случаях, когда при заключении договора одна из сторон совершает умышленные действия, направленные на утрату информации (оферты или акцепта), необходимо по аналогии применять норму, закрепленную в п. 3 ст. 157 ГК РФ, и констатировать факт заключенности договора Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006.. По-видимому, приведенный вывод сделан под влиянием суждения, высказанного еще в 50-е годы XX в.: "Если предложивший договор умышленно помешал получению ответа, содержащего принятие предложения, то нужно применить по аналогии норму, установленную для условных сделок: если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой выгодно ненаступление условия, то условие считается наступившим" Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 163..

С одной стороны, применение по аналогии норм-фикций выглядит логичным: в силу указания закона (ст. 6 ГК РФ) при неурегулированности отношений применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения. При этом никаких изъятий закон из данного правила не делает, в силу чего можно предположить, что применяться может и норма-фикция.

Видный дореволюционный цивилист Н.О. Нерсесов писал: "Вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительности. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения тождественными" Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 1878. С. 89.. С данным суждением перекликается позиция С.А. Муромцева, который писал: "Фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение к другому" Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1885. С. 99..

Как видно, дореволюционные цивилисты сущность приема юридической фикции рассматривали через призму общественных отношений.

Однако адекватное решение обозначенной проблемы, думается, кроется в постулатах, выработанных не в общем учении о правовых отношениях, а в учении о юридических фактах. Как известно, таковыми являются жизненные обстоятельства, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия Рожкова М. Юридические факты в гражданском праве. М., 2006. С. 9.. Иными словами, юридическими фактами являются те жизненные обстоятельства, которые 1) имели место в реальной действительности и 2) признаются значимыми в силу прямого указания закона. Если юридическое значение придается несуществующему обстоятельству или существующее обстоятельство игнорируется, то это возможно только в силу прямого указания закона. В противном случае к юридическим фактам, влияющим на динамику правоотношения, будут приравниваться любые обстоятельства, даже отдаленно не упоминаемые в законе. Иными словами, правовая фикция приравнивает не правовые отношения (и, как следствие, распространяющиеся на них нормы), а она приравнивает юридические факты, являющиеся основанием возникновения, изменения или прекращения таких отношений. Но содержание таких правоотношений нормами-фикциями не затрагивается.

Если вернуться к примеру, который приводят И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, а также Н.А. Дмитрик, очевидно, что ими с весьма сомнительной обоснованностью придается юридическое значение несуществующему обстоятельству. Так, договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Иными словами, для заключения договора необходимо согласованное волеизъявление сторон. И если одна сторона препятствует получению контрагентом уже направленной оферты или препятствует доставлению ей акцепта в установленный срок, такие действия скорее напоминают отзыв оферты, отказ от намерения заключить договор, чем согласованное волеизъявление. Тем более что по договору стороны получают не только права, но и обязанности, а также предусматривают меры ответственности, которые неприменимы по аналогии.

Резюмируя изложенное, полагаем необходимым сформулировать следующий вывод: применение по аналогии гражданско-правовых норм-фикций недопустимо.

3. Соотношение аналогии права и аналогии закона

Даже самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Правоприменительные органы при осуществлении своих полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В.М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 147..

В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о "восполнении пробела в праве", другие же употребляют понятие "преодоление пробелов".

В русском языке слово "восполнить" означает "добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить" Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 99.. Следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 40.. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела.

В юридической науке и правоприменительной практике большинство ученых выделяют два основных приема преодоления пробела: аналогию закона и аналогию права Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41 - 4..

Вопрос о применении аналогии закона и аналогии права для юристов теоретиков и практиков всегда являлся актуальным Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 20.. Достаточную разработанность получили основания применения аналогии закона и аналогии права, деление аналогии на аналогию права и аналогию закона. Полагаем, что недостаточное внимание уделяется вопросам о назначении и допустимости аналогии, а также проблеме соотношения аналогии права и аналогии закона. Авторы, занимающиеся исследованием аналогии, большое внимание уделяют аналогии закона, при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы "вскользь" Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. Некоторые авторы рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом большая часть примеров и теоретических размышлений связана с аналогией закона Карташов А.Н. Применение права. Ярославль, 1980.. Полагаем, что оснований для подобного отождествления нет. Следует отметить, что и теоретики, и практики обходят стороной аналогию права, несмотря на то что действующее законодательство РФ закрепляет возможность использования как аналогии закона, так и аналогии права.

В советской юриспруденции и юридической практике аналогия права применялась довольно широко, особенно в первые годы, когда отсутствовали законодательные акты. "Первые декреты узаконили роль революционного правосознания как источника заполнения "правового вакуума". Равным образом это относилось к возможности руководствоваться общими началами законодательства, аналогией закона. В сфере уголовного права это привело к произволу и репрессиям, к реальной беззащитности граждан перед широким усмотрением суда, трибуналов, "троек" и т.д." Тихомиров Ю.А. Действие закона. М., 1992. С. 93.. Может, именно эти страницы истории заставляют искать причины и обоснования сложности применения аналогии права.

Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе реализации права. Перед правоприменительным органом даже в такой ситуации стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Восполнение пробела через обращение к законодателю может затянуть процесс разрешения дела или вообще не привести к определенному результату. В такой ситуации правоприменитель вправе самостоятельно преодолеть пробел. Преодоление пробела обеспечивает решение дела в соответствии с волей законодателя на основе аналогии закона или аналогии права.

Полагаем, что проблема применения аналогии права во многом связана с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.

Прежде всего в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: "если... то... иначе...". Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.

Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

В отечественном правоведении термин "аналогия закона" определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41.. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму Теории государства и права / Под. ред. А.С. Пиголкина. М., 2003. С. 395.

При преодолении пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

На практике применение аналогии закона имеет достаточную распространенность. Например, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ Постановлением Пленумов от 1 июля 1996 г. N 6/8 разъяснили, что, если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по ликвидации (п. 3 ст. 61 ГК РФ), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 9.. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, по одному из дел установив, что один из учредителей юридического лица отсутствует по своему юридическому адресу, а второй находится на Багамских островах, учитывая указания Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, возложил обязанности по ликвидации на третье лицо, имеющее лицензию арбитражного управляющего Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 марта 2001 г. по делу N А56-20669/00. // СПС "КонсультантПлюс"..

При восполнении пробелов с помощью аналогии права принципы оказывают непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения, определяя общую юридическую урегулированность отношения и являясь той правовой базой, на основе которой происходит формулирование конкретного правила для восполнения пробела.

Конституционный Суд РФ при обосновании своих решений очень широко использует понятие "общие (общеправовые) принципы права". К их числу Конституционный Суд РФ относит такие принципы, как справедливость и соразмерность. Причем эти принципы применяются вне зависимости от того, закреплены ли они прямо в конкретных нормах права или нет. А самое главное - при их применении Конституционный Суд РФ исходит из того, что эти общие (общеправовые) принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права. Подобный подход действует и в отношении юридических лиц.

Применение аналогии права и аналогии закона представляет собой сложный, логически выстроенный юридический процесс, состоящий из определенных этапов, тесным образом связанных с процессом применения права. Но этапы применения аналогии права отличаются и по содержанию, и по количеству от аналогии закона. Осуществление аналогии права происходит в следующих стадиях:

1) анализ фактических обстоятельств дела;

2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;

3) установление наличия пробела в законе;

4) анализ правовых институтов на предмет сходных, т.е. правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения;

5) при отсутствии схожей нормы установление пробела в праве;

6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;

7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;

8) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего. Принятие решения происходит, исходя из общих начал и общего смысла всего законодательства, посредством применения общепризнанных принципов и норм международного права, положений Конституции РФ, имеющей прямое действие, исходя из общих начал и принципов конкретной отрасли права.

Исходя из предложенной процедуры применения аналогии права, становится очевидным, что преодоление пробела в случае использования аналогии права - сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владения общетеоретическим материалом, понимания социальных и политических процессов, происходящих в государстве.

Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник.

Закон - это основание и повод для абстрактных суждений.

Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках.

При применении аналогии права нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с одного отношения на другое Умов А.И. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970. С. 251; Филиппенко М.М. Аналогия как средство познания. М., 1975. С. 33 - 48., а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще.

Тем не менее термин "аналогия права" прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.

Мы разделяем мнение Э.Ш. Кемулария, который полагает, что "аналогия закона является первым элементарным видом аналогии" Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 27.. Аналогия права - это более сложное явление, как бы "вторая высшая ступенька в применении аналогии" Боннер А.Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. N 6. С. 37.. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т.е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.

О необходимости преодоления пробелов с помощью аналогии права говорили дореволюционные ученые Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (практическое пособие). М., 1997. С. 114. Так, например, по мнению Г.Ф. Шершеневича, "аналогия права выступает тогда, когда данный случай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса" Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая. М., 1912. С. 753..

Несложно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает "новую норму". В данном случае термин "новая норма" достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприментеля, т.е. не станет прецедентом.

Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается с устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу.