Размещено на http://www.allbest.ru/

Московский Государственный Университет Культуры и Искусств

Курсовая работа

на тему: «Правовые аспекты залога недвижимого имущества (ипотеки)»

Москва

План

Введение

1. Правовые отношения, регулируемые законодательством о залоге недвижимого имущества

1.1 Понятие ипотеки

1.2 Основания возникновения и участники ипотечных правоотношений

1.3 Предмет договора ипотеки

1.4 Соотношение норм ГК РФ об ипотеке и других нормативных правовых актов

2. Характеристика обязательств и требований, обеспечиваемых ипотекой

2.1 Виды обязательств, обеспечиваемых ипотекой

2.2 Требования, обеспечиваемые ипотекой

3. Особенности заключения договора ипотеки

3.1 Порядок заключения договора ипотеки

3.2 Государственная регистрация и нотариальное удостоверение

Заключение

Список используемой литературы

Приложения

Введение

В настоящее время вопросам ипотеки, в частности в жилищной сфере, уделяется все большее внимание как со стороны граждан, заинтересованных в решении своих жилищных проблем, так и со стороны депутатов парламента, ученых, государственных чиновников. Такой интерес совершенно закономерен.

Важность и актуальность выбранной темы, предопределяется социальной, экономической и политической значимостью решения больного для России вопроса - обеспечения граждан жильем.

Ипотека давно перестала быть просто одним из способов обеспечения гражданско-правовых обязательств, она стала затрагивать не только частные интересы отдельных граждан и организаций, но и публичные - государства и общества в целом.

Связано это, прежде всего с тем, что ипотека является одним из способов решения проблемы обеспечения конституционного права граждан на жилище, гарантированного ст. 40 Конституции Российской Федерации.

Теоретическую базу разработанности данной проблемы составили труды выдающихся учёных дореволюционной России, в частности: К.Н.Анненкова, М.Ф. Владимирского-Буданова, Л.В. Гантовера, А.С.Звоницкого, Л.А.Кассо, Д.И.Мейера, К.П.Победоносцева, И.А.Покровского, которые уделяли много внимания теоретическим основам залога. Кроме того, рассмотрение теоретико-правовых проблем ипотеки, современного состояния жилищного ипотечного кредитования и актуальных проблем действующего законодательства осуществлялось на основе исследований таких ученых как Е.В. Малашина, М.И. Брагинского, В.П. Грибанова, И. Белявского и других учёных.

1. Правовые отношения, регулируемые законодательством о залоге недвижимого имущества

1.1 Понятие ипотеки

Принятый Государственной Думой 24 июня 1997 г. Федеральный закон от 16.07.98 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" определил основные положения залога недвижимости. До его принятия отношения, связанные с ипотекой, регулировались Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 29.05.92 г. N 2871-1 "О залоге" и Указом Президента Российской Федерации от 28.02.96 г. N 293 (ред. от 9.07.97 г.) "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования".

Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - закон об ипотеке) состоит из 14 глав и содержит 79 статей. Некоторые нормы, содержащиеся в этом законе, такие, как правила страхования заложенного имущества, отличные от требований, предусмотренных в пункте 1 статьи 334 ГК РФ; введение нового вида ценной бумаги - закладной; правила залога жилых помещений, ранее отсутствовали в действующем законодательстве о залоге.

Ипотека (залог недвижимости) - одна из разновидностей залога, и в связи с этим формулировка договора ипотеки в законе об ипотеке идентична формулировке договора залога, данной в ст.334 ГК РФ. Ипотека представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает основное, обеспечиваемое ею обязательство в целом. Как разновидность залога, она является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, не возникает и реальное требование кредитора к должнику.

Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения) (п.1 ст.64 ГК РФ).

Таким образом, ипотека имеет место тогда, когда обеспечением обязательства служит недвижимость и при ипотеке триада правомочий собственника (п.1 ст.209 ГК РФ) приобретает усеченный вид. Залогодатель может владеть недвижимостью, т.е. реально ею обладать и пользоваться, а также извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых оно предназначено. Однако в отношении правомочия распоряжаться, т.е. определять юридическую судьбу недвижимости, для залогодателя вводятся существенные ограничения. Поскольку залогодержателем в отношении заложенного имущества является кредитор, постольку лишь только по согласованию с ним (отражается в договоре об ипотеке) можно, например, сдавать недвижимость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять иное распорядительное действие. Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом.

1.2 Основания возникновения и участники ипотечных правоотношений

Субъекты ипотечного правоотношения - залогодатель, т.е. лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором предусматривается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении (гл.60 ГК РФ).

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно отсутствовать в заложенной квартире, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), считается, что оно оставлено у залогодателя (п.3 ст.338 ГК РФ). Под пользованием понимается извлечение из вещи ее полезных свойств. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия собственника - права распоряжения заложенной вещью.

В п.2 ст.1 Закона об ипотеке говорится о ситуациях, когда основой ипотеки является не договор, а закон. Правила о залоге, возникающем из договора, соответственно применяются к ипотеке, возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п.1 ст.587 ГК РФ при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место и в случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Женевская конвенция о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г., участником которой является Российская Федерация, предусматривает в ст.4, что морским залогом судна обеспечивается ряд требований (например, требования экипажа в отношении заработной платы и др.). Наконец, независимо от того, есть ли такое условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п.2 ст.77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации, считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.

Таким образом, ипотека может возникать в силу норм Закона. В частности, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность (п.1 ст.77 Закона).

1.3 Предмет договора ипотеки

Ипотекой может быть обеспечен не только кредитный, но и иной договор: купли-продажи, займа, поставки и пр. (ст. 2 Закона об ипотеке). Так, весьма распространена ипотека при привлечении кредитов предприятиями, организациями, индивидуальными предпринимателями для приобретения основных средств и решения иных вопросов развития бизнеса, что можно рассматривать как эффективный способ поддержки развития предпринимательства. Однако, как нами уже отмечено, наибольшую актуальность договор ипотеки приобретает как способ обеспечения обязательств в жилищной сфере.

Ипотечные правоотношения возникают двумя возможными, указанными в ГК РФ, способами: на основании договора и в указанных случаях - на основании закона.

Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Отличительная особенность недвижимости - ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки; в Законе об Ипотеке делается отсылка к ст.63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, в соответствии с указанной статьей не допускается ипотека части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Следует отметить, что ГК РФ, рассматривая участки недр и обособленные водные объекты в качестве недвижимости, ставит их в один ряд с земельными участками и рассматривает их в качестве самостоятельных, не зависимых от последних. Однако очевидно, что ни участки недр, ни водные объекты вне связи с землей существовать не могут. Вне связи с земельными участками недвижимые вещи теряют, утрачивают свое назначение и соответственно понижаются в цене. Недра как отдельный вид объектов недвижимости вообще изъяты из оборота. Так, согласно ст.12 Закона РФ "О недрах" недра в границах территории РФ являются государственной собственностью. Участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме.

Не рассматриваются в качестве недвижимости и не могут быть предметом ипотеки деревья, выращиваемые в специальных питомниках, или дома, предназначенные на снос. Однако леса и многолетние насаждения относятся к недвижимому имуществу.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст.132 ГК РФ). Он представлен не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и товарные знаки). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.

В законе об ипотеке говорится о том, что предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые дома и т.д.). Сюда же относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах), зарегистрированные в этом качестве в бюро технической инвентаризации, общежития, гостиницы-приюты, дома-интернаты и т.д. Будучи недвижимостью в жилищной сфере, они имеют строго целевое назначение.

Вместе с тем закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми: подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.). Указанные объекты также перечислены в комментируемом пункте в качестве подлежащих ипотеке. Следует отметить, что Кодекс торгового мореплавания РФ (ст.7) не разграничивает суда на морские и суда внутреннего плавания, а дает общее понятие судна, под которым понимается самоходное или несамоходное плавучее сооружение, которое может использоваться в целях торгового мореплавания, для промысла водных биологических ресурсов. Кроме того, различают приемотранспортные, вспомогательные суда и суда специального назначения. Морские суда могут служить предметом ипотеки независимо от флага, под которым они ходят, и порта приписки. Однако сделка должна быть совершена на территории, подпадающей под юрисдикцию Российской Федерации.

Действующее законодательство не содержит легального разграничения между зданиями и сооружениями. В обычном понимании здания предназначены для постоянного нахождения в них людей с целью проживания или работы, тогда как сооружения используются для технических целей и люди находятся в них временно. В законе об ипотеке подчеркивается, что здания и сооружения могут быть предметом ипотеки только с соблюдением правил ст.69 Закона об ипотеке, согласно которой ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

В случае, когда нежилое помещение в здании закладывается вместе с принадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельный участок, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка и выделения из него указанной доли в натуре в виде самостоятельного земельного участка.

Например, залогодержатель по договору об ипотеке предъявил к залогодателю, являвшемуся и должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, иск о взыскании долга и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное ему согласно договору об ипотеке. По условиям договора предметом ипотеки являлись принадлежавшее залогодателю на праве собственности нежилое помещение в здании и принадлежащая ему же доля в праве собственности на земельный участок под этим зданием. Указанный участок был приобретен всеми собственниками помещений в здании в общую долевую собственность в соответствии с абзацем первым пункта 3 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации.

Залогодатель, возражая против удовлетворения иска об обращении взыскания на предмет ипотеки, указал на то, что согласно пункту 2 статьи 62 Закона об ипотеке при общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности. Поскольку при заключении договора об ипотеке такой выдел не был произведен, заключенный договор как несоответствующий требованиям закона является ничтожным (статья 168 ГК РФ).

Арбитражный суд удовлетворил исковые требования в полном объеме. При этом суд пришел к выводу, что положения главы XI Закона об ипотеке, включая правило пункта 2 статьи 62, определяют особенности ипотеки земельных участков. Поэтому пункт 2 статьи 62 Закона об ипотеке применяется в случаях, когда доля в праве собственности на земельный участок выступает в качестве самостоятельного предмета ипотеки, и не распространяется на случаи, когда единым предметом ипотеки является нежилое помещение и доля в праве собственности на земельный участок Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. N 90 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. (см. Приложение 2).

Кроме того, в соответствии с положениями абзаца первого пункта 3 статьи 36 Земельного кодекса собственники помещений в здании имеют право приобрести земельный участок, на котором располагается здание, в общую долевую собственность, если участок является неделимым. Поэтому принадлежащая собственнику помещения доля в праве собственности на земельный участок не могла быть выделена в натуре.

Следовательно, в данном случае принадлежащая собственнику закладываемого помещения доля в праве собственности на земельный участок заложена вместе с помещением без выдела ее в натуре правомерно.

Также интересен следующий случай. Акционерное общество открытого типа "Торговый дом "Селенские исады" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к Сберегательному банку Российской Федерации в лице Астраханского банка о признании недействительным договора от 22.11.95 о залоге одноэтажного нежилого строения.

Исковое требование удовлетворено.

Договор о залоге признан недействительным согласно пункту 3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации. При заключении договора о залоге строения сторонами не решен вопрос об ипотеке земельного участка, на котором находится спорное строение, в то время как залогодатель являлся арендатором данного земельного участка.

Материалами дела подтверждено, что истец является арендатором земельного участка, на котором расположено заложенное строение, согласно договору аренды.

В соответствии с разъяснением постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 (пункт 45), если лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а право аренды земельного участка не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июня 1998 г. N 956/98 Вывод апелляционной инстанции о рассмотрении спора в отношении ненадлежащего субъекта правоотношений является ошибочным // Вестник ВАС, 1998. №6. (см. приложение 1).

То есть в любом случае, судьба земельного участка, находящаяся под предметом ипотеки, следует его судьбе.

Объектами исключительной собственности государства являются также леса. Как следует из ст.12 Лесного кодекса РФ, оборот лесного фонда не допускается. Купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь за собой отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд, не допускаются. Древесно-кустарниковая растительность может переходить от одного лица к другому в порядке, предусмотренном гражданским и земельным законодательством РФ. Также не подлежат продаже (а значит, и ипотеке) земли общего пользования в населенных пунктах, земли заповедников, памятников природы, национальных и дендрологических парков, ботанических садов; земли оздоровительного и историко-культурного назначения; земли, предоставленные для ведения сельского хозяйства, использования и охраны недр; земли, зараженные опасными веществами и подверженные биогенному заражению; земельные участки, находящиеся во временном пользовании (Указ Президента РФ от 14 июня 1992 г. "Об утверждении порядка продажи земельных участков при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставленных гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности").

Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Последнее означает, что земельный участок предоставляется с целью строительства и на строительство получены все необходимые разрешения со стороны соответствующих государственных органов. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов, путем передачи их в ипотеку, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство.

Следует обратить внимание на слова "в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации". Известно, что земельные участки могут отводиться не обязательно для строительства (а, например, для сельскохозяйственного производства). Поэтому если владелец такого участка начнет на нем строительство, что будет нарушением законодательства, то заложить объект незавершенного строительства будет невозможно.

Применение правил Закона об ипотеке к незавершенному строительству ограничено ст.69 указанного Закона, установившей, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю прав аренды этого участка или его соответствующей части.

Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - учреждение юстиции) сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.

Рассмотрим виды вещей как предметов ипотеки.

Вещи, в том числе недвижимые, могут состоять из главной вещи и ее принадлежности. Общее хозяйственное назначение двух или нескольких вещей может связывать их таким образом, что значимость каждой из них является неодинаковой: одна зависима от другой и не может существовать самостоятельно, тогда как другая имеет самостоятельное значение. Вещи, между которыми существует подобного рода связь, называются главной вещью и принадлежностью.

Юридическое значение такого подразделения вещей состоит в том, что по общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (ст.135 ГК РФ). Указанное правило распространяется и на ипотеку, т.е. вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями. Так, при залоге жилого дома, расположенного на определенном земельном участке, заложенными считаются также вспомогательные помещения, расположенные на этом земельном участке (гаражи, сараи и т.д.).

В Законе об ипотеке речь идет о делимых и неделимых недвижимых вещах. Делимыми являются вещи, которые поддаются делению в натуре на отдельные части без ущерба для их назначения, а неделимыми - вещи, которые в результате деления уже не могут служить по первоначальному назначению. Юридическое значение этой классификации состоит в том, что часть неделимого недвижимого имущества по общему правилу не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Следует отметить, что отдельные разновидности недвижимых вещей могут быть как делимыми, так и неделимыми. Так, жилое помещение по общему правилу является неделимым, однако при определенных условиях оно может быть разделено (например, если его части могут быть изолированы с обеспечением отдельных входов в них).

Предметом жилищной ипотеки могут быть предназначенные для постоянного проживания индивидуальные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам и юридическим лицам. Дом или квартира, являющиеся предметом ипотеки, не подлежат передаче залогодержателю. Залогодатель и третьи лица сохраняют право пользования жилым помещением.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, или части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его части). На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком право залога не распространяется (п. 3 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 Закона об ипотеке).

Предметом ипотеки может быть и право аренды, однако только с согласия арендодателя, если законом или договором аренды не предусмотрено иное (п. 2 ст. 615 ГК РФ, п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке).

По ипотечному договору возможна уступка права требования, которая совершается путем заключения залогодержателем договора уступки права требования (цессии) или путем передачи прав по закладной - совершением специальной передаточной надписи и передачи самой закладной.

Ипотечный жилищный кредит отличается от других видов кредита, обеспечиваемых ипотекой, двумя особенностями: целевым назначением (предоставляется для приобретения жилья) и предметом залога, которым является приобретаемое жилье.

Отношения по ипотечному жилищному кредитованию могут возникать на основании нескольких вариантов договоров:

- договор об ипотеке приобретенного жилого помещения с соответствующим нотариальным удостоверением сделки, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки;

- трехсторонний (смешанный) договор купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно фиксируют, нотариально заверяют и регистрируют переход права собственности от продавца квартиры к покупателю, а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;

- договор приобретения жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека этого помещения возникает в силу закона в момент регистрации купли-продажи.

В целом правовое регулирование института ипотеки должно производиться на основании сочетания двух основных принципов: во-первых, защиты прав и законных интересов человека и гражданина, что обусловливается правовым социальным характером российского государства, и, во-вторых, - закрепления законного и разумного баланса интересов всех субъектов правоотношений по ипотечному кредитованию, без чего ипотека просто не будет работать.

Необходимо выделить определенные, на мой взгляд, принципиальные, особенности договора жилищной ипотеки, которые должны учитываться при создании правовых норм, регулирующих вопросы ипотечного кредитования.

Длительность ипотечных правоотношений и участие в них гражданина - покупателя жилья - предполагают важность "формальной" стороны ипотечных правоотношений, то есть необходимости четкой фиксации прав и обязанностей сторон договора ипотеки. Длящийся характер ипотечных правоотношений (договор ипотеки заключается, как правило, на срок не менее 10-15 лет) предполагает важность закрепления прав именно на первом этапе их возникновения - при заключении договора ипотеки.

Таким образом, первостепенное значение приобретает вопрос о форме договора ипотеки, соблюдение которой является не только условием вступления договора ипотеки в силу, но и имеет большое значение для придания стабильности и доказательственности правам и обязанностям сторон.

Таким образом, по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 настоящего Федерального закона;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

1.4 Соотношение норм ГК РФ об ипотеке и других нормативных правовых актов

Закон об ипотеке не отменяет соответствующие нормы ГК РФ, посвященные залогу, сам Закон РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге", подзаконные акты, регулирующие в той или иной степени залоговые правоотношения в России. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и ГК РФ. Так, в абз.1 п.2 ст.79 Закона об ипотеке установлено, что со дня введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона о залоге подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, ГК РФ и других правовых актов. В абз.2 той же статьи указано, что эти акты применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке.

Таким образом, решение вопроса о наличии противоречий между указанными правовыми актами оставлено на усмотрение правоприменителя, что создает определенные сложности на практике.

Следует подчеркнуть, что правовой режим отдельных видов ипотеки зависит и определяется нормами других федеральных законов.

Однако необходимо отметить, что указанное положение п.3 ст. 1 закона об ипотеке противоречит правилу п.2 ст.3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.

Пункт 4 допускает возможность ограничения или вообще запрета ипотеки указанных в нем объектов недвижимости. Нельзя не обратить внимание на его противоречия ст.334 ГК РФ, в которой сказано, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется Законом об ипотеке. Никаких других ограничений указанной статьей не предусмотрено.

Следует отметить, что Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" не содержит специальных правил, касающихся ипотеки земель сельскохозяйственного назначения.

2. Характеристика обязательств и требований, обеспечиваемых ипотекой

2.1 Виды обязательств, обеспечиваемых ипотекой

Очень важным является правовое регулирование видов обязательств и требований, которые возможно обеспечить залогом недвижимости.

Ипотека обслуживает основное обязательство. В законе об ипотеке приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой, включающий в себя следующие из них: кредитный договор (ст.819 ГК РФ); договор займа (ст.807 ГК РФ); договор иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст.454 ГК РФ), аренде (ст.606 ГК РФ), подряде (ст.702 ГК РФ); другой договор (ст.420 ГК РФ); причинение вреда (пп.6 п.1 ст.8 ГК РФ). Данный перечень не носит исчерпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка "если иное не предусмотрено федеральным законом".

Если сторонами ипотечных правоотношений являются юридические лица, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету (ч.2 ст.2 Закона). Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с его положениями (п.2 ст.1) объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском учете, детализируются в других нормативных правовых актах.

Например, нормативной базой бухгалтерского учета основных средств предприятий (организаций, учреждений) являются:

1) Положение по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/97), утвержденное Приказом Минфина России от 3 сентября 1997 г. N 65н;

2) Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденные Приказом Минфина России от 20 июля 1998 г. N 33н.

В каждом конкретном случае бухучет обязательств, обеспечиваемых ипотекой, имеет свои специфические особенности и может отличаться весьма существенным образом. В частности, бухгалтерский учет операций по договорам займа отличается от правил, по которым производится бухучет аренды имущества.

Согласно п.1 ст.807 ГК РФ, по договору займа деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, передаются заимодавцем в собственность заемщику. Порядок выдачи займа, его возврата, начисления и уплаты процентов и штрафных санкций определен в ГК РФ (гл.42). В соответствии с ГК РФ договором займа или нормативными правилами могут быть установлены особенности использования и учета заемных средств.

Сущность данной операции заключается в том, что передача предмета займа связана с переходом права собственности на него, а значит, и со списанием с баланса заимодавца вещей (товарно-материальных ценностей) и их принятием к учету на соответствующие счета заемщика.

Основанием для бухгалтерских записей при передаче денежных средств являются выписки банка, платежные поручения, при передаче имущества - накладные, акты приемки-передачи.

Передача вещей (товарно-материальных ценностей) заемщику сопровождается переходом права собственности на них к последнему и дает формальное основание в бухгалтерском учете отражать операцию через счета по учету реализации. Вместе с тем заемщик, возвращая аналогичные ценности, также отражает возврат с использованием счетов учета выручки от реализации.

Таким образом, ипотека обслуживает основное обязательство. В ст.2 приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой, включающий в себя следующие из них: кредитный договор (ст.819 ГК РФ); договор займа (ст.807 ГК РФ); договор иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст.454 ГК РФ), аренде (ст.606 ГК РФ), подряде (ст.702 ГК РФ); другой договор (ст.420 ГК РФ); причинение вреда (пп.6 п.1 ст.8 ГК РФ). Данный перечень не носит исчерпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка "если иное не предусмотрено федеральным законом".

2.2 Требования, обеспечиваемые ипотекой

Как уже отмечено, требование, обеспечиваемое ипотекой, должно иметь денежный характер, и при этом условия об ипотеке могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.

Требования, обеспеченные ипотекой, подразделяются на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату, как всей суммы основного долга, так и ее части.

Установлены особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа предусмотрено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п.3 ст.809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Под указанной в п.1 ст. 3 Закона об ипотеке неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Под полным возмещением убытков понимается возмещение всех видов убытков, предусмотренных ст.15 ГК РФ. К ним, в частности, относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Относительно правил ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами необходимо отметить следующее. Во-первых, ст.395 названа "Ответственность за неисполнение денежного обязательства" и помещена в гл.25 Кодекса "Ответственность за нарушение обязательств". Во-вторых, ответственность эта заключается в обязательности уплаты процентов на сумму денежных средств, причитающихся кредитору и находящихся у должника. В-третьих, непосредственным основанием для уплаты процентов является "пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица...". В-четвертых, величина этих процентов определяется существующей в месте жительства (месте нахождения) кредитора "учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части" (в настоящее время такой учетной ставкой является ставка рефинансирования, т.е. та ставка, по которой Центральный банк РФ выдает кредиты коммерческим банкам). В-пятых, суду предоставлено право удовлетворить требования кредитора исходя из ставки процента на день предъявления иска или вынесения решения. В-шестых, размер процентов может быть установлен законом или договором. В-седьмых, уплата процентов не лишает кредитора права требовать возмещения понесенных убытков сверх суммы уплаченных процентов. И наконец, в-восьмых, проценты взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен более короткий срок.

Судебные издержки включают в себя государственную пошлину, а также суммы, подлежащие выплате за проведение экспертизы, услуги переводчиков и т.д. К иным издержкам относится нотариальная пошлина за удостоверение соглашения об ипотеке.

Расходами по реализации заложенного имущества могут быть расходы по организации торгов, на оповещение потенциальных участников торгов и охрану заложенного имущества в предпродажный период.

В Законе об ипотеке частично воспроизводится положение ст.337 ГК РФ о том, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Однако эта норма имеет диспозитивный характер, и в договоре ипотеки стороны могут установить более ранний момент, на который определяется объем требований кредитора за счет стоимости заложенного имущества.

В случаях, когда в договоре ипотеки заранее оговаривается та твердая сумма, которая должна быть выплачена из стоимости заложенного имущества, помимо данной твердой суммы, будут возмещаться судебные и иные издержки, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество, а также расходы по его реализации и дополнительные расходы залогодержателя (на сохранение заложенного имущества, содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам).

Права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки.

В практике ВАС РФ был случай, когда арендатор обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора об ипотеке права аренды нежилого помещения, вытекающего из договора аренды, заключенного на одиннадцать месяцев. Отказ учреждения юстиции был обоснован тем, что в соответствии с пунктом 2 статьи 651 ГК РФ и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации. Согласно подпункту 1 статьи 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что данное право или данная сделка не подлежит государственной регистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации, не может быть осуществлена и государственная регистрация договора об ипотеке арендных прав, вытекающих из такого договора.

Арбитражный суд отказал арендатору в удовлетворении его заявления и признал отказ учреждения юстиции обоснованным по следующим причинам.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.

Итак, ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

3. Особенности заключения договора ипотеки

3.1 Порядок заключения договора ипотеки

Обязательным требованием к форме договора ипотеки (залога недвижимости) является его нотариальное удостоверение, несоблюдение этого требования ведет к признанию сделки недействительной.

Однако сейчас правила об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки стали предметом активной дискуссии. Предлагается отменить обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки, в качестве обязательного требования к форме которого, оставив только требование об обязательной государственной регистрации. Сторонники отмены нотариального удостоверения в качестве аргументов приводят необходимость удешевления ипотечных кредитов и привлечения дополнительных средств в жилищное строительство.

Федеральное Собрание Российской Федерации в своей законодательной деятельности не раз обращалось к вопросам ипотечного кредитования, в частности к вопросу об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Именно этот вопрос, по мнению многих, стал на сегодняшний день камнем преткновения на пути поиска компромисса между законодателем, системой органов нотариального сообщества и реальными и потенциальными участниками ипотечного рынка.

Большие опасения у экспертов вызывали непродуманные законодательные инициативы, направленные на отмену обязательного нотариального удостоверения ипотеки, как, например, отдельные законопроекты, внесенные в Государственную Думу в 2001 и 2002 годах: N 52575-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в части изменений, отменяющих нормы об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки), N 153925-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в части исключения из Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) " положения об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке для юридических лиц Брагинский М. И. Комментарий к Закону Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 1998. С. 4..

Однако Правительство РФ и Администрация Президента РФ дали на них отрицательные заключения уже на стадии подготовки ко второму чтению.

В отзывах Президента и Правительства отмечалась необходимость наиболее полно предусмотреть социальные гарантии для участников рыночных отношений за счет того, что "нотариальное удостоверение как раз и является такой дополнительной социальной гарантией". Правительство в своем отзыве совершенно справедливо подчеркивало, что в соответствии с Методическими рекомендациям Минюста России по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации при совершении сделок проверяются документы, предусмотренные Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", следовательно, нотариальное удостоверение сделок залога позволяет установить двойной контроль социально значимых сделок.

В результате законопроекты были отклонены.

Аналогичным образом в 2003 г. были также отклонены Государственной Думой проекты Федеральных законов N 153936-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (в части исключения из указанных актов положения об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке), N 153925-3 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (в части исключения из указанных актов положения об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке для юридических лиц) и N 316802-3 "О внесении дополнений в статью 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и в статью 339 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в части отмены нотариального удостоверения договоров об ипотеке для субъектов малого предпринимательства).

3.2 Государственная регистрация и нотариальное удостоверение

Несколько лет назад проекты законов, вносящий изменения в ГК и Закон об ипотеке предусматривали отмену обязательного нотариального удостоверения всех договоров ипотеки.

Чем же обусловлена такая настойчивость разработчиков законопроектов?

Сторонники отмены обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки считают, что в настоящее время, с введением системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, государственной регистрации договора ипотеки вполне достаточно и нотариальное удостоверение является излишним административным барьером. С этим утверждением невозможно согласиться, поскольку процедура государственной регистрации не тождественна нотариальному удостоверению и не может заменить его.

Значение института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, нацеленного на создание гарантий права собственности на недвижимое имущество, действительно велико. Система государственной регистрации, производя учет и регистрацию объектов недвижимости и закрепляя принадлежность их конкретным субъектам, в конечном итоге обеспечивает праву собственности на недвижимое имущество нужную доказательность и правомерность.

Требование государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничений этих прав, их возникновения, перехода и прекращения установлено ГК РФ в качестве обязательного.

Порядок государственной регистрации устанавливается Федеральным законом РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Ранее государственная регистрация осуществлялась специально уполномоченными на то органами лишь после нотариального удостоверения сделок. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал, что сделки купли-продажи строений подлежат нотариальному удостоверению и последующей регистрации в коммунальном отделе купли-продажи строений. ГК РСФСР 1964 г. также устанавливал такой порядок: договоры купли-продажи, мены, дарения дома или дачи, расположенных в городе, рабочем, курортном или дачном поселке, подлежали нотариальному удостоверению и только после этого государственной регистрации Правовое регулирование ипотеки // эж-ЮРИСТ N 30, июль 2004 г..

...