Размещено на http://www.allbest.ru/

Понятие залога

1. Источники правового регулирования залога

Институт залога является традиционным для гражданского законодательства Республики Казахстан, в котором имеется целый ряд законодательных актов, прямо или опосредованно регулирующих залоговые правоотношения. Необходимость применения того или иного нормативного акта продиктована или видом имущества (например, движимое или недвижимое), его оборотоспособностью (например, недра и полезные ископаемые, ограниченные в имущественном обороте), или особенностями правового статуса субъекта залоговых правоотношений (например, государственное предприятие, имеющее специальную правоспособность), или вопросами применимого права (например, при внешнеэкономической сделке о залоге).

Основными нормативными актами, регулирующими залоговые правоотношения, являются ГК, в частности, § 3 гл. 18 ГК, и Указ об ипотеке недвижимого имущества.

Помимо этого, в связи с необходимостью регистрации сделок с недвижимым имуществом, регистрация ипотеки недвижимого имущества и залога имущественных прав на недвижимость (например, залог арендных прав, залог прав доверительного управляющего и т.д.) подпадает под регулирование Указа о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Отдельные стороны регистрация залога движимого имущества регламентированы специальным законодательным актом - Законом Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества».

Особенности залога земельных участков и прав землепользования (например, кто может являться залогодателем земельного участка, имущественного права аренды земельным участком и т.д.) вытекает из законодательства о земле, в частности, Указа о земле.

Особенности залога прав на недра, а также залога полезных ископаемых предусматриваются законодательством о недрах и недро-пользовании, в частности, Указами о недрах и о нефти.

Особенности залога ценных бумаг регулируется законодательством о ценных бумагах, в частности, Законом от 5 марта 1997 г. о рынке ценных бумагах, Законом от 5 марта 1997 г. о регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан, а также Законом Республики Казахстан от 10 июля 1998 г. об акционерных обществах. Особенности залога векселей предусматривается Законом Республики Казахстан от 28 апреля 1997 г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан».

Особенности правового регулирования залога валютных ценностей предусмотрены Законом Республики Казахстан от 24 декабря 1996 г. «О валютном регулировании», а также Правилами проведения валютных операций в Республике Казахстан, утвержденными постановлением правления Национального банка Республики Казахстан от 23 мая 1997 г. №206 (зарегистрирован Министерством юстиции 24 июня 1997 г. за №327), а также иными нормативными правовыми актами, регулирующими валютные операции.

Коллизионные нормы о применимом праве по внешнеэкономическому договору о залоге регулируются разделом VII ГК.

Имеется ряд нормативных актов, регулирующих залог отдельных видов имущества, в частности, это Положение о передаче права не-дропользования в залог (утверждено Постановлением Правительства Республики Казахстан от 25 мая 1998 г.), разработанное в связи с требованиями ст. 15 Указа о недрах.

Соотношение ГК и Указа об ипотеке заключается в приоритете последнего при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имущества и применения норм ГК к ипотеке недвижимости только в случаях, когда Указом об ипотеке не установлены иные правила.

2. Объект и стороны залоговых отношений

Объектом залога (залогового права) называется тот предмет, на который может быть обращено взыскание при неоплате долга, обусловленного залоговым отношением. Иначе и точнее объект залога можно назвать предметом залоговой ответственности, так как этим предметом и в пределах его стоимости несет ответственность залогодатель по принятому на себя обязательству, вытекающему из залогового правоотношения. В законодательстве и в теории права объект залогового права обычно называется просто предметом залога.

Объектом (предметом) залога может выступать любое имущество, обладающее определенной стоимостью, ценностью, непосредственно служащей для обеспечения интересов кредитора при неисполнении основного обязательства. Следовательно, в качестве имущества, как объекта залогового права, могут выступать вещи, деньги, включая иностранную валюту, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации, имущественные права и все иное, отнесенное к понятию «имущество». При этом необходимо иметь в виду, что имуществом признается не только какой-то отдельный предмет материального вида или какой-то отдельный вид ценности. Под понятием имущества необходимо понимать объект какого-то субъективного права, в то же время этот объект может объединять различные разновидности имущества, например, вещи и имущественные права, и вся совокупность их также будет являться имуществом - объектом конкретного субъективного права.

Необходимость реализации предмета залога для получения его стоимости, за счет которой происходит удовлетворение требований кредитора, обусловливает возможность отчуждения имущества, предоставляемого в залог. Поэтому в качестве предмета залога должно выступать такое имущество, которое, помимо своей естественной ценности, может быть реализовано в случае обращения на него взыскания залогодержателем. Единственным исключением из этого правила являются деньги, при залоге которых нет необходимости в их реализации, и обращение взыскания на них происходит за счет их нарицательной стоимости. Исключение для денег вытекает из их природы как особого вида имущества - знаковой вещи, ценность которой определяется социальной функцией, и вытекающего из обладания этой вещью права требования.

Необходимость реализации предмета залога предопределяет использование в качестве объекта залогового права оборотоспособное имущество. Невозможность отчуждения исключает из перечня имущества, могущего служить в качестве объекта залога, имущество, изъятое из гражданского оборота, а также имущество, на которое невозможно наложить взыскание по требованию залогодержателя. Поэтому, помимо изъятых из оборота вещей, не могут быть предметом залога вещи гражданина, на которые не допускается обращение взыскания в соответствии с законодательными актами (например, ст. ст. 39, 62 Закона РК от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»).

Ограниченно оборотоспособное имущество может служить предметом залога с учетом особенностей правового регулирования их имущественного оборота, в частности, с учетом требований к приобретателю такого имущества при обращении взыскания на предмет залога либо к процедуре его реализации через специализированные торговые организации.

Законодательство о залоге и о предмете залога содержит оговорку о возможности запрета или ограничения законодательным актом залога отдельных видов имущества. Данная оговорка дает возможность запретить в законодательном акте залог практически любого имущества, поскольку не устанавливается критерия, на основании которого имущество может быть запрещено или ограничено в использовании в качестве предмета залога. Подобный запрет или ограничение могут быть установлены только законодательным актом.

Как правило, в качестве объекта залога выступают вещи - как движимые, так и недвижимые, как потребляемые, так и непотребляемые. В залог предоставляется вся неделимая вещь. Части делимой вещи могут выступать в качестве самостоятельного объекта залогового права.

Объектом залога могут выступать вещи, находящиеся в общей собственности. Для предоставления в залог такого имущества необходимо согласие всех собственников общего имущества. В то же время каждый сособственник вправе предоставлять в залог принадлежащую ему долю в общей собственности. При этом участник общей долевой собственности, у которого находится во владении и пользовании часть общего имущества, соразмерная его доле, вправе самостоятельно предоставлять в залог эту часть общей собственности, так как он вправе выделить ее, либо предоставлять в залог право владения и пользования этой частью общей собственности. Участник общей совместной собственности вправе предоставлять только «идеальную» часть общего имущества - право в общей совместной собственности.

Не относятся к имуществу и не могут быть предметом залога личные неимущественные блага и права: жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные права.

Стороны залоговых отношений.

В залоговых отношениях участвуют, по крайней мере, два лица - залогодержатель и залогодатель.

В качестве залогодержателя всегда выступает кредитор по основному обеспечиваемому обязательству. Перемена кредитора по основному обязательству всегда влечет переход прав залогодержателя к новому кредитору, если только иное не оговорено при переводе прав между первоначальным и новым кредитором или если иное прямо не установлено законодательными актами.

Залогодателем может быть как должник по основному обеспечиваемому обязательству, так и третье лицо, выступающее в качестве вещного поручителя. Одно из главных требований к фигуре залогодателя - это то, чтобы он являлся собственником заложенной вещи или обладал иным вещным правом на вещь, позволяющим этому лицу распоряжаться этой вещью путем предоставления ее в залог, либо, при залоге имущественного права (например, относящегося к интеллектуальной собственности либо вытекающего из обязательственных отношений по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг и т.п.), был обладателем этого имущественного права.

Как общее правило, залогодателем вещи должен быть ее собственник, залогодателем имущественного права - его правообладатель, что устраняет залог чужого имущества. Случаи, когда собственник либо правообладатель предоставляет право третьему лицу предоставлять в залог свое имущество, будь то вещь или иное имущество, в частности, путем выдачи доверенности на управление своим имуществом, в т. ч. и с правом предоставления его в залог, несомненно, порождают представительские отношения, при которых залогодателем все равно является собственник или правообладатель предмета залога.

Залог имущества, относящегося к основным фондам государственного предприятия, возможен лишь с согласия государства как собственника в виде согласия уполномоченного государственного органа.

Основания возникновения залога.

По общему правилу, основанием возникновения залога является договор. Особым случаем возникновения залога со специфичным правовым регулированием является его возникновение с наступлением события или иного юридического факта, с которыми на основании законодательного акта связано возникновение залогового права кредитора. Специфика правового регулирования залога, возникающего в силу законодательного акта, проявляется в двух аспектах.

Во-первых, для возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в нем предусматривалось, помимо события, с наступлением которого в законодательном акте связывается возникновение права залога, также и какое имущество и для обеспечения какого обязательства оно признается находящимся в залоге.

Во-вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора, применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в случаях, если законодательным актом не установлено иное. То есть законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога, установленного Гражданским кодексом или Указом об ипотеке недвижимого имущества.

Примером возникновения залога на основании законодательного акта является, например, изъятие для государственных нужд, реквизиция или национализация предмета залога, когда залогодателю предоставляется взамен другое имущество. В этом случае на предоставленное взамен имущество возникает право залога в соответствии со ст. 324 ГК.

Договор о залоге.

Существенными условиями, которые необходимы для содержания договора о залоге, являются, по общим правилам, условия о предмете залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства, а также указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество и допустимость его использования в период действия договора о залоге (ст. 307 ГК).

Условия о предмете должны содержать необходимую информацию для идентификации конкретного имущества как предмета залога. Так, при использовании в качестве предмета залога индивидуально-определенной вещи необходимо при указании предмета залога отражение всех индивидуально-определенных признаков, которые бы позволили определить, какая конкретная вещь находится в залоге. При залоге вещи, определяемой родовыми признаками - указание родовых признаков, а также необходимых сведений о местонахождения заложенного имущества или иных сведений, позволяющих определить конкретное имущество как предмет залога, например, при залоге зерна - указание сорта, классности, адрес хранилища зерна и реквизиты, существенные условия договора хранения зерна хранилищем. При залоге имущественного права - указание на обязанное лицо, необходимые сведения об основаниях возникновения имущественного права, в частности, реквизиты, существенные условия договора или иные достаточные сведения о юридическом факте - основании возникновения заложенного имущественного права.

Необходимо отметить, что оценка предмета залога является лишь предположением о его реальной стоимости, которая к тому же с течением времени может колебаться (уменьшаться или увеличиваться под воздействием конкретных причин). Поэтому при обращении взыскания на предмет залога стороны не связаны первоначальной оценкой, так как реальная стоимость складывается из стоимости аналогичных видов имущества в момент обращения взыскания на него. Поэтому любая из сторон может оспаривать действительную стоимость предмета залога при обращении на него взыскания.

Особенности правового регулирования залога недвижимости обусловили отказ от оценки недвижимости, предоставляемой в залог, как существенного условия для договора о залоге (договор ипотеки) недвижимости, хотя по соглашению сторон в договоре о залоге недвижимости возможно предусмотреть условие об оценке как существенное. Законодательство об ипотеке недвижимости исходит из того, что недвижимость, как правило, всегда имеет стоимость и определенную ценность, поэтому для договора о залоге недвижимости условия об оценке, по общему правилу, не требуется.

Условие договора о залоге, указывающее на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, необходимо для определения вида залога - ипотеки, заклада, залога имущественного права. Определение вида залога имеет существенное значение, так как у различных видов залога имеются особенности по пределам прав залогодержателя, обязанностям сторон по содержанию заложенного имущества, а также по определению пределов ответственности и рисков сторон на случай гибели, утери или повреждения заложенного имущества.

Условие о допустимости пользования заложенным имуществом в период действия договора о залоге не относится безусловно к существенным, так как в законодательстве имеются восполняющие нормы, регулирующие допустимость использования предмета залога для ипотеки и заклада. В то же время для залога имущественного права, а также в случаях, когда из условий договора невозможно точно определить, заклад это или ипотека, условие о допустимости использования заложенного имущества в период действия залога будет относиться к существенным условиям договора о залоге, и на основании этого условия будут определяться пределы распространения права залога на доходы и иные приращения от использования заложенного имущества, ответственность сторон за гибель, утрату или повреждение заложенного имущества, а также иные права и обязанности сторон.

Форма соглашения о залоге. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора о залоге влечет его недействительность.

В настоящее время, как правило, не требуется нотариального удостоверения договора о залоге. Но стороны договора о залоге по соглашению могут избрать не простую письменную, а нотариальную форму договора о залоге, что зачастую применяется в оформлении залога с участием граждан. При соглашении сторон об избрании нотариальной формы договора о залоге ее несоблюдение также влечет недействительность договора.

Регистрация залога. По общим правилам, залог имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем регистрацию такого имущества. В частности, законодательством предусмотрена регистрация недвижимого имущества, залог которого также подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию недвижимого имущества и сделок с ним. Правовое значение регистрации залога недвижимости имеет существенное значение для его действительности. Несоблюдение требований по регистрации залога (ипотеки) недвижимого имущества влечет недействительность договора о залоге, что прямо вытекает из закрепленного в законодательстве такого последствия.

Как правило, движимое имущество, за редким исключением, не подлежит обязательной государственной регистрации. Исключение из этого правила составляют движимое имущество, приравненное к недвижимости (космические объекты, воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море») и некоторые иные движимые вещи, как правило, ограниченно оборотоспособные или относящиеся к объектам повышенной опасности. Правовое значение нарушения требований по регистрации залога движимого имущества, подлежащего обязательной государственной регистрации, менее сурово и влияет на приоритетность прав предыдущих и последующих залогодержателей, на приоритетность прав залогодержателей перед правами третьих лиц, имеющих притязания на предмет залога, если только в законодательстве о регистрации отдельных видов движимого имущества не предусмотрено такое последствие, как недействительность договора о залоге при нарушении требований о регистрации.

С принятием Закона Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. о регистрации залога движимого имущества создан механизм регистрации по соглашению сторон залога движимого имущества, не подлежащего обязательной регистрации. Правовое значение такой регистрации заключается в публичности, доступности для третьих лиц информации о залоге движимого имущества определенного лица, в т. ч. и для решения вопросов о возможности принятия в залог имущества такого лица, в определении приоритетности прав предыдущих и последующих залогодержателей, прав залогодержателей и иных лиц, имеющих законные права по обращению взыскания на имущество, находящееся в залоге, в частности, по требованиям платежей в бюджет, судебным решениям и т.д. Регистрация такого залога движимого имущества может играть доказательственную функцию при разрешении спора о коллизии прав, так как взыскатель может и не знать о залоге этого имущества и действовать добросовестно при обращении взыскания без учета интересов и прав залогодержателя. При регистрации же залога движимого имущества недобросовестность взыскателя, безусловно, презумируется, так как он должен был знать о залоге, информацию о котором он мог получить из публичного реестра залогов движимого имущества, не подлежащего обязательной государственной регистрации.

Если стороны пришли к соглашению о регистрации залога такого движимого имущества, то условие о регистрации становится существенным условием договора. Несовершение регистрации в этом случае приведет к недействительности договора о залоге, но не по основаниям нарушения требований по регистрации, а по основаниям нарушения существенных условий договора.

Указанный закон также предусматривает обязательную регистрацию договора о залоге движимого имущества, содержащего условия о запрете на перезалог этого имущества. Нарушение правила о регистрации договора о залоге, содержащем условия о запрете перезалога, влечет недействительность условия о запрете, но не влияет в целом на действительность договора о залоге.

Виды залога

Классификация залога возможна по различным основаниям, имеющим существенное значение для правового регулирования залога. Основным классифицирующим основанием является вид имущества, являющегося предметом залога, так как правовое регулирование залога в зависимости от использования имущества, имеющего различный правовой режим, также имеет свои особенности в виде дополнительного условия о регистрации залога, возможности передачи предмета залога залогодержателю или оставления его у залогодателя, распределения рисков между сторонами договора о залоге и т.п. В соответствии с этим основанием различают залог вещей и залог имущественных прав.

Другим основанием деления залога на виды является нахождение предмета залога у одной из сторон по договору и допустимость его использования. По этому основанию различают заклад - вид залога, при котором предмет залога передается во владение залогодержателя, и ипотеку - вид залога, при котором предмет залога остается во владении залогодателя или третьего лица с правом его использования в период действия залога. Каждая из этих разновидностей, в зависимости от имущества, субъектов залоговых правоотношений или иных особенностей правового регулирования их применения, также может иметь свои разновидности. Так, разновидностями заклада являются: залог товаров в ломбарде, где особое положение залогодержателя как предпринимателя обусловливает особенности правового регулирования залога; залог товара, находящегося на товарном складе, особенности правового регулирования залога и его оформление обусловлено участием в залоговых правоотношениях третьего лица, являющегося предпринимателем-хранителем заложенного имущества. Разновидностью ипотеки с особым правовым регулированием залоговых правоотношений является залог товаров в обороте, особенности которого обусловлены использованием в качестве предмета залога потребляемых вещей, вещей, подверженных переработке, изменению натуральной формы, либо вещей, определяемых родовыми признаками. При этом для залога отдельных видов вещей характерно преимущественное или исключительное использование либо ипотеки, либо заклада.

Так, залог недвижимости возможен только в виде ипотеки.

Залог потребляемых движимых вещей осуществляется преимущественно в виде заклада, так как в противном случае повышаются риски того, что к моменту обращения взыскания на предмет залога он будет уничтожен, утерян либо употреблен залогодателем для своих нужд. В то же время возможна и ипотека таких вещей в виде залога товаров в обороте.

Непотребляемые движимые вещи могут быть переданы как в заклад, так и в ипотеку. Отказ от заклада движимых вещей может быть продиктован необходимостью дополнительных расходов и иных затрат по хранению (например, крупногабаритных вещей), либо по содержанию такого имущества.

К залогу имущественного права, являющемуся отдельным от залога вещей - ипотеки и заклада - видом залога, возможно применение по аналогии правил залога вещей. При залоге отдельных видов имущественного права (например, исключительные права на результаты творческой интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации) можно условно говорить о применении заклада или ипотеки, придав конструкции залога имущественного права соответствующие схожие черты, условия по правам и обязанностям сторон. Но все же это не будет закладом или ипотекой, так как правовой режим имущественного права существенно отличается от режима вещей, и при использовании имущественного права в качестве предмета залога будет иметь место особая разновидность залога - залог имущественного права.

3. Содержание и осуществление права залога

Осуществление залогодержателем своих прав означает обращение им взыскания на предмет залога для получения удовлетворения требований по обеспечиваемому обязательству. При этом необходимо иметь в виду, что залог существует для обеспечения основного обязательства, поэтому возможность осуществления залогодержателем своих прав на предмет залога во многом зависит от судьбы основного обязательства. Залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога только при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником основного обязательства.

При совпадении должника и залогодателя в одном лице природа обязательства и ответственности залогодателя не имеет значения. Залогодатель, как должник, обязан исполнить основное обязательство. При неисполнении основного обязательства такой должник несет ответственность всем своим имуществом, а залог обеспечивает для кредитора исключительное право на обращение взыскания на определенное имущество должника, преимущества при удовлетворении своих требований за счет предмета залога перед другими кредиторами должника.

При вещном поручительстве, когда должник и залогодатель являются разными лицами, обеспечение, т.е. уверенность кредитора в исполнении основного обязательства дополнительно увеличивается за счет вовлечения в число обязанных лиц, помимо должника, также и третьего лица - вещного поручителя. Кредитор также имеет преимущества при удовлетворении своих требований за счет заложенного имущества перед другими кредиторами, но не должника, а третьего лица - вещного поручителя, что повышает ценность обеспечения. В этом случае должник по основному обязательству не участвует в залоговых правоотношениях, но несет по общим гражданско-правовым принципам ответственность за неисполнение обязательства всем своим имуществом, и кредитор также вправе обратить взыскание на имущество должника на общих основаниях, т.е. без преимущества перед другими кредиторами должника, которое предоставляет залог.

Ответственность и обязательство вещного поручителя являются субсидиарными, т.е. дополнительными к обязательству и ответственности основного должника. На обязанности и ответственность вещного поручителя распространяются общие правила о субсидиарном обязательстве и субсидиарной ответственности. До предъявления требований к вещному поручителю и обращения взыскания на предмет залога кредитор обязан предъявить требования по исполнению обязательства к основному должнику.

Сам факт неисполнения в установленный срок обеспечиваемого залогом срочного обязательства уже является основанием для обращения взыскания на предмет залога, так как налицо неисполнение обязательства должником. При бессрочном обязательстве или обязательстве, определенном моментом востребования, право кредитора обратить взыскание на предмет залога возникает только при предъявлении требований по исполнению основного обязательства и истечении льготного срока, предусмотренного для исполнения бессрочного обязательства (как правило, разумный срок, необходимый для исполнения обязательства, плюс семидневный срок после этого) либо обязательства, исполнение которого определяется моментом востребования (как правило, семидневный льготный срок с момента востребования).

Обращение взыскания на предмет залога осуществляется, по общему правилу, в судебном порядке, т.е. путем предъявления иска к залогодателю и по решению суда об обращении взыскания на предмет залога для удовлетворения требований по основному обязательству. Продажа имущества и распределение выручки при этом производится судебным исполнителем по правилам Гражданско-процессуального кодекса.

В случаях, предусмотренных договором, а также ГК и законодательными актами, залогодержатель вправе самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество в принудительном внесудебном порядке путем проведения торгов (аукциона) и с соблюдением особых процедур подготовки и проведения торгов. Так, по общему правилу в принудительном внесудебном порядке имеет право реализовывать заложенное имущество банк-залогодержатель по реализации предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду. Возможность принудительного внесудебного порядка может быть предусмотрена в любом договоре о залоге. В то же время в законодательных актах могут содержаться ограничения на применение внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога для отдельных видов имущества, вне зависимости от условий договора или положений законодательных актов, предусматривающих внесудебный порядок. Так, при ипотеке недвижимости не допускается принудительный внесудебный порядок при реализации предмета залога в виде недвижимого имущества, имеющего значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Не допускается также принудительный внесудебный порядок при реализации предмета залога, когда для ипотеки недвижимого имущества требовалось согласие другого лица или органа.

Обращение взыскание на предмет залога осуществляется в виде его продажи с публичных торгов. Процедуры продажи заложенного имущества в судебном порядке осуществляется по правилам продажи недвижимости для удовлетворения судебных решений.

Процедура принудительного внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога предполагает особую фигуру третьего лица - доверенного лица, который проводит предпродажную подготовку и публичные торги заложенного имущества. По общему правилу, доверенное лицо назначается залогодержателем. Доверенным лицом может являться физическое или юридическое лицо. Доверенное лицо является представителем залогодержателя и для осуществления своих функций по проведению торгов наделяется последним доверенностью. Доверенное лицо проводит торги, как правило, в форме аукциона, по ранее объявленным правилам, распределяет выручку путем направления денег на удовлетворение требований залогодержателя по основному обязательству и возврата остатка выручки залогодателю.

Перезалог.

Особый интерес представляет вопрос перезалога в условиях недостаточности оборотных средств у предприятий, повышенных требований банков к обеспечению возвратности кредитов, а также при наличии определенных трудностей в правоприменении; связанных с перезалогом.

По общему правилу допускается предоставление залогодателем имущества, уже находящегося в залоге, в последующий залог. Ограничение залогодателя в возможности перезалога может быть установлено договором о залоге. В случае же отсутствия запрета в договоре о залоге на перезалог залогодатель вправе сам решить вопрос о предоставлении в обеспечение других обязательств имущества, находящегося в залоге, предупредив всех последующих о правах предшествующих залогодержателей.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество, находящееся в залоге в обеспечение исполнения обязательств перед различными кредиторами (перезалог), удовлетворение требований производится по принципу «старшинства» - в очередности возникновения права залога. При этом необходимо иметь в виду, что на предмет залога, даже находящегося в перезалоге, возможно обращение взыскания только один раз, и что продажа с публичных торгов заложенного имущества, а также невозможность его реализации ведет к прекращению права залога всех залогодержателей данного предмета залога. При принятии в залог имущества, находящегося в залоге у предыдущего залогодержателя, последующие залогодержатели: во-первых, получают право на удовлетворение своих требований только после получения удовлетворения из этого имущества предыдущими залогодержателями и в пределах стоимости, оставшейся после такого удовлетворения; во-вторых, получают исключительные преимущественные права в удовлетворении своих требований за счет такого имущества только в отношении последующих залогодержателей этого же имущества и кредиторов залогодателя, требования которых не обеспечены залогом этого имущества.

На залогодателе, в случаях перезалога имущества, лежит обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. Эта обязанность вытекает из возможности отчуждения предмета залога в случае неисполнения должником требований по основному обеспечиваемому обязательству, необходимости удовлетворения требований всех залогодержателей-кредиторов за счет вырученной суммы от реализации предмета залога в порядке «старшинства» и прекращения права залога всех залогодержателей в отношении реализованного залогового имущества.

Незнание последующих залогодержателей о правах предыдущих залогодержателей не влияет на право залога последних. Незнание последующих залогодержателей о правах предыдущих имеет значение только для взаимоотношений этих лиц с залогодателем, так как неисполнение залогодателем обязанности по сообщению последующим залогодержателям обо всех существующих залогах закладываемого имущества является основанием его ответственности по возмещению убытков, причиненных последующим залогодержателям вследствие такого нарушения.

Любое нарушение залогодателем правил о последующем залоге дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспечиваемого залогом обязательства, а если его требования не будут удовлетворены в разумный срок - обратить взыскание на предмет залога.

Перезалог имущества, когда он запрещен предшествующими договорами о залоге, является незаконным, противоречащим требованиям законодательства, а именно, п. 2 ст. 311 ГК. Договор о перезалоге имущества, когда он запрещен предшествующим договором, может быть признан недействительным по требованию не только предшествующего залогодержателя, но и любого заинтересованного лица по общим правилам о признании сделки недействительной.

Прекращение права залога.

Дополнительность залогового права кредитора от основного обязательства проявляется, помимо зависимости от действительности основного обязательства, также и в прекращении залога в результате прекращения обеспечиваемого залогом обязательства посредством его исполнения или по иным основаниям, предусматривающим прекращение обязательства, например, прощение долга, невозможность исполнения, ликвидация юридического лица и т.д. Это вытекает из зависимости залога как дополнительного от основного обязательства, а акцессорный характер исключает возможность его существования без основного обязательства. При прекращении обеспечиваемого обязательства отпадает и необходимость в его обеспечении.

Но, помимо этого, право залога также зависит и от судьбы вещи, используемой в качестве предмета залога, и от права собственности залогодателя на предмет залога, вне зависимости от основного обязательства. В частности, гибель предмета залога или прекращение права собственности на предмет залога по основаниям и в порядке, предусмотренным законодательными актами (вследствие изъятия или выкупа для государственных нужд, реквизиции, национализации и т.п.), влечет прекращение права залога без прекращения основного обязательства.

В случае гибели заложенного имущества право залога прекращается, так как не может быть права залога на несуществующую вещь. Но гибель или иная утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, дает ему право требовать досрочного исполнения обеспечиваемого залогом обязательства, если только залогодатель в разумный срок не восстановит предмет залога или не заменит его другим равноценным имуществом.

В любом случае изъятия заложенного имущества по основаниям, предусмотренным законодательными актами, право залога в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель приобретает безусловное право требования досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства, помимо иных прав, предусмотренных законодательством. Необходимо при этом иметь в виду, что право требования залогодержателем досрочного исполнения основного обязательства не является его обязанностью. Тот факт, что залогодержатель не воспользовался своим правом на досрочное исполнение основного обязательства, не может впоследствии являться основанием для отказа или уменьшения требований кредитора-залогодержателя по возмещению убытков по основному обязательству.

В случае предоставления иного имущества взамен изъятого право залога прекращается в отношении изъятого имущества, залогодержатель имеет права требования досрочного исполнения основного обязательства. Однако, помимо этого, у залогодержателя возникает также право залога на имущество, предоставленное взамен. В этом случае возникает новое обязательство залога на основании законодательного акта, предусматривающего, какое имущество и в обеспечение какого обязательства считается предоставленным в залог с момента прекращения права собственности залогодателя на предметы первоначального залога (разновидность «законного» залога, возникающего на основании законодательного акта). Происходит замена одного обязательства (первоначального залога) на другое (залог на имущество, предоставленное взамен изъятого предмета первоначального залога).

В случае предоставления возмещения стоимости изъятого имущества, являющегося предметом залога, право залога прекращается, залогодержателю предоставляется право требования досрочного исполнения основного обязательства и, помимо этого, залогодержателю предоставляется преимущественное право, аналогичное праву залога, на получение удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. В отличие от новации, основанием замены одного обязательства (право залога) на другое (преимущественное право на получение удовлетворения из возмещения стоимости изъятого имущества) является, как и при возникновении права на получение удовлетворения из страхового возмещения при гибели застрахованного имущества, указание законодательного акта, а не соглашение сторон.

В случае изъятия заложенного имущества по основаниям и в порядке, установленным законодательными актами, при котором не предоставляется никакого имущества взамен изъятого либо возмещения стоимости изъятого, право залога прекращается, но это никак не влияет на основное обязательство, так как недействительность обеспечительной сделки не влияет на действительность основного обязательства.

Без прекращения основного обязательства происходит прекращение договора о залоге и в случае удовлетворения требования залогодателя о досрочном прекращении права залога при грубом нарушении залогодержателем, которому передано заложенное имущество, обязанностей по обеспечению сохранности предмета залога, создающем угрозу утраты или повреждения предмета залога. Настоящее правило является охранительной мерой прав собственника залогового имущества от таких противоправных действий залогодержателя, которые могут привести к утере или повреждению предмета залога.

Право залога также прекращается в результате реализации основного обязательства посредством осуществления залогодержателем своих прав по договору залога. Это имеет место, когда, ввиду неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, требования кредитора по основному обеспечиваемому обязательству удовлетворяются из стоимости заложенного имущества путем его реализации. В этом случае, по общему правилу, обязанности должника по основному обязательству, в случае недостаточности стоимости имущества для полного удовлетворения требований кредитора, не прекращается, но обязанности залогодателя прекращаются не только в отношении кредитора, обратившего взыскание на предмет залога, но и в отношении иных последующих залогодержателей данного имущества, так как последующие залогодержатели вправе получить удовлетворение из этого имущества при его реализации после получения удовлетворения предыдущими залогодержателями.

В случае недостаточности стоимости залогового имущества для удовлетворения требований кредитора последний имеет право, по общему правилу, на получение удовлетворения из иного имущества должника на общих основаниях, без преимуществ, предоставляемых залогодержателю. Такое же право имеют и иные последующие залогодержатели реализованного имущества.

Исключением из этого правила являются случаи продажи ломбардом предметов залога, а также при ипотеке недвижимости случаи продажи имущества с торгов во внесудебном порядке ниже суммы основного обязательства или случаи перехода в установленном законодательном порядке заложенного недвижимого имущества в собственность залогодержателя (п. 2 ст. 37 Указа об ипотеке). С прекращением договора залога вещей в ломбарде или ипотеки недвижимого имущества в этих случаях происходит одновременно и прекращение основного обязательства.

Помимо общих оснований прекращения залога имеются особенности при прекращении ипотеки недвижимого имущества. Прекращение ипотеки, оформленной ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, осуществляется, согласно ст. 37 Указа об ипотеке, по основаниям, предусмотренным общими нормами гражданского законодательства, в частности, ст. 322 ГК. При оформлении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства, помимо оснований, предусмотренных общими нормами гражданского законодательства для прекращения права залога, право залога прекращается с прекращением действия ипотечного свидетельства. Действие ипотечного свидетельства прекращается при осуществлении вытекающих из него прав, при его добровольной передаче залогодателю, если вытекающие из него требования не будут предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства и в случае утраты предмета ипотеки.

В случаях, когда договор залога подлежит регистрации, о прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор о залоге, так как с прекращением договора о залоге связано и прекращение ограничений залогодателя в праве пользования и / или распоряжения имуществом, использованном в качестве предмета залога.

В случае прекращения обеспечиваемого залогом обязательства посредством его исполнения или по иным основаниям, указанным в гл. 21 ГК, а также в случае удовлетворения требования залогодателя о досрочном прекращении права залога при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 312, залогодержатель, если заложенное имущество находилось у него или было передано им на законных основаниях третьему лицу для обеспечения сохранности заложенного имущества, обязан немедленно возвратить его залогодателю. Такая обязанность вытекает в связи с прекращением права залога и прекращения основания, по которому заложенное имущество находилось во владении залогодержателя. Прекращение права залога восстанавливает залогодателя в правах на предметы залога в полном объеме (будь то право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право доверительного управляющего на владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся у него в управлении, и т.п.) и прекращает все ограничения, связанные с обременением заложенного имущества правом залога. В случае неисполнения залогодержателем обязательства по своевременному возврату предмета залога, кроме ответственности за утрату или повреждение заложенного имущества, залогодержатель отвечает перед залогодателем за убытки, причиненные невозвращением или несвоевременным возвращением заложенного имущества.

Одним из оснований прекращения права залога является перевод долга по основному обязательству. Перевод долга по обязательству, обеспечиваемому залогом, влечет прекращение права залога, так как предоставление в обеспечение залогодателем имущества тесно связано с личностью должника, его платежеспособностью, доверием к нему со стороны залогодателя. Поэтому, с заменой должника по основному обеспечиваемому обязательству, прекращается и залог, если только залогодатель не выразил согласия отвечать за нового должника. В соответствии с восполняющей нормой ГК на случай отсутствия иного соглашения, право залога при переводе долга на другое лицо прекращается и тогда, когда залогодатель является должником по основному обязательству, так как кредитор, в соответствии со ст. 348 ГК, - решает вопрос о даче согласия на перевод долга, и если он такое согласие дал, то договор залога с залогодателем - прежним должником, прекращается.

Перевод права залога.

Право залога, как любое имущественное право, может быть передано с особенностями по передаче, вытекающими из сущности залогового обязательства. К передаче права залога, в т. ч. и вещного права залога, применяются правила, установленные для перехода прав кредитора по обязательству к другому лицу. Это связано, с нашей точки зрения, с тем, что основанием возникновения залога является особый договор - дополнительный к основному обеспечиваемому обязательству и зависимый от него. В случае возникновения залога на основании законодательного акта, к нему также применяются правила о залоге, возникшем на основании договора, если только законодательным актом прямо не установлено иное.

В силу акцессорности (дополнительности) договора о залоге и его зависимости от основного обеспечиваемого обязательства, а также правила, что залогодержателем может быть только кредитор по основному обеспечиваемому обязательству, невозможен переход прав залогодержателя (залогового кредитора) к другому лицу без перехода к тому же лицу прав кредитора по основному обеспечиваемому обязательству. Уступка залогодержателем прав по договору о залоге без уступки тому же лицу прав по обеспечиваемому основному обязательству недействительна.

Переход прав по основному обеспечиваемому обязательству автоматически и одновременно влечет переход прав по обеспечивающим его обязательствам, в т. ч. и по договору о залоге, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором об уступке права требования по основному обеспечиваемому обязательству. Законодательными актами или договором об уступке права требования по основному обязательству может быть предусмотрен иной объем прав кредитора, переходящих к другому кредитору, в частности, могут быть исключены права по договору о залоге из объема прав, переходящих к новому кредитору (в этом случае право залога прекращается), или уменьшены по объему обеспечиваемые залогом требования (в этом случае необходимо внесение изменений в договор о залоге). Увеличение объема обеспечиваемых требований невозможно, так как для этого необходимо согласие залогодателя.

Законодательство об ипотеке недвижимого имущества конкретизирует порядок уступки прав по договору ипотеки недвижимого имущества, не меняя в принципе общие положения. Уступка прав по ипотечному договору означает и уступку прав по обеспечиваемому ипотекой обязательству, пока не доказано, что уступка по ипотечному договору произошла без уступки прав по основному договору. Последнее приведет к недействительности уступки прав по ипотечному договору.

В случае выдачи по ипотечному договору ипотечного свидетельства передача прав по ипотечному свидетельству означает передачу прав по основному обеспечиваемому обязательству. Сама такая уступка прав по ипотечному свидетельству осуществляется путем совершения на нем передаточной надписи и передачи ипотечного свидетельства другому лицу.

кредитный обязательство залог ипотечный

Список литературы

1. Конституция Республики Казахстан.

2. Закон Республики Казахстан «О банковском деле»

3. Гражданский Кодекс Республики Казахстан. - А., 2002.

4. Гражданский Процессуальный Кодекс Республики Казахстан. - А., 2002.

5. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона «О хозяйственных товариществах»;

6. Указ Президента Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»;

7. Положение о порядке регистрации, аннулирования эмиссий акций и утверждения отчета об итогах выпуска и размещения акций в Республике Казахстан.

8. Временная инструкция о порядке прохождения экспертизы в Национальном Банке Республики Казахстан проспектов на выпуск акций и облигаций, эмитируемых банком и организациями, осуществляющие отдельные виды операций на территории Республики Казахстан.

9. Осиное Е.Б. Залог как право, производное от права собственности // Кн. Право и собственность в РК. - Алма-ты, 1998.-С. 201;

10. Комментарий к ГК РК. А., 1998 г.

11. Гражданское право, (под редакцией Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева). - С - Пб. 1996

12. Гражданское право. Учебник для вузов. Издат. КазГЮА. Алматы - 2001.

13. Алексеев С.С. «Государство и право». М.1996.

14. Сулейменова М.К. Гражданское право РК. Алматы, 1998 г.

15. Бекжанов С. «Правовое государство» Алматы 1998 С. 21.

Размещено на Allbest.ru